Praktikum h . 1991 , 3 . avd .
I. Kari Dal og Peder Ås mot Hans Tastad.
a) Har Kari og Peder rett til å gå fra kjøpet ?
De påberoper seg først at spørsmålet om konsesjon
ikke er avgjort, de mener altså at de ikke er bundet så lenge dette står åpent.
Noen kandidater trekker inn i drøftelsen her
spørsmålet om finansieringen, men der er ikke grunn til det ; det er rett og
slett spørsmål om hvorvidt kontrakten er bindende.
Hverken § 2 eller § 22 i konsesjonsloven gir svar på
spørsmålet, og det er også et feilspor, som en del kandidater er inne på. å
søke løsningen i hvorvidt det er en betingelse for kjøpet at konsesjon blir
gitt. Såvidt jeg kan se er det spørsmål om å se at dette er en bindende, men
muligens betinget kontrakt,( i så fall betinget av at konsesjon gis), som
dersom den er betinget iallfall ikke kan fragås før det er på det rene at
betingelsen ikke oppfylles.
Det neste er ordningen med håndpenger i kombinasjon
med forbeholdet om finansiering. Få kandidater prøver å drøfte disse to
faktorer i sammenheng, og enda færre får noe ut av en slik drøftelse. Det bør
ikke regnes som noen vesentlig feil å drøfte dem hver for seg. Det kan være
spørsmål om å se håndpengeordningen som en bekreftelse av et forbehold om
finansiering, eventuelt slik at kjøperne har rett til å heve hvis de ikke
finner å kunne finansiere kjøpet, mot at selgeren beholder håndpengene. Dette
og andre synspunkter kan drøftes, og eftersom «håndpenger» ikke er et begrep
med et eksakt fastlagt juridisk innhold, går det an å argumentere for begge
løsninger. Mange påpeker at i og med at beløpet er kalt «forskudd/håndpenger»,
bør det anses bare som forskudd, ‑ eller de finner at uten at det er
kommet klart til uttrykk kan man ikke forstå «håndpenger» slik som Kari og
Peder mener. Synspunktene har adskillig for seg.
Finansieringsforbeholdet må drøftes. og det er et
hovedpunkt i denne del av oppgaven. Det reiser to spørsmål 1) Gjelder forbeholdet i det hele tatt når
det ikke er tatt inn i kontrakten, og 2) hvis det gjelder, dekker det dette tilfellet
? Det siste blir eventuelt en subsidiær drøftelse, og fullgodt bør det ikke
anses med mindre begge deler drøftes. Mange kandidater blander spørsmålene
sammen, sjelden med tilfredsstillende resultat, en slik sammenblanding røper
ofte manglende analyse av problemene.
At forbeholdet ikke var med i kontrakten, skjønt det
var nevnt under forhandlingene, skulle i utgangspunktet tyde på at der ikke
foreligger et gjeldende forbehold. Men der kan argumenteres for at det må anses
gjeldende fordi det ikke uttrykkelig er sagt at det skal falle bort. Vesentlig
er det å drøfte betydningen av de mellomkommende begivenheter : banken gir et
lånetilsagn som Tastad gjøres kjent med, og siden Peder og Kari regnet med å få
dekket finansieringen ved salg av huset sitt, kom finansieringsforbeholdet ikke
med i kjøpekontrakten. Det er da nærliggende å se det slik at Kari og Peder
regner finansieringsforbeholdet som unødvendig, og at Tastad må oppfatte det
slik at Peder og Kari ikke lenger ser grunn til å ta forbehold. Noen kandidater
peker imidlertid på at Tastad måtte antas å vite at banken bare gav tilsagn om
kr. 900.000,‑ i lån, og derfor burde forstå at Peder og Kari bare
«frafalt» forbeholdet under den forutsetning at de klarte å reise også. Begge
resonnementer bør kunne godtas.
Videre må drøftes om finansieringsforbeholdet, dersom
det er gjeldende, bare dekker det tilfelle at det i det hele tatt ikke lar seg
gjøre å reise penger, eller om det kan gjøres gjeldende når Peder og Kari
finner at finansieringen blir for byrdefull for dem. I førstnevnte tilfelle vil
det i så fall ikke gi dem rett til å fagå kjøpet, for de får jo låne det de
trenger. Jeg vil tro at det ikke kan gjøres gjeldende når ordinært banklån kan
skaffes, som her, men der kan argumenteres for det motsatte. drøftingen blir
det vesentligste.
Det kan drøftes, men kan godt unnlates, om Peder og
Kari kan 'trekke seg på grunn av bristende forutsetninger når det viser seg at
de ikke klarer å skaffe penger slik de regnet med. eller om de av kan bli fri i
medhold av avtalelovens g 36 eller «re integra». Et argument mot alt dette er
den alminnelige setning at enhver selv har risikoen for pengemangel. Det
farlige ved drøftelser efter disse linjer er at enkelte kandidater avslører
liten modenhet ved at de bare kommer med bese ujuridiske betraktninger om hva
som de mer eller mindre intuitivt finner ”rimelig», uten å knytte dette til
rettsregler. Slikt er verdiløst og trekker ned.
Det er en vesentlig mangel om kandidatene drøfter
spørsmålet om rett til å gå fra kjøpet bare som et spørsmål om bristende
forutsetninger eller avtalelovens § 36. Det er først og fremst spørsmål om
anvendelse av reglene om avtaleinngåelse og tolking av avtale.
b) Oppgjøret etter fragåelsen av kjøpet.
Dette skal drøftes under begge forutsetninger, at de
hadde rett til å fragå, og at de ikke hadde slik rett. I begge tilfeller vil
betydningen av ordningen med håndpenger måtte trekkes inn i drøftelsene. Tastad
mener seg berettiget til å beholde håndpengene uten hensyn til om han har lidd
noe tap selv om Peder og Kari hadde rett til å heve, og disse på sin side anser
handpengene som en grense for erstatningsplikt.
De fleste kandidater anser håndpengene som et rent
forskudd, som må tilbakebetales hvis handelen med rette fragås, og som ikke
begrenser erstatningsplikten ved uberettiget heving. Det kan pekes på at
betegnelsen forskudd er brukt, og at pengene fyller et formål ved at de gir
Tastad en viss sikkerhet. Få kandidater argumenterer med særlig hell for en
annen løsning, men det må vare akseptabelt med den motsatte konklusjon hvis det
er vel begrunnet.
Spørsmålet om omfanget av Peder og Karis
erstatningsansvar dersom de ikke hadde rett til å fragå kjøpet drøftes efter
min mening best som ett spørsmål, hvor Tastad krever kr. 500.000,‑, mens
de to hevder at ansvaret må være begrenset.
Oppgaven synes å være slik å forstå at Kari og Peder
ikke bestrider at de er erstatningsansvarlige. Men det er naturligvis ikke noe
galt i kort å fastslå at de er det, efter regelen om ansvar for
pengeforpliktelser. Men ikke få kandidater avslører hull i kunnskapene, ved å
drøfte om Kari og Peder er ansvarlige på grunnlag av culpa, og diskuterer
gjerne om det var uaktsomt av dem å ikke sørge for å få forbeholdet om
finansiering tatt inn i kontrakten. Dette må gi alvorlig minus.
Man må også uten videre, stilltiende, kunne legge
til., grunn at et tap på kr. 500.000,‑ er påregnelig, skjønt det også må
kunne forsvares å sette spørsmålstegn ved om det store prisfallet lå innenfor
hva man kunne regne med.
Den gode besvarelse viser ved den videre drøftelse at
kandidaten ser at i utgangspunktet har Peder og Kari en plikt til å oppfylle,
slik at Tastad egentlig har rett i at det ikke er hans sak å foreta
dekningssalg. På den annen side ser den gode kandidat også at Tastad har en
plikt til å begrense sitt tap, og at han kan gjøre det ved et snarlig
dekningssalg. Der er en konflikt mellom Tastads rett til å kreve oppfyllelse og
hans plikt til å avgrense tapet. og den gode drøftelse ser denne konflikten og
gir en begrunnet løsning av den. Det som vel må være synspunktet, er at Tastad
må kunne holde på oppfyllelsesplikten. men at der allikevel må være en grense
for hvor lenge han kan gjøre det når han ser at misligholdet er definitivt og
at tapet kan øke hvis der ikke gjøres noe. Om kandidatene kommer til at Tastad
drøyet for lenge, eller til det motsatte, er av mindre betydning.
II. Lillevik Bank mot Marte Kirkerud.
Det er Marte og banken som tvistes, ikke Kari. Hennes
rettsstilling kommer bare inn prejudisielt, men det betyr naturligvis ikke noe
om kandidatene begynner med et avsnitt om «Kari mot banken».
a) Er Marte bundet av kausjonserklæringen ?
Hun påberoper seg bristende forutsetninger og
urimelighet. Det må drøftes om banken hadde rett til å si lånet opp overfor
Kari.
Det er påfallende at de aller fleste kandidater later
til ikke å se at låneavtalen inneholder en klausul om rett til oppsigelse med 6
måneders varsel. Dette står i første del av oppgaven, og noen mener at det ikke
gjelder, siden de to deler skal behandles uavhengig av hinannen. Noen synes å
mene at det er tale om oppsigelse med øyeblikkelig virkning, og at klausulen
derfor er uten betydning. Intet av dette forekommer meg å være helt bra, men
verre er det at av de få kandidater som legger klausulen til grunn. er det en
stor del (de fleste ?) som mener at pantelovens § 1‑9 angir i hvilke
tilfeller den kan anvendes, altså bare når der er adgang til oppsigelse uten
klausul. Dette viser mangel på innsikt og trekker ned. Å ikke se klausulen i
det hele tatt, bør ikke trekke noe særlig ned.
Det beste er å ta utgangspunkt i klausulen, og se at
den ikke kan gi adgang til vilkårlig å si opp når som helst banken måtte finne
det for godt ; der må være en god grunn; en saklig grunn. Det kan hevdes at
banken må ha adgang til å bruke oppsigelsesklausulen til å sørge for at den til
enhver tid har tilstrekkelig sikkerhet. Det motsatte resultat kan også
forsvares ; drøftelsen er det vesentlige.
Uten oppsigelsesklausulen vil banken neppe kunne si
opp på grunn av den alminnelige nedgang i eiendomsprisene, men spørsmålet bør
drøftes også under denne forutsetning. Det må også spørsmålet om oppsigelse på
grunn av arealsvikten. Oppgaven sier at fordi eiendommen var 7 mål mindre enn
antatt, var verdien så meget mindre enn antatt at der var fare for bankens
sikkerhet. Det er derfor noe uskjønnsomt å drøfte om arealsvikten er stor nok
til å være vesentlig, ettersom vi vet hva den betydde. Problemet er om banken
kan påberope seg en bristende forutsetning. Et vesentlig moment i drøftelsen er
at det var Kari (og Peder) som hadde sendt banken salgsoppgaven med den
uriktige angivelsen av arealet. Noen kandidater anfører at banken burde
kontrollere opplysningene, hvilket lar seg høre, selv om jeg tror det mest
nærliggende må være å legge til grunn at banken måtte kunne stole på
opplysningene. slik at det var Karis risiko om de var uriktige. Noen kandidater
tror feilaktig at det ville være en enkel sak å kontrollere arealet i
grunnboken. Dette er der ikke grunn til å tillegge vekt i negativ retning.
Kommer man til at banken hadde rett til å si opp, kan
Marte ikke påberope seg bristende forutsetninger. Men det må i alle tilfeller
drøftes, eventuelt altså subsidiært. Det synes nokså klart at banken måtte
forstå at Marte kausjonerte bare fordi hun trodde banken hadde rett til å si
opp, og det er neppe tvilsomt at hun ikke er bundet hvis det viser seg at
banken ikke hadde rett til det. Kandidatene må kunne drøfte efter avtalelovens
§ 36, som ifølge teorien oppsluker i seg også læren om bristende forutsetninger.
Men det må trekke ned å gjøre som adskillige kandidater, som lar denne
drøftelsen., og andre av drøftelsene i oppgaven , bli en unyansert og ujuridisk
samling av rimelighetsbetraktninger, uten tilknytning til lov eller
rettsregler. Disse kandidater har ikke forståelse av § 36. Heller ikke er der
noen grunn til , som mange gjør, å betone sterkt at vi har en konflikt mellom
den sterke profesjonelle banken og den lille kvinne. Og oppgaven gir ikke
holdepunkter for å gå ut fra at Marte ikke forstod hva hun skrev under på. Jeg
sitter med et inntrykk av at mange kandidater har dannet seg et bilde av den
store, stygge banken som med alle midler skal prøve å dekke inn sine
milliardtap, og på den annen side Marte som en søt og elskelig, litt naiv eldre
dame i et lite rødt hus på landet. Noen grunn til å tillegge banken uredelighet
er der ikke, og det er alvorlig uskjønnsomt å avgjøre konflikten på grunnlag av
svik o. 1.
b) Hvor langt går i tilfelle Martes plikt efter
kausjonserklæringen ?
For denne drøftelsen gjelder også det som er sagt
ovenfor om rimelighetsdrøftelser. Dertil kommer at oppgaven her først og fremst
er avtaletolking. Ordlyden i erklæringen er klar nok, Marte er selvskyldner for
hele lånebeløpet. Det kan drøftes om kausjonsavtalen allikevel på bakgrunn av
tilblivelsen må forstås slik at den bare gjelder det som ikke dekkes av pantet.
Her er en del momenter i oppgaven, såsom at banken krevde tilleggssikkerhet, og
om uttrykket det personlige ansvar» kan misforstås. Jeg har vanskelig for å se
at Marte kan gis medhold uten å supplere faktum med slike forestillinger som
nevnt ovenfor.
De to deler av oppgaven skulle etter min mening telle
omtrent likt. De1 1 er kanskje den mest omfattende, og er også den de fleste
kandidatene skriver mest om, mens del 2 på den annen side synes å inneholde
mist av «nøtter» for kandidatene. Den gode (laudable) kandidat må si noe
fornuftig å si om håndpengene (det bør ikke kreves altfor meget her), og må se
spørsmålene om hvorvidt finansieringsforbeholdet var gjeldende og om hvor langt
det i tilfelle går, og drøfte begge deler. Kandidater som viser at de ikke
forstår erstatningsgrunnlaget kan neppe få god karakter selv om oppgaven for
øvrig er tilfredsstillende besvart. Likeledes bør den gode besvarelse ha en
drøftelse av tapsbegrensning som viser at kandidaten ser hva konflikten består
i.
I del 2 er det et klart pluss for de få som ser og
forstår oppsigelsesklausulen. Men det må ellers kreves for å få god karakter
(laud) at kandidaten drøfter bankens oppsigelsesrett utførlig, både på grunnlag
av arealsvikten og prisnedgangen. Det hører også med å drøfte Martes
innsigelser både om bristende forutsetninger og om urimelighet. Kandidatene må
se og kommentere det forhold at det var Kari som hadde gitt banken den
feilaktige arealoppgaven.
Flere av spørsmålene i oppgaven frister til å drøfte
etter avtalelovens § 36 og dermed til de løse rimelighetsbetraktninger som er
nevnt ovenfor. Slikt er i sin mest utpregede form verdiløst. og består
besvarelsen for en' vesentlig del av denslags er det ikke akseptabelt. Men der
er naturligvis ikke noe galt i å bruke § 36 med forstand.