SENSORVEILEDNING – PRAKTIKUM, 3. AVDELING – UITØ – H-02

Denne veiledningen bygger på et utkast som er forelagt eksamensleder og gjennomgående sensor.

Del I

Det første spørsmålet er om Jon ved bestemmelsen i skjøtet til Marte får rett til kjørevei over Martes parsell. Avgjørende er om Marte har ervervet rett til parsellen bare med påhefte av rett til gangvei. Peder hevder at det ble inngått avtale med dette innhold i møtet mellom Ole, Jon og Marte. Jon hevder på sin side at Ole ”som eier av tomten [måtte] kunne ombestemme seg ved utstedelsen av skjøte og gi Jon rett til kjørevei”.

Kandidatene bør innledningsvis klargjøre hvilket rettsforhold som ble etablert i det nevnte møtet. Ut fra faktum er det klart at Ole gir barna hver sin parsell som gave. At det er tale om gave og ikke en gjensidig bebyrdende avtale kan få betydning både for Oles bundethet og for tolkningen. Det er et alminnelig synspunkt at en gjerne er ”mer lemfeldig” overfor løftegiver ved gaver enn ved gjensidig bebyrdende avtaler, se f.eks. Hov, Avtaleslutning og ugyldighet s. 26 og 93. Dette må gjelde både ved vurderingen av bundethet og ved tolkningen av det som måtte være bindende. Bl.a. synes den såkalte ”minimumsregelen” å kunne få betydelig praktisk anvendelse ved tolkning av gaveløfter, til forskjell fra ved gjensidig bebyrdende avtaler (jf. Woxholth, Avtaleinngåelse, ugyldighet og tolkning s. 421).

Det kan hevdes at gaveløftene ikke bør forstås slik at Ole har ment å fastlegge med endelig virkning detaljene i rettsforholdet mellom parsellene. Godtar en dette synspunktet, noe en etter min oppfatning bør, må det tas stilling til hvor vid ”endringskompetanse” Ole har i tid og rom. Her vil både tidsmomentet (i vår sak ”noen uker”) og endringens omfang ha interesse. Ved vurderingen av endringens omfang må det sees hen til servitutthavers og eiers rettigheter plikter etter servl. § 2, jf. §§ 5-6 (men kandidatene bør ikke bruke mye tid på dette). Løsningen er usikker.

Forutsatt at Marte måtte finne seg i at Jon erverver rett til kjørevei, blir det neste spørsmålet hvilken betydning det har at grunnboken viser at Jons parsell har ”rett til vei”. Her skal kandidatene greit komme til at tinglysingen gir vern for rettsstiftelsene i det tinglyste dokumentet, uten at det har betydning om utdraget i grunnboken er uriktig eller misvisende, jf. Lilleholt, Godtruerverv og kreditorvern s. 50, jf. s. 108. Kandidater som er usikre på dette, kan antas å ville innlate seg på lange drøftelser av Peders anførsel om tolkning av ”rett til vei”.

Peder hevder at rett til kjørevei uansett var utelukket fordi retten først ble stiftet etter at Peder var blitt eier av den tjenende eiendom. Synspunktet er at Peder bare plikter å respektere rettigheter i parsellen som er stiftet før Peder blir eier, med mindre den kolliderende rett går foran etter regler om ekstinksjon (oppgaven legger imidlertid ikke opp til at kandidatene skal drøfte om Jon kan påberope seg ekstinktivt erverv av rett til kjørevei). Det er på det rene at dersom Ole ikke med virkning for Marte kunne gi Jon rett til kjørevei, plikter heller ikke Peder å respektere retten til kjørevei (med mindre Peder særskilt godtar at Jon har rett til kjørevei, noe det ikke er grunnlag for å hevde). På den annen side: Må Marte respektere at Ole gir Jon rett til kjørevei, er det ingen grunn til at tidspunktet for Jons kunnskap om retten til kjørevei skulle få betydning. Marte og Jon har da ervervet sine respektive parseller med rettigheter og plikter som først blir endelig fastlagt ved utstedelsen av skjøter. Altså vil konklusjonen på drøftelsen av om Marte har ervervet rett til parsellen bare med påhefte av rett til gangvei, være avgjørende også i forhold til Peders anførsel om tidspunktet for rettsstiftelsen. Noen flinke kandidater vil kanskje drøfte disse to anførslene under ett.

Deretter må kandidatene tas stilling til Peders krav mot Marte. Forutsetningen for drøftelsen er at Peder må respektere Jons rett til kjørevei, eller – mer presist – at Jons påstand om rett til kjørevei ikke er ”klårt ugrunna”, jf. avhl. § 4-17 (3). Ettersom oppgaven ikke aktualiserer sondringen mellom tilfelle hvor Jon har rett til kjørevei og tilfelle hvor Jon bare gjør gjeldende en ikke-”klårt ugrunna” påstand om rett til kjørevei, tales nedenfor bare om ”rett til kjørevei”.

Det første spørsmålet er om det ”følgjer av avtala at kjøparen (Peder) skal overta eiegedomen med dei avgrensningane som følgjer av” retten til kjørevei, jf. avhl. § 4-17 (1). Marte hevder nemlig at så er tilfelle. Kandidatene må her tolke avtalen. Ifølge oppgaveteksten skulle Peder kjøpe parsellen ”fri for pengeheftelser og enhver heftelse som ikke [er] tinglyst, bortsett fra rett til gangvei for Jons parsell”. Marte anfører at Peder med dette har godtatt å overta parsellen med tinglyste heftelser som går ut på annet enn penger, herunder den tinglyste retten til kjørevei. Unntaket for rett til gangvei for Jons parsell viser imidlertid at partene har forutsatt at det er rett til gangvei, og ikke rett til kjørevei, som skal hefte på den kjøpte parsellen. Etter mitt syn er det klart at rett til kjørevei er en rettsmangel.

Subsidiært anfører Marte at Peder er avskåret fra å påberope seg rettsmangel pga. manglende undersøkelse av skjøtet før kjøpet, jf. avhl. § 4-17 (1) og § 3-10 (2), 1. pkt. Det følger av avhl. § 3-10 (2), 1. pkt. at kjøper som har undersøkt eiendommen, ikke kan gjøre gjeldende som mangel noe han burde oppdaget ved undersøkelsen. Tilsvarende gjelder selv om kjøper ikke har foretatt undersøkelse, dersom han uten rimelig grunn har ”late vere å følgje ei oppmoding frå seljaren om undersøking”.

Av faktum følger at Peder foretok ”besiktigelse av parsellen” før kjøpet. Han kan da ikke gjøre gjeldende mangler vedrørende parsellen som sådan som han burde oppdaget (dvs. faktiske mangler og rettsmangler som har sammenheng med synbare forhold på eiendommen). Ett spørsmål er om den undersøkelse han faktisk foretok, anses å medføre at han er avskåret fra å påberope seg rettsmangler som han burde oppdaget ved eventuell undersøkelse av grunnboken, eller om avskjæring av adgang til å påberope seg rettsmangler kjøper bare burde oppdaget ved undersøkelse av grunnboken er betinget av at kjøper selv har undersøkt grunnboken eller uten rimelig grunn har unnlatt å etterkomme oppfordring fra selger om undersøkelse av grunnboken.

Ut fra faktum må det nemlig legges til grunn at Peder ikke undersøkte grunnboken og heller ikke fikk oppfordring om undersøkelse. Etter mitt syn bør det kreves at kjøper enten har undersøkt grunnboken eller har fått oppfordring om å undersøke grunnboken for at regelen om avskjæring av rettsmangel etter avhl. § 4-17 (1), jf. § 3-10 (2), 1. pkt. skal få betydning i forhold til mangler han burde oppdage ved undersøkelse av grunnboken (men ikke ved fysisk besiktigelse av eiendommen). Det at Peder har undersøkt selve parsellen bør altså ikke medføre at han bedømmes som om han hadde undersøkt grunnboken. Løsningen er imidlertid ikke opplagt; det kan hevdes at når Peder først har foretatt fysisk undersøkelse av den faste eiendom er han også avskåret fra å gjøre gjeldende (retts-)mangler han burde oppdaget ved undersøkelse av grunnboken.

Forutsatt at den sistnevnte løsningen legges til grunn, blir det spørsmål om Peder burde undersøkt grunnboken og dokumenter tinglyst der, herunder Martes skjøte. I forarbeidene (Ot.prp. nr. 66 – 1990-91 s. 94) legges til grunn at det normalt ikke kan kreves at forbrukerkjøper foretar slike undersøkelser. I favør av Peder kan det også anføres at forutsetningen i avtalen mellom Marte og Jon om at Jon (bare) har rett til gangvei, svekker den oppfordring Peder ellers måtte ha til å undersøke innholdet av Jons rett.

For det tilfelle at Peder anses å burde ha oppdaget rettsmangelen før kjøpet, blir det spørsmål om unntaket i avhl. § 3-10 (2), 3. pkt. for tilfelle hvor selger er grovt uaktsom, får anvendelse. Oppgaveteksten nevner ikke dette spørsmålet uttrykkelig, men tar opp tilsvarende spørsmål i forhold til spørsmålet om reklamasjon over mangelen er forsinket (avhl. § 4-19 (3)). Det er ingen grunn til at kandidatene skal drøfte dette spørsmålet mer enn en gang. Den mest elegante måten å håndtere dette på, er vel at kandidaten viser at han ser problemstillingen i avhl. § 3-10 (2), 3. pkt. og viser til senere drøftelse av tilsvarende problemstilling i relasjon til reklamasjon. Slik oppgaven er utformet, kan det ikke gi trekk om kandidatene unnlater å nevne spørsmålet om unntaket i avhl. § 3-10 (2), 3. pkt. får anvendelse.

Atter subsidiært anfører Marte at mangelsansvar er utelukket pga. forsinket reklamasjon. Etter avhl. § 4-19 (1) skal kjøper reklamere innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde oppdaget mangelen. Ifølge oppgaven reklamerer Peder fire uker etter at han ble kjent med mangelen. Oppgaven bør etter mitt syn forstås slik at det ikke spørres etter om Peder har reklamert innen rimelig tid etter at han burde oppdaget mangelen; mao. at det ikke skal drøftes om han burde oppdaget mangelen – ved undersøkelse av grunnboken og tinglyste dokumenter – før han faktisk oppdaget den (oppgaven opplyser nemlig ikke hvor lang tid som er gått fra Peders kjøp til han ble kjent med rettsmangelen). Kandidater som ser denne problemstillingen og nevner den, skal ha et pluss.

Ved ”rimelig tid”-vurderingen kan det bl.a. ha betydning hva slags kjøper en har å gjøre med (Peder er forbruker, jf. avhl. § 1-2 (3)), selgers behov for hurtig reklamasjon og risikoen for spekulasjon ved forsinkelse med reklamasjonen. Begge løsninger kan forsvares.

Til slutt skal drøftes om unntaket fra reklamasjonsplikten i avhl. § 4-19 (3) får anvendelse. Peder viser til at Martes ”uvitenhet om bestemmelsen i skjøtet om at Jon hadde rett til kjørevei var grovt uaktsom”. Etter avhl. § 4-19 (3) kreves at Marte ”har vore grovt aktlaus, uærleg eller for øvrig handla i strid med god tru”. Bestemmelsen må vel forstås slik at hvis Martes uvitenhet om rettsmangelen, dvs. uvitenhet på tiden for salget til Peder, om at Jon hadde rett til kjørevei, var grovt uaktsom, kan Marte ikke påberope seg at reklamasjonen er forsinket. Kandidaten må her vurdere Martes unnlatelse av å gjøre seg kjent med skjøtets innhold i lys av alminnelige rolleforventninger og Martes konkrete situasjon. Hun hadde vel ingen særlig oppfordring til å kontrollere den forventede bestemmelsen i skjøtet om veirett for Jon. På den annen side var det enkelt for Marte å finne bestemmelsen, og det bør forventes at erverver av fast eiendom skaffer seg såpass lett tilgjengelig informasjon om den faste eiendom som det her er tale om (heftelser inntatt i skjøte som hun har mottatt). Om unnlatelsen er grovt uaktsom, kan imidlertid diskuteres.

Forutsatt at rettsmangel foreligger og at adgangen til å gjøre denne gjeldende ikke er bortfalt pga. manglende reklamasjon, følger de nærmere vilkårene for erstatningsansvar av avhl. § 4-14. Kandidatene kan enkelt konstatere at vilkårene for kontrollansvar er oppfylt. Det synes også klart at Marte må anses å ha utvist uaktsomhet, jf. drøftelsen like foran av avhl. § 4-19 (hvor tvilen gjelder om uaktsomheten er grov).

Del II

Denne delen reiser tre spørsmål. Et første spørsmål er om motregning er utelukket pga. at det var avtalt at motregning bare kunne skje dersom Peder gikk konkurs. Hvis dette spørsmålet besvares benektende, må det tas stilling til om avtalte motregningsretter omstøtes etter deknl. § 5-5 eller § 5-7 på objektivt grunnlag. Dernest må det, for det tilfelle at § 5-7 får anvendelse, drøftes om det gjelder unntak fra regelen om omstøtelse i tilfelle som det foreliggende, hvor det ifølge banken foreligger en avtale ”som tar sikte på å hjelpe skyldneren å løse sine økonomiske problemer”.

Det følger av deknl. § 8-1, 2. ledd, 1. pkt. at motregning i konkurs er utelukket dersom motregning pga. fordringenes beskaffenhet ville være utelukket selv om skyldneren var solvent. Meningen med regelen er å oppheve den diskriminering av konkursboene som forekom etter eldre rett ved at motregningshinder utenfor konkurs ikke ble videreført i konkurs, se illustrerende eksempel i Rt 1928.38. Det er klart at avtaler som tillater motregning i konkurs, men ikke utenfor konkurs, rammes av denne regelen.

Når det gjelder spørsmålet om omstøtelse uttaler Brækhus, Omsetning og kreditt 2 s. 156 seg i retning av at deknl . § 5-7 kan anvendes på avtalte motregnings- retter. Andenæs kan ikke sees å uttale seg om denne problemstillingen i Konkurs (se s. 260, hvor han uttrykkelig uttaler at deknl. § 5-6, 2. ledd, 1. pkt. kan ramme tilfelle hvor skyldneren samtykker i ”den konkrete motregning det er tale om å omstøte”, men derimot ikke ”et generelt forhåndssamtykke som f.eks. gir banken rett til å motregne i en bestemt innskuddskonto”). Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett s. 46, uttaler seg derimot i retning av å anvende deknl. § 5-5 på avtalte motregningsretter, under henvisning til regelen i deknl. § 5-5, 4. ledd (Sandvik taler om pant i egen gjeld, men regelen må være den samme enten en taler om pant i egen gjeld eller avtalt motregning).

I favør av å anvende § 5-5 kan nevnes at det er denne regelen som hjemler omstøtelse av betaling av gjeld, og at det ikke er grunn til at boets adgang til omstøtelse skal bero på om skyldner tar ut penger av kontoen for å betale gjeld eller om skyldneren gir banken rett til å ta seg dekket ved motregning. Det er også forsvarlig å vise til deknl. § 5-5, 4. ledd, som Sandvik gjør. Det er imidlertid usikkert hvilken vekt som kan legges på deknl. § 5-5, 4. ledd for løsningen av oppgavens spørsmål, fordi formålet med deknl. § 5-5, 4. ledd ikke har vært å regulere avtalt motregning. Se ellers Andenæs, Konkurs s. 244-245 med henvisninger når det gjelder tolkning av deknl. § 5-5, 4. ledd.

Begge løsninger kan forsvares.

I forhold til den subsidiære problemstillingen om omstøtelse bør kandidaten ta utgangspunkt i ordlyden i deknl. § 5-7. Han vil da finne at utgangspunktet er at sikkerhetsstillelse for eldre gjeld omstøtes uten noen ordinær-reservasjon e.l. som vi har i § 5-5. Dette er nettopp en vesentlig del av begrunnelsen for regelen i deknl. § 5-5, 4. ledd. I teorien uttaler Huser seg i retning av at det ikke kan innfortolkes noen ordninær-reservasjon i deknl. § 5-7, se Gjeldsforhandling & Konkurs, bind 3, Omstøtelse s. 365-366. Løsningen bør nok være at det ikke gjøres unntak fra deknl. § 5-7 som hevdet av banken.

Det kan ikke forventes at kandidatene har lest Sandviks og Husers fremstillinger. Kandidatene skal imidlertid kunne drøfte omstøtelsesspørsmålene ut fra sin alminnelige innsikt i deknl. § 5-5 og § 5-7.

Del III

Denne delen reiser to spørsmål. Det første er om Garantikreditt har dividenderett i Peders bo. Dette spørsmålet må besvares bekreftende, se deknl. § 6-3, jf. § 6-1 (jf. også § 6-2). Dette spørsmålet skal være plankekjøring for kandidatene.

Det neste spørsmålet er om Garantikreditt har rett til å tre inn i Elfac Finans sin rett til datautstyret selv om det ikke foreligger avtale mellom Elfac Finans og Garantikreditt om overgang av denne retten til Garantikreditt. Også dette spørsmålet må besvares bekreftende, og da på grunnlag av cessio legis (subrogasjon), se bl.a. Bergsåker, Lærebok i pengekravsrett 2001 s. 127, finansavtl. § 70 (1) for kausjon som omfattes av finansavtl. kap. 4 samt fra rettspraksis Rt 1930.272.

Om bedømmelsen

Oppgaven reiser spørsmål av varierende vanskelighetsgrad. Selv svakere kandidater bør imidlertid klare å se de fleste problemstillingene; det som er av problemer ligger stort sett i den materielle jus.

Den passable besvarelse klarer som nevnt å se de fleste problemstillingene og får frem en del av verdi om flere spørsmål under del I. Videre håndterer han del III rimelig greit. Har han (vesentlige) problemer med del III, må kravene til resten av besvarelsen skjerpes for at han skal passere.

Den laudable besvarelse etterlater et godt inntrykk fra del I og III. Han får gjerne også til noe om del II. Kvaliteten på lauden vil (selvsagt) avhenge av hvor godt inntrykk kandidaten etterlater i de enkelte deler. Selv gode laudable kandidater vil imidlertid kunne ha problemer å drøfte spørsmålene i del II på avansert måte.

Ifølge gjennomgående sensorer er nivået på kandidatenes prestasjoner relativt bra.

Bergen, 9. desember 2002