Denne sensorveiledningen bygger på et utkast dat. 19. november 2001 som er forelagt gjennomgående sensor og eksamensleder.
reiser
spørsmål fra kontraktsretten. Det første spørsmålet er om kjøpsloven gjelder i
forholdet mellom Lars og Peder. Dette beror på kjl. § 2. Lars gjør prinsipalt
gjeldende at bestemmelsen om tilvirkningskjøp i kjl. § 2 (1), 1. pkt. ikke
omfatter det foreliggende tilfellet. Avgjørende er om unntaket for tilfelle
hvor bestiller ”skal skaffe en vesentlig del av materialet” kommer til
anvendelse. Unntaket grunnes på at det ved kjøp foretas en avtalebasert
overføring av eiendomsretten til et formuesgode. Eier kjøper (en vesentlig del
av) gjenstanden fra før, kan en ikke tale om kjøp. Ser en de to avtalene under
ett, er det utvilsomt tale om tilvirkningskjøp. Ser en de to avtalene som
separate avtaler, vil Peder bli eier av redigerte musikkopptak i og med
oppfyllelsen av den først inngåtte avtalen. I så fall har vi ikke å
gjøre med et kjøp dersom de redigerte musikkopptak utgjør ”en vesentlig del” av
de leverte CD-platene og kassettene.
Ut
fra faktum må det vel være forsvarlig å anlegge en formell betraktning og se de
to avtalene som separate avtaler som oppfylles for seg. I så fall blir Peder
eier av redigerte musikkopptak ved oppfyllelsen av denne avtalen. Ettersom
avtalen om kopiering og utsendelse ble inngått kort tid etter inngåelsen av den
første avtalen og før denne var oppfylt, må det imidlertid også være forsvarlig
å se disse avtalene under ett i relasjon til spørsmålet om det foreligger et
kjøp. Selv foretrekker jeg denne betraktningsmåten. Om drøftelsen av ”vesentlig
del” vises til Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 49. Jeg vil vel mene at de redigerte
musikkopptak er en vesentlig del av det tilvirkede produkt, men det er nok
mulig å resonnere seg fornuftig frem til den motsatte konklusjon.
Lars
innvender at kjøpsloven uansett ikke kommer til anvendelse pga. kjl. § 2 (2).
Denne bestemmelsen forutsetter at leverandøren foretar annet arbeid eller
tjeneste enn det som går på tilvirkning av tingen. Slikt annet arbeid vil her
være utsendelse av kassetter og CD-plater. Det er åpenbart ikke grunnlag for å
anse slik utsendelse som den overveiende del av Lars sine forpliktelser. Denne
innsigelsen må altså forkastes.
Kandidatene
skal være kjent med hva som er kjøp fra 1. avdeling, se Martinussen: Kjøpsrett,
kap. 1. Pensum til 3. avdeling berører ”kjøp” et par steder, se Hov:
Avtalebrudd og partsskifte s. 160 og s. 265, og må anses å forutsette at
kandidatene vet hva kjøp er. Det viktigste er at kandidatene klarer å foreta en
drøftelse ut fra en forståelse av at kjøp medfører avtalebasert overføring av
eiendomsretten til et formuesgode (uten at det i og for seg er noe krav om at
de sier dette eksplisitt eller på denne måten). De bør også se at kjl. § 2 (2)
klart ikke kommer til anvendelse.
Dernest
skal det drøftes (eventuelt subsidiært) om kjøpslovens regler om kontrollansvar
kan anvendes analogisk på kontraktsforholdet mellom Lars og Peder selv om dette
ikke er et kjøp. Kandidatene bør se at hvis det ikke foreligger kjøp, beror
ansvarsgrunnlaget på ulovfestet rett, idet vi ikke har noen lovgivning som her
ville komme til anvendelse (f.eks. er håndverkertjenesteloven uaktuell pga. at
Peder ikke er forbruker). Spørsmålet er om kontrollansvarsreglene kan anvendes
analogisk på ikke-lovregulerte kontraktsforhold, eller om en vil: om
kontrollansvarsreglene er blitt alminnelig obligasjonsrett, drøftes av Hov, op.
cit s. 160-161. Jeg nøyer meg her med å vise til drøftelsen i læreboka.
Spørsmålet
er så om vilkårene for kontrollansvar er oppfylt. Lars innvender at han ikke
kan hefte for Unidigitals mislighold pga. at Lars hadde bestilt CD-plater fra
Unidigital etter råd fra Peder og at vilkårene for arbeidsgiveransvar i skl. §
2-1 ikke er oppfylt.
Kandidatene
skal vite at kontraktshjelperansvar ikke er betinget av at det foreligger noe
arbeidstagerforhold mellom den kontraktsforpliktede og hjelperen. Dertil kommer
at ved kontrollansvar følger kontraktshjelperansvaret uttrykkelig av kjl. § 27
(2). Kandidater som frifinner Lars for kontrollansvar pga. at vilkårene for
arbeidsgiveransvar ikke er oppfylt, svikter grovt og må trekkes vesentlig. Mer
usikkert er det hvilken betydning Peders ”råd og veiledning” kan ha. Etter mitt
syn bør det likevel klart legges til grunn at så lenge det er tale om et råd
og ikke et pålegg, er det Lars som på egen risiko velger
kontraktshjelper. Oppgaveteksten gir ingen holdepunkter for å anse rådgivningen
som uforsvarlig. Kandidatene bør derfor ikke drøfte spørsmålet om
kontrollansvar ut fra forutsetning om at Peders rådgivning var uforsvarlig (det
er for øvrig på ingen måte klart at rådgivningens forsvarlighet har betydning
for kontrollansvaret, men eventuell uforsvarlig rådgivning måtte kunne komme
inn som grunnlag for lempning av ansvar etter kjl. § 70 (2) eller ulovfestede
regler).
Ettersom
det er enighet mellom Peder og Lars om at Unidigitals forsinkelse ligger
innenfor Unidigitals kontrollsfære, og om tapsberegningen, er det trolig ikke
så mye mer kandidatene trenger å skrive om selve kontrollansvaret.
Videre
skal kandidatene drøfte spørsmålet om erstatningsansvar pga. forvekslingen.
Overfor Lars nøyer Peder seg med å kreve erstatning etter kjl. § 40 (3)(a),
altså pga. culpa fra Lars sin side. Det er likevel helt greit om kandidatene
slår fast at vilkårene for kontrollansvar etter kjl. § 40 (1), jfr. § 27 (1) og
(2) er oppfylt.
Det
følger av faktum at Nordland Visjon anses å ha opptrådt uaktsomt. Spørsmålet er
da om det foreligger grunnlag for å anse Lars ansvarlig overfor Peder pga.
Nordland Visjons uaktsomhet. Arbeidsgiveransvar ville vært et slikt grunnlag,
men det er klart og uomtvistet at vilkårene for slikt ansvar ikke er oppfylt.
Et annet mulig grunnlag er det alminnelige kontraktshjelperansvaret, som Hov
behandler på s. 161 flg, se kjl. § 40 (3)(a): ”fra selgers side”. Så langt
dette ansvaret rekker, og kan anses å omfatte tilfelle hvor selgers ansvar er
avhengig av culpa, vil Peder få medhold. Hov antar på s. 164 at selger ikke bør
identifiseres med underleverandører og andre når selgers ansvar er avhengig av
skyld. Det får godtas dersom kandidatene har notert seg dette og legger dette
til grunn. I forarbeidene til kjl. er det imidlertid klart forutsatt at selger
kan bli ansvarlig etter kjl. § 27 (5) f.eks. for forsinkelse pga. uaktsomhet
hos en underleverandør eller hos en som transporterer salgstingen til
leveringsstedet, se Ot.prp. nr. 80 (1986-87) s. 75, jfr. også s. 93, hvor det
forutsettes at kjl. § 40 (3)(a) skal forstås på samme måte som kjl. § 27 (5). Løsningen bør trolig
helst være at Lars blir erstatningsansvarlig etter kjl. § 40 (3)(a) for
Nordland Visjons uaktsomhet.
Til
slutt skal Peders krav mot Nordland Visjon behandles. Nordland Visjon bestrider
at vilkårene for direkte krav etter kjl. § 84 (1) er oppfylt. Det springende
punkt er vilkåret om at det må gjelde krav mot tidligere ”salgsledd”.
Spørsmålet er om rettsforholdet mellom Lars og Nordland Visjon kan anses som et
kjøp. Det følger av faktum at Nordland Visjon skulle utføre arbeidet med
kopiering av musikkopptakene på kassett og CD-plater. Ettersom det er tale om
en ren arbeids-/tjenesteytelse, må det være klart at rettsforholdet mellom Lars
og Nordland Visjon ikke er et kjøp. Vilkårene for ansvar etter kjl. § 84
(1) er dermed ikke oppfylt. Om problemstillingen, se Hov s. 263.
Subsidiært
krever Peder erstatning mot Nordland Visjon pga. analogi fra kjl. § 84 (1).
Denne anførselen bør vel forstås slik at Peder krever erstatning etter analogi
fra nevnte bestemmelse såfremt rettsforholdet mellom Peder og Lars
ikke er et kjøp. Analogi fra kjl. § 84 (1) vil forsåvidt innebære at kravet
om ”salgsledd” fortsatt gjelder, mao. slik at konklusjonen blir den samme som
foran. Analogispørsmålet drøftes hos Hov s. 279 flg. Det er vel også mulig å
forstå anførselen slik at Peder krever erstatning etter analogi fra kjl. § 84
(1) selv om Nordland Visjon ikke er et foregående salgsledd. For å gi
Peder medhold på dette grunnlag, forutsettes at en ikke tolker kjl. § 84 som en
uttømmende regulering av den form for direktekrav som bestemmelsen omhandler.
At
kjøper uansett tolkningen av kjl. § 84 kan gjøre gjeldende andre former
for direktekrav, f.eks. krav pga. produktansvarsloven, krav mot
underleverandører m.m. som selger særskilt overdrar til kjøper, etc., er ikke
tvilsomt. Oppgaven må imidlertid forstås slik at kandidatene ikke skal gå inn
på slike andre, mulige grunnlag. Denne delen av kontraktsretten er imidlertid
vanskelig, og kandidatene må gis et visst spillerom så lenge det som skrives,
er fornuftig.
reiser spørsmål fra panteretten. Etter pl. § 4-10 (1) kan en næringsdrivende inngå avtale om factoringpant som omfatter ”enkle pengekrav på vederlag for varer eller tjenester som han har eller får i sin virksomhet eller i en særlig del av denne.” Ifølge faktum ble factoringpantet begrenset til å omfatte krav mot skyldnere i Nord-Norge. Spørsmålet er om det alternative vilkåret ”særlig del” av virksomheten er oppfylt, og hvilke rettsvirkninger det i tilfelle får hvis vilkåret ikke er oppfylt.
Skoghøy, Panteloven med kommentarer s. 430-431 antar at adgangen til avdelingsvis pantsettelse etter § 4-10 bør avgrenses som for varelagerpant, mao. at det må kreves at ”virksomheten er oppdelt i flere avdelinger, som er driftsmessig adskilte, og som fremtrer som selvstendige økonomiske enheter”. Oppgaveteksten gir ingen holdepunkter for å anta at slike eventuelle vilkår for driftsmessig adskillelse er oppfylt i vår sak.
Det er imidlertid ikke opplagt at bestemmelsen bør tolkes på den måten Skoghøy tar til orde for. Som Skoghøy nevner antyder forarbeidene en mer liberal tolkning. Det kan også hevdes at såfremt det er tilstrekkelig klart hvordan en skal trekke grensen mellom pantsatte og ikke-pantsatte krav, bør en ikke tolke bestemmelsen på en måte som tvinger partene til å pantsette en større del av pansetters eiendeler enn man ønsker. Ordlyden gir etter mitt syn begrenset veiledning.
Det neste spørsmålet er hvilke konsekvenser det får dersom pantet er angitt på en måte som strider mot pl. § 4-10. Jeg har ikke funnet noe om denne problemstillingen i Skoghøys pantelovkommentar. Han tar derimot opp problemstillingen i Factoringpant s. 249-250. Som der nevnt står formentlig valget mellom å underkjenne panteretten pga. pl. § 1-2 (2) eller å opprettholde pantet, men da etter et alternativ som er akseptabelt etter loven. I det foreliggende tilfellet ville det formentlig måtte innebære at Sparebanken får pant i samtlige enkle pengekrav som nevnt, dvs. uansett hvor skyldnerne holder til. Hensynet til skyldnerens usikrede kreditorer taler med tyngde mot en slik utvidelse av panteretten i forhold til det som er avtalt.
Det kan ikke forventes stor grad av problematisering av de spørsmål denne delen av oppgaven reiser. Kandidatene skal riktignok se problemstillingen mht. tolkningen av pl. § 4-10 (1), og bør klare å knytte noen kommentarer til denne. Spørsmålet om konsekvensene av at avtalen er i strid med pl. § 4-10 (1) er meget vanskelig. Hensett til at denne problemstillingen synes å være ubehandlet i læreboka, og at den ikke er eksplisitt nevnt i oppgaveteksten, vil det trolig bare være de aller flinkeste studentene som ser problemet, og som klarer å få noe fornuftig ut av dette.
Del III
reiser spørsmålet om tolkning av bestemmelsen om motregningsrett i gbl. § 26 ved overgang av hovedkravet i form av pantsettelse. Det følger av pl. § 4-6 (3) at gbl. § 26 kommer til anvendelse ved slik overgang av hovedkravet.
Skoghøy drøfter problemstillingen på s. 404-405. Ifølge ham ville Marte kunne motregne overfor Sparebanken med krav mot Peder såfremt motkravet er oppstått/ervervet før Marte fikk eller burde ha fått kunnskap om at hovedkravet var pantsatt og motkravet dessuten enten var forfalt på dette tidspunkt eller forfaller før eller senest samtidig med hovedkravet. Motregning ved overgang av hovedkravet er videre behandlet av Bergsåker, Pengekravsrett s. 258 flg.
Det første spørsmålet er når motkravet oppstår. Sparebanken gjør gjeldende at motkravet først oppstår 15. april 2001, altså når kausjonsansvaret innfris. Til støtte for Sparebankens standpunkt kan det vises til Factoringfinansdommen, Rt 1992.504, hvor Høyesterett uttaler, riktignok obiter dicum, at krav pga. mislighold først oppstår ved misligholdet. Enten en ser kausjonistens innfrielse av kausjonen som et mislighold fra hovedskyldners side overfor kausjonisten (dvs: hovedskyldner skulle ha sørget for at kausjonisten ikke måtte innfri kausjonsforpliktelsen) – et synspunkt som har møtt en viss sympati i kausjonsretten – eller en foretar en sammenligning av kausjonstilfellet med misligholdstilfellene, synes Rt 1992.504 isolert sett å tale i bankens favør på dette punkt. Mot det standpunkt at kravet først ble ervervet 15. april 2001, kan imidlertid anføres at meningen med gbl. § 26 var å bevare den grunnede motregningsforventning debitor cessus hadde overfor cedenten (se Utkast til lov om gjeldsbrev s. 48, se også Bergsåker s. 259). I så måte er det naturlig å feste seg ved tidspunktet for kausjonsløftet (se også Bergsåkers kritiske uttalelser til Rt 1992.504 på s. 260). Noen vil se deknl. § 6-3 som uttrykk for eller som et støtteargument for dette synspunktet. At det er tidspunktet for kausjonsløftet, og ikke tidspunktet for kausjonens innfrielse som er avgjørende i forhold til spørsmålet om motregningsrett overfor cesjonar (panthaver), er også lagt til grunn i eldre rettspraksis, se Rt 1892.696. Etter mitt syn bør denne løsningen legges til grunn som gjeldende rett. Men her får en godta at kandidatene kommer til ulike konklusjoner. Det må imidlertid gi et pluss hvis kandidatene klarer å drøfte spørsmålet i lys av formålet med regelen i gbl. § 26. Kandidatene kan ikke forventes å være kjent med dommen fra 1892. Factoringfinansdommen, som omtales grundig hos Bergsåker, må derimot forventes kjent. Det kan imidlertid være vanskelig å trekke linjene fra denne dommen til vår sak, og det kan vel ikke forventes at kandidatene gjør det.
Legger en, eventuelt subsidiært, til grunn at motkravet oppstod ved kausjonsløftet, blir spørsmålet hvilken betydning det får at Sparebanken først tiltrådte pantet etter at kausjonen ble stilt. Etter Skoghøys oppfatning blir løsningen at Sparebanken får medhold; Marte må ha ervervet kravet før kun fikk kunnskap om pantsettelsen. Denne løsningen er også naturlig ut fra formålet med gbl. § 26: hun er da kjent med at det er stiftet en panterett i kravet og må være forberedt på at kreditorbeføyelsene kan komme til å gå over til panthaver før hun kommer i motregningsposisjon.
Legger en, eventuelt subsidiært, til grunn at Marte ervervet kravet før hun fikk kunnskap om overgangen av hovedkravet til Sparebanken, blir det spørsmål om forfallsvilkåret i gbl. § 26 er oppfylt. Ut fra oppgaveteksten må det legges til grunn at hovedkravet forfalt til betaling ved Sparebankens påkrav 10. april 2001, jfr. gbl. § 5. For så vidt kan det hevdes at regresskravet ikke forfaller til betaling før Marte innfrir kausjonsansvaret, og påkrav om regress er sendt, dvs. ikke før 15. april 2001. Meningen med forfallsvilkåret i gbl. § 26 har imidlertid som nevnt vært å utelukke fra motregning tilfelle hvor debitor cessus ikke har noen grunnet forventning om å kunne motregne overfor cedenten. Derved har en ment å utelukke fra motregning tilfelle hvor oppfyllelse av alminnelige motregningsvilkår (herunder at motkravet er forfalt) er betinget av at debitor cessus misligholder hovedkravet. Motkravet bør derfor anses forfalt i relasjon til gbl. § 26 på det tidspunkt Marte tidligst kunne fått motkravet oppfylt, sml. fel. § 3 nr. 1 i relasjon til foreldelse. Kunne Marte innfridd kausjonsansvaret og sendt påkrav om regress til Peder innen 10. april 2001, bør hun altså kunne motregne overfor Sparebanken. At forfallsvilkåret i gbl. § 26 i relasjon til motkravet skal forstås på samme måte som forfallsvilkåret i gbl. § 3 nr. 1, har også en viss støtte i Rt 1992.504. Oppgaveteksten gir ikke så mye veiledning om når kausjonsansvaret kunne innfris, og det får godtas at kandidater som i det hele tatt går inn på forfallsvilkåret, nøyer seg med noen knappe kommentarer på dette punkt. Noen kandidater vil kanskje gi Marte medhold ut fra det utbredte synspunktet at betingede og uforfalte motkrav forfaller ved konkursåpningen, sml. deknl. § 8-1, 2. ledd, 2. pkt., 2. alternativ. Det kan være delte oppfatninger om riktigheten av dette synspunktet og relevansen for den problemstilling som drøftes her, men etter mitt syn får en godta at kandidatene begrunner løsningen av forfallsspørsmålet på denne måten.
Del IV
reiser spørsmål om anvendelse av deknl. § 5-5 på et tilfelle av salg fra skyldneren til kreditor som deretter motregner sitt krav mot skyldneren i vederlagskravet. Bilhuset bestrider at det her kan være ”betaling” av gjeld. Problemstillingen drøftes av Andenæs, Konkurs s. 240-242. Det følger av dommen i Rt 1919.845 at når en transaksjon foretas med sikte på å tjene som betaling av gjeld, anses det som betaling i relasjon til omstøtelsesreglene selv om en har valgt å gi transaksjonen formen ”salg” med etterfølgende motregning. Tilfellet er eksplisitt omtalt i forarbeidene til deknl. § 5-5, se NOU 1972:20 s. 292. Fra rettspraksis, se også Rt 1989.7 (hvor det riktignok var tale om omstøtelse på subjektivt grunnlag). Det er således temmelig klart at det foreligger ”betaling av gjeld” i relasjon til deknl. § 5-5.
Dernest må det tas stilling til om disposisjonen er foretatt innenfor omstøtelsesfristen. Boets anførsel om at det ikke kan foreligge gjeldsbetaling før motregningen finner sted, har utvilsomt noe for seg: inntil motregning finner sted har en jo å gjøre med motstående, udekkede krav. Det er dette forholdet som begrunner den uttrykkelige regelen i deknl. § 8-3 (NOU 1972:20 s. 333); hvis motregningstidspunktet hadde vært uten betydning, ville regelen i deknl. § 8-3 hatt liten selvstendig betydning, idet boet kunne nektet motregning ved å omstøte den disposisjon som stiftet hovedkravet.
Men grunnen til at disposisjonen omstøtes som betaling av gjeld selv om transaksjonens form skiller seg fra den typiske betaling, er jo at disposisjonen reelt går ut på betaling av gjeld. Som det sies i NOU 1972:20: ”Man skjærer ... gjennom såvel kjøpet som motregningen og ser på realiteten: At [Bilhuset] har mottatt [en datamaskin] til dekning av sin fordring på [Peder].” Når disposisjonen ikke ville ha blitt omstøtt dersom datamaskinen var blitt overført direkte som betaling, er det ingen grunn til at den skal bli omstøtt fordi ”betalingen” er skjedd ved en toleddet transaksjon som først avsluttes innenfor omstøtelsesfristen. Som også fremholdt i NOU 1972:20 s. 292 er det ”ikke selve motregningen som er anstøtstenen”. Presumsjonen for illojalitet, som begrunner de objektive omstøtelsesreglene i tid og rom, knytter seg til etableringen av hovedkravet, ikke til selve motregningen. Løsningen bør således være at Bilhuset frifinnes. Det får imidlertid godtas at kandidatene resonnerer seg frem til motsatt løsning, kanskje under påvirkning av det som sies i NOU 1972:20 s. 333 om begrunnelsen for deknl. § 8-3.
Noen ytterligere kommentarer til bedømmelsen:
Oppgaven burde gi kandidatene gode muligheter til å finne de fleste relevante problemstillingene, og skille mellom kandidatene. Samtidig er det viktig å være klar over at flere av problemstillingene oppgaven reiser, er summarisk og ufullstendig behandlet i lærebøkene. Grundige drøftelser vil derfor stille store krav til generelle formuerettslige kunnskaper og forståelse. Det må derfor aksepteres, også på brukbart laudnivå, at en del drøftelser blir nokså snaue.
En passabel besvarelse vil ha fått med en del av verdi i del I uten altfor mange eller grove feil. Den vil videre inneholde noe innsikt om en del av de problemstillingene som tas opp i del II –IV. Kandidater som presterer laudable besvarelser må antas å være i stand til å stille de fleste aktuelle problemstillinger noenlunde greit (men erfaringsmessig overser også gode kandidater en og annen problemstilling), og viser gjennom drøftelsene alt i alt gode kunnskaper og bra forståelse.
Bergen, 11. desember 2001