Sensorveiledning

juridisk embetseksamen, tredje avdeling, høsten 1992

Universitetet i Tromsø

Teoretisk oppgave nr. 2, onsdag 18. november 1992:

1. 1 hvilken utstrekning kan kreditor kreve erstatning for tap utover morarenter ved mislighold av pengeforpliktelser?

2. Bankers motregningsrett i kunders kontoinnskudd.

Begge oppgaver skal besvares. Ved sensuren teller oppgavene likt.

Oppgave 1

Pensum: Kai Kruger: Pengekrav (1984) s. 393-411. Dessuten er deler av emnet også behandlet i pensumlitteraturen i kontraktsrett.

Oppgaven er meget omfattende. Besvarelsen av denne oppgaven som en halvdagsoppgave nødvendiggjør begrensninger både i bredde og dybde. Sensorene bør være liberale i forhold til kandidatenes valg av avgrensninger av oppgaven. Men av en god besvarelse skal det fremgå at oppgaven reiser en rekke spørsmål, selv om ikke alle behandles i besvarelsen.

Det er vel naturlig å begrense besvarelsen til regulær betalingsforsinkelse, slik at andre former for mislighold holdes utenfor. Spørsmålet om når det foreligger mislighold, om betalingstid og sted, moderne betalingsformidling, betaling med sjekk osv., bør ikke drøftes.

Kandidatene bør få frem at ikke bare ensidige betalingstransaksjoner f. eks. tilbakebetaling av pengegjeld eller annen betaling etter kreditt, betaling av erstatnings eller forsikringsbeløp osv. omfattes av oppgaven. Også erstatningsansvar ved betalingsmislighold i kontraktsforhold for øvrig omfattes, f. eks. ansvar etter kjøpslovens regler.

Kandidatene må redegjøre for de viktigste ansvarsreglene ("ansvarsgrunnlagene"). Redegjørelsen må omfatte såvel lovfestede som ikke lovfestede regler. Videre må det redegjøres for enkelte begrensninger som gjelder i ansvaret selv om det i og for seg foreligger en anvendelig ansvarsregel. Dette vil delvis være et spørsmål om adekvans, men delvis kanskje også et spørsmål om noen typer tap faller utenfor erstatningsvernet nærmest etter sin art. Endelig vil det vel være naturlig å ta opp noen særemner.

Selv om oppgaven bare omfatter erstatning for tap utover morarenten, vil det vel også være naturlig å ta opp harmoniseringen mellom morarenter og (annen) erstatning, herunder hvilke tapsposter som normalt bør anses dekket gjennom den vanlige morarente.

Det kan også være naturlig å nevne muligheten for kontraktsregulering av debitors erstatningsansvar.

Ansvarsregler

Det finnes en rekke ansvarsregler. Debitors ansvar for egen villfarelse om betalingspliktens eksistens eller omfang, og hans ansvar for pengemangel, er begge ulovfestede, objektive ansvarsregler, som etter vanlig oppfatning ikke gir rom for noen unnskyldningsgrunner fra debitors side. Videre har vi det ulovfestede objektive ansvar for mislighold av genusforpliktelser, som vel er antatt å inneholde en reservasjon for force majeure. Om dette ansvar er på vei ut til fordel for et alminnelig kontrollansvar etter bl. a. kjøpslovens modell, er et spørsmål som gode kandidater muligens vil ta opp.

Pga. de omfattende objektiv ansvarsregler, er det i denne sammenheng lite behov for det alminnelige skyldgrunnlag.

Blant lovreglene har vi for det første reglene om erstatningsansvar ved betalingsmislighold i kjøplovens § 57, håndverkertjenestelovens § 42 (2) og den nye loven av avhendelse av fast eiendom § 5‑3. Jeg mener at oppgaven kan besvares meget godt uten at kandidatene går detaljert inn på disse reglene om såkalt kontrollansvar.

Videre har vi gbl. § 6 annet ledd i. f. og § 7, og muligens også morarentel. § 3 tredje ledd. Av disse gir gbl. § 7 utvilsomt hjemmel for ansvar. Derimot er det diskutabelt om gbl. § 6 og morarentel. § 3 gir selvstendige ansvarshjemler.

Også i prosess og inkassolovgivningen finnes ansvarsregler.

Adekvans m.v.

Tapsfølgene for kreditor ved debitors betalingsmislighold kan være uoversiktlige på forhånd. Betalingsmislighold reiser derfor gjerne adekvansproblemer. To sentrale dommer om dette er Rt. 1959 s. 883 og Rt. 1983 s. 205. Begge gjelder forsinket utbetaling av forsikringsbeløp. Tap som følge av kreditors konkurs var ikke påregnelig i Rt. 1959 s. 883, mens avsavnstap m.v i prinsippet ble anerkjent som adekvat i Rt. 1983 s. 205.

I læreboken drøftes (s. 403-5) debitors ansvar for kreditors likviditetstap og konkurs separat, muligens som et spørsmål om slike tap faller utenfor ansvaret nærmest etter sin art. Det samme gjelder (s. 405-411) kreditors inflasjonstap (se nedenfor om dette).

Andre spørsmål

Kreditors plikt til å begrense tapet og lempning av debitors ansvar kan drøftes. Lovregler om dette finnes bl. a. i kjøpsl. § 70. Dessuten antydes det i læreboken (s. 395) at også morarentl. § 3 tredje ledd er en generell lempningsregel, som ikke bare gjelder for rentetap e. 1. Oppfatningen er diskutabel.

Samordning av erstatning og morarenter reguleres delvis av morarentel. § 3 tredje ledd. Hovedregelen er at erstatning for "rentetap e. 1." ikke gis ut over den lovbestemte morarente. Andre typer tap erstattes derimot uavhengig av morarenter. Det kan her drøftes hva som er "rentetap e. 1." Særlig grunn kan det være til å gå inn på inflasjonstap i denne sammenheng. Normalt bør ''inflasjonstap regnes som "rentetap e. 1.", pga. sammenhengen mellom rentenivå og inflasjon.

Debitors ansvar for inkasso‑ og saksomkostninger hører også med i oppgaven. Det første reguleres av inkassoloven av 1988 kapittel Vi med forskrifter. Selv om loven er nyere er læreboken, bør kandidatene kjenne lovens hovedregler, særlig § 17.

Bedømmelsen

En god besvarelse må inneholde noe om både ansvarsregler og adekvansproblemer m.v. Skal besvarelsen nå opp i en god laud, bør også noe av det som er nevnt under "andre spørsmål " ovenfor være med.

Oppgave 2

Pensum: Kai Krager: Pengekrav (1984) s. 350-360.

"Kontoinnskudd" bør vel forstås slik at det omfatter både tradisjonelle innskudd gjort av innskyteren selv, og beløp som finnes på konto som ledd i betalingsformidling.

Spørsmålet om bankers motregningsrett har vært mye diskutert i litteraturen og i andre sammenhenger. Betenkelighetene ved å gi banker samme motregningsrett som andre, er særlig knyttet til følgende hensyn, som for øvrig glir noe over i hverandre:

-Bankenes rolle som kreditor og debitor i forhold til samme kunde gir dem i praksis en fortrinnsstilling foran andre kreditorer

-Innskyteres behov for å kunne disponere innskuddet fritt til forsørgelse, næringsdrift osv. (kontanthensynet, bankinnskudd som alternativ til kontantkassen)

-Beskyttelse av betalingskanaler

-Bankens øvrige muligheter til å sikre sine krav (sml. særlig den videre adgang til pantsettelse etter panteloven)

En god besvarelse må redegjøre for (noen av) disse hensyn.

De alminnelige motregningsvilkår skal ikke drøftes. Men det kan være på sin plass å nevne at en grunnforutsetning for spørsmålet om bankens rett ril å motregne er at frigjøringstiden for innskuddet er kommet, dvs. at banken ville hatt rett til å utbetale innskuddet til kunden, selv mot kundens protest.

Noen tilfeller er forholdsvis klare. Belastning av konto til dekning av renter og avdrag kan være avtalt mellom bank og kunde. På den annen side kan det også være avtalt, eller bindende forutsatt, at banken ikke skal kunne belaste kontoen til dekning av krav på kunden. Kontoen kan være beskyttet fordi den er opprettet for bestemt formål (SMS, boligsparing o.l.). Eller pengene på kontoen kan være satt inn av banken i anledning en bevilget kreditt til kunden.

Vi har også lovbestemmelser av interesse for bankers motregningsrett. For det første kan det her nevnes at det synes å være enighet om at motregningsregelen i gbl. § 33 ikke avgjør spørsmålet om hvor langt retten til motregning går. For det annet har vi uttrykkelig motregningsforbud for banker i kommunestyreloven av 1955 § 55 og lov om fylkeskommuner av 1961 § 52. Langt viktigere er de slutninger som kan trekkes fra bestemmelsene om beslagsfrihet i dekningsloven, særlig § 2-6 som uttrykkelig nevner bankinnskudd. Det synes nokså vanlig akseptert at reglene om beslagsfrihet kan brukes analogisk på tvungen motregning, muligens bortfra fra motregning med konnekse krav.

Hvordan stillingen er når man mangler holdepunkter som nevnt ovenfor, er det nok delte meninger om. I læreboken tas Rt. 1984 s. 191 til inntekt for at hovedregelen er at banker har vanlig motregningsrett. Det er imidlertid etter undertegnedes oppfatning ikke mulig å ta denne dommen til inntekt for dette syn (men heller ikke det motsatte). En viktig premiss for domsresultatet (motregningsrett) var at innskyteren var konkurs, slik at hensynene bak begrensninger i motregningsretten ikke gjorde seg gjeldende med vanlig styrke. Å trekke slutninger fra dommen til situasjonen når innskyteren ikke er konkurs, er derfor ikke mulig.

Hadde dekningsl. § 8-1 vært gjeldende i saken (noe den ikke var), ville lærebokens slutning vært korrekt, idet denne bestemmelsen medfører at motregningsretten ikke kan være videre i konkurs enn utenfor.

Bankklagennemnda har i en bred og prinsipiell uttalelse fra 1992 (sak 91518/92014) lagt til grunn at banken ikke har motregningsrett når kunden kan disponere kontoen uten oppsigelsestid (selv om han må betale gebyr eller tåle renteavkortning), ut fra synspunktet "alternativ til kontantkasse". Også bankens øvrige muligheter for å sikre sine krav ble tillagt vekt. Det var dissens i saken. Flertallet avviser av rettstekniske grunner å la avgjørelsen bero på konkret rettferdighet. Flertallets avgjørelse begrenser seg uttrykkelig til forbrukerforhold. Det nevnes at variasjonene er større i næringslivet, slik at en individualiserende metode (konkret avgjørelse) muligens er mer nærliggende enn i forbrukerforhold.

Bedømmelsen

En god besvarelse må ha med noe både om de særlige hensyn som gjør seg gjeldende for bankes motregningsrett, og noe om løsninger de lege lata.

Totalt:

Etter oppgaveteksten skal de to oppgavene telle likt ved sensuren. Forhåpentligvis har ikke dette ført til at kandidatene har følt seg bundet til å skrive like mye på begge oppgaver. Jeg vil tro at oppgave 2 kan besvares godt på få sider. Kommentarer til veiledningen mottas gjerne. Dette gjelder både det innholdsmessige, og mine få tanker om bedømmelsen.

Oslo, 20. november 1992

NOEN KOMMENTARER VEDR. SENSUREN AV TEORIOPPGAVE NR. 2

Følger herved sensors oppfordring til å komme med kommentarer. Synes veiledningen er grei. Den unngår å detaljutrede gjeldende rett og fungerer således som et greit rammedirektiv.

Del I:

Som antydet av sensorveiledningens forfatter, er oppgaven vanskelig. Hvor liberal en bør være vil i noen grad følge av det gjennomsnittlige nivå besvarelsene nedfeller seg på. Etter å ha lest ca. 20 besvarelser er det et gjennomgående inntrykk at mange bruker morarenteloven som "redningsplanke", og skriver alt om morarenter og tilgrensende spørsmål. Har vært liberal i bedømmelsen ved å vektlegge hvor mye som fremkommer om den sentrale problematikk oppgaven reiser.

Hva angår det faglige, finnes mange rariteter, som jeg ikke skal gå nærmere inn på. Ved behandling av kjøpslovens § 57 kan det nevnes at mange kobler inn § 67. Så lenge en begrenser dette til 1. ledd, er det greit Her finnes bl.a. en lovfesting av denne alminnelige adekvansregel. Regelsettet i 2. ledd faller derimot klart utenfor. Sondringen direkte/indirekte tap har ikke betydning når en bruker § 57 som ansvarsgrunnlag.

Del II:

Krugers fremstilling av "Ruud & Ziener II", går igjen hos mange. De som har fulgt undervisningen har fått med seg at det som sies i læreboken ikke kan tas på ordet.

Ellers drøfter mange de alminnelige vilkår for motregning. Er enig at det faller utenfor, så lenge det ikke kommer noe poengtert frem i forhold til bankers motregningsrett. Noen vil kanskje hevde at oppgaven inviterer til en behandling av de alm. vilkår, men det kan neppe forsvares. Ellers er det en tendens hos noen til å synse rundt emnet uten den store rettslige forankring.

Har ellers hatt stor glede av å lese Siri K. Arntzens fremstilling av emnet i siste nr. av TÆR.

Dette var kun ment som noen strøtanker rundt sensuren. Samlet sett er inntrykket at kand. samler seg på dårlige hauder, noe som ventelig vil få utslag på de som stryker etter regelen i eksamensreglementets pkt. 22.