UTKAST TIL SENSORVEILEDNING

CAND.JUR. EKSAMEN UNIVERSITETET I TROMSØ

3. AVDELING H-92 TEORETISK OPPGAVE NR. 3

Oppgavetekst: "Debitors rett og legitimasjon til å råde over boet under gjeldsforhandling og konkurs".

Emnet omhandles i litteraturen først og fremst hos Brækhus: Omsetning og kreditt 1, 3. utg. 1991 s. 151-156 samt s. 170-180. Oppgaven må betraktes som nokså sentral, samtidig som den reiser få problematiske avgrensningsspørsmål. Pensumdekningen er som ovenfor vist god og drøftelsene kan stort sett forankres i lovregler.

Kandidatene bør innledningsvis spandere noen ord på å definere "rett" og "legitimasjon". Ikke alle gjør dette, noe som for noens vedkommende synes å komme av at de ikke har forskjellen på begrepene klart for seg. Det er naturlig nok særlig "legitimasjon" som volder besvær. Lilleholt: Godtruerverv og kreditorvern s. 29 og 132 taler om at "det må vera ytre omstende som peikar ut avhendaren som rette vedkomande; han må ha eit skin av rett." For å tale om legitimasjon i rettslig forstand må dette skinnet av rett også bli tillagt rettslig betydning som grunnlag for innrettelse for tredjemann som er ukjent med de reelle forhold. Rettslig legitimasjon krever særskilt hjemmel. De fleste legitimasjonsreglene er lovfestede, men ulovfestede regler gis også, jfr. nedenfor om penger. Mange kandidater blander omstendigheter som er egnet til å svekke tredjemanns gode tro, f.eks. kunngjøring av konkursåpningskjennelse, inn i drøftelsen av hva som er legitimasjon. En del slike kandidater stanser opp ved dette, f.eks. ved å si at når konkursåpningskjennelsen er kunngjort er ikke debitor legitimert. Disse kandidatene har dels ikke sett at legitimasjon og god tro er to prinsipielt forskjellige vilkår og dels overser de at tredjemann kan være i god tro selv om konkursåpningskjennelsen er kunngjort.

De fleste kandidatene behandler gjeldsforhandling og konkurs hver for seg. En alternativ disposisjon er å behandle rett for seg og legitimasjon for seg. Den førstnevnte disposisjonen gir etter mitt skjønn gjennomgående best utbytte.

Kandidatene innleder gjerne behandlingen av gjeldsforhandlingsdelen med å forklare hva en gjeldsforhandling er. En del kandidater blir for omstendelige om dette. Deretter kan kandidatene gå rett på kkl §§ 14-15. De bør da slå fast at debitor som hovedregel har i behold sin rett til å råde over boet, men at han generelt er undergitt tilsyn fra gjeldsnemnda. Retten kan videre generelt begrenses ved pålegg, jfr. nærmere om gjeldsnemndas påleggskompetanse hos Brækhus s. 152. For visse disposisjoners vedkommende er debitors rådighet betinget av gjeldsnemndas samtykke. Hvilke disposisjoner dette er fremgår av kkl § 14, 2. ledd. Mange kandidater nøyer seg med å referere loven her. Det bør imidlertid kreves at kandidatene gjør et visst forsøk på med egne ord å angi unntakenes innhold og rekkevidde. Noen inngående behandling på dette punkt kreves imidlertid ikke. En del kandidater tar opp sondringen mellom "tillatelse" og "særlige samtykke", jfr. deknl § 9-2, 1. ledd 5). Selv om sondringen ikke har betydning for debitors rett og legitimasjon, er det i orden å ta det opp og det bør etter min mening også gi et lite pluss, men kandidatene bør ikke dvele for sterkt ved dette.

Kkl § 15, 1. ledd bestemmer at gyldigheten av skyldnerens disposisjoner i forhold til godtroende tredjemann ikke er betinget av at de er foretatt med samtykke av gjeldsnemnda. Bestemmelsen forutsetter at debitor generelt er legitimert til å råde over sin formue uten særskilte begrensninger, jfr. også paragrafoverskriften. Noe mer er det etter mitt skjønn ikke nødvendig å si om hvor langt debitors legitimasjon rekker på gjeldsforhandlingsstadiet. Det er naturlig at kandidatene foretar en viss behandling av god tro kravet. Særlig viktig er det å få frem at gjenstanden for god tro er debitors rett. Klassiske eksempler på (aktsom) god tro er således tilfelle hvor medkontrahenten verken kjente eller burde kjenne gjeldsforhandlingen. Selv om medkontrahenten kjenner gjeldsforhandlingen, kan imidlertid god tro tenkes. Medkontrahenten kan etter omstendighetene forsvarlig legge til grunn at debitor har tillatelse som nevnt i kkl § 14, 2. ledd, at den avhendede (mm) formuesgjenstand (annet enn forretningslokaler) ikke er av vesentlig betydning, eller medkontrahenten kan være ukjent med at det er gitt et pålegg som innskrenker debitors disposisjonsrett i den aktuelle relasjon. Relativt korte og poengterte drøftelser av god tro kravet teller positivt. En del kandidater nevner § 15, 2. ledd, men de færreste klarer å begrunne bestemmelsen helt fyldestgjørende, jfr. Brækhus s. 156 herom.

Den sentrale bestemmelsen under konkurs er kkl § 100. Kandidatene bør kort og greit slå fast at debitor under konkurs ikke har rett til å råde over boet, jfr. 1. ledd. Unntak er imidlertid antatt å gjelde for så vidt slik rådighet er nødvendig for å beskytte boet mot tap, jfr. Brækhus s. 172 samt avtl § 24 og kommisjonsl § 48 for så vidt angår debitors fullmektiger og kommisjonærer. Det følger av avtl § 23, 1. ledd, 1. pkt. og kommisjonsl § 47, 1. ledd, 1. pkt. at fullmektigs og kommisjonærs rett også faller bort. Noen kandidater tror at urådigheten inntrer allerede på fristdagen. Det er en klar feil som må føre til trekk. En annen sak er at skifteretten i medhold av kkl § 75 kan forby debitor å råde over beslagbare eiendeler også før konkurs er åpnet men etter at begjæring om konkurs er fremsatt. Også denne bestemmelsen bør nevnes.

Kandidatene kommer så inn på oppgavens kanskje mest krevende del; debitors legitimasjon under konkurs. Her skal kandidaten for det første behandle § 100, 2. og 3. ledd. Her er prestasjonene meget ujevne. Noen kandidater nøyer seg med 2. ledd og noen nevner kun oppfyllelsestilfellene. Noen kandidater sier at § 100, 2. ledd er et unntak fra 1. ledd. Dette er ikke riktig. § 100, 1. ledd er en bestemmelse om debitors (manglende) rett. Legitimasjonsregelen er da selvsagt intet unntak fra 1. ledd, men derimot en av flere særskilte hjemler som er nødvendige for å statuere rettslig legitimasjon. De færreste klarer å begrunne § 100, 2. ledd tilfredsstillende, jfr. Brækhus s. 174‑75 herom. En del kandidater avslutter behandlingen av debitors legitimasjon under konkurs med dette. Det er en vesentlig mangel ved besvarelsen. Det må kreves at kandidatene angir omfanget av debitors legitimasjon under konkurs. Kandidaten skal være kjent med debitors legitimasjon etter gbl §§ 14 og 19 samt ekstl § 1. Debitor vil videre, på ulovfestet grunnlag, være legitimert som eier av penger han måtte være i besittelse av. Det hevdes også at debitor er legitimert som eier av fondsaktiva på konto lydende på ham, jfr. Lilleholt, Godtruerverv og kreditorvern s. 74, men da slik at ekstinksjon forutsetter at erverver har registrert sin rettighet senest dagen før registrering av konkursåpning, eventuelt senest dagen før registrering av umiddelbart forutgående akkordforhandling, se vpsl § 5‑3. Mange kandidater nevner vpsl § 5‑4 i denne sammenheng. Vpsl § 5‑4 gjelder imidlertid kun hjemmelsmannskonflikten, jfr. §§ 5-1 ,5-3. Det er nok lovsamlingens noteverk som "lurer" kandidatene her. Brækhus s. 176 angir videre en del andre verdipapir som debitor vil kunne være legitimert som eier av. Mange kandidater drøfter spørsmålet om legitimasjon over fast eiendom. Ikke så få tror at konkursdebitor er legitimert til å råde over sin faste eiendom etter konkursåpningen. De overser da at det ikke gis noen legitimasjonsregel for fast eiendom etter konkursåpningen; jfr. også tingl § 23 om kreditorekstinksjon av utinglyste avtalebaserte rettsstiftelser i fast eiendom.

Tredjemanns godtroerverv under konkurs er betinget av at de fire "standardvilkår" for ekstinksjon; omsetningserverv, legitimasjon, sikringsakt og god tro, er oppfylt. Noen inngående behandling av ekstinksjonsvilkårene utover legitimasjon kan ikke kreves, og svært meget om dette bør ikke skrives, men kandidatene bør spandere noen ord på god tro også under konkurs. Som vanlig er det debitors rett som er temaet for god tro‑vurderingen. Ettersom debitor totalt mangler rett til å råde over boet etter at konkurs er åpnet, med ovennevnte negotiorum gestio‑lignende unntak som den eneste lille reservasjonen, blir spørsmålet om tredjemann er i god tro praktisk å likestille med spørsmålet om tredjemann kjenner eller burde kjenne til at det er åpnet konkurs i debitors bo. Det gir et pluss dersom kandidatene kort tar opp kkl §§ 78-80 og herunder forklarer at §§ 78-79 får betydning for god trovurderingen mens § 80, 2. ledd vedrører spørsmålet om debitors legitimasjon.

Den laudable besvarelse etterlater ingen tvil om forståelsen av begrepene rett og legitimasjon. Kkl §§ 14-15 samt § 100 behandles uten vesentlige feil og med en viss dybdeboring. Debitors legitimasjon under konkurs behandles relativt inngående. Noen kandidater skriver godt om §§ 14, 15 og 100, men verken nevner eller behandler andre legitimasjonsregler under konkurs. Etter mitt skjønn må laud ligge meget langt inne i slike tilfelle.