Det Juridiske fakultet, Universitetet i Bergen og Universitetet i Tromsø Sensorveiledning, revidert utgave Praktisk oppgave, t

Det Juridiske fakultet, Universitetet i Bergen og Universitetet i Tromsø Sensorveiledning, revidert utgave Praktisk oppgave, tredje avdeling høsten 1993

Veiledningen her er skrevet etter at jeg har gjennomgått ca 40 besvarelser. Jeg har ellers konferert med oppgaveforfatteren og med flere sensorer. Det er framsatt kritikk mot enkelte punkter i den foreløpige veiledningen.

Del I

Oppgaven del I reiser i det vesentlige tingsrettslige spørsmål. I tillegg inneholder den enkelte kontrakts‑ og pengekravsrettslige spørsmål.

Eksamenskravene i tingsrett er formulert slik:

Grundig kjennskap til reglene om ulike slag ting, til reglene om grenser for og registrering av fast eiendom, råderetten som eier til og rettighetshaver til fast eiendom, sameie, hevd, tilfeldig erverv, legitimasjon og rettsvern ved overføring av fast eiendom og vanlig løsøre

Eksamenskravene i kontraktsrett er formulert slik:

Grundig kjennskap til reglene om stiftelse av kontrakt på egne og andres vegne, regler om kontraktsavvikling og mislighold, ugyldighet, lemping og kontraktsrevisjon.

Eksamenskravene i pengekravsrett er formulert slik:

Grundig kjennskap til reglene om pengekrav, forholdet mellom debitor og kreditor, og reglene om overføring av krav og skyldnerskifte. Kjennskap til forholdet mellom sikrede og usikrede krav og om betaling gjennom bank og postverk.

TVISTEN MELLOM LARS HOLM OG PEDER ÅS

Denne tvisten har kand. stort sett ikke hatt noe heldig grep på. Jeg er overrasket over at kand. gjennomgående har så lite kjennskap til naborettslige regler og prinsipper En god del av de besvarelsene jeg har lest. kunne like gjerne vært skrevet av jusstudenter på første eller andre avdeling. Et gjennomgående trekk er at kand. antar at "hjelpereglene" i naboloven § 2 annet til fjerde ledd er helt avgjørende for sakens utfall. En annen sak er at kand. har sørgelig dårlig innsikt i disse "hjelpereglene". Det er ellers mye løst prat i besvarelsene ‑ utlegninger frikoplet fra rettsreglene.

Lars Holm krever erstatning for økonomisk tap som følge av det planlagte tiltaket på naboeiendommen.

Kand bør først drøfte om erstatningskravet føre fram på grunnlag av granneloven 1961.

Den prinsipale sanksjon ved overtredelse av granneloven §§ 2‑5 er retting, jf § 10 første ledd. I lovens § 10 annet ledd er det gitt en snever særregel om adgang for domstolen til å gjøre unntak fra retteplikten ‑ mot vederlag til naboen. Vederlag etter § 10 annet ledd kan ikke settes til et lavere beløp enn skaden eller ulempen. Bestemmelsen i § 10 annet ledd, er uten interesse i tvisten her. Lars Holm nøyer seg med å kreve erstatning sitt økonomisk tap, noe det er full adgang til.

Kravet må derfor bedømmes på grunnlag av granneloven § 9 første ledd, jf § 2. Her er det fastsatt at det økonomiske tap naboen påføres som følge av ulempe i strid med § 2 kan kreves dekket av den ansvarlige uten hensyn til skyld. Bestemmelsen i § 9 første ledd omfatter både lidt og framtidig tap.

At det vil oppstå ulemper (i form av stank, rotte‑og fugleplage, støy og røyk mv) dersom tiltaket blir realisert, burde ikke volde tvil for kand. Mange kand. bruker

Hvorvidt Peder Ås er "den ansvarlige" etter granneloven § 9 første ledd, er derimot meget tvilsomt. Ansvarssubjektet må etter vanlig oppfatning utpekes på grunnlag av formuleringen "ha, gjera eller setja i verk" i § 2 første ledd, jf Nygaard JV 1991 side 171 flg. Eiendommen er her overført fra Lillevik Renovasjon AS til Peder As og derfra videre til Ole Tastad. Spørsmålet blir derfor hvilken av de tre som var eier på det tidspunkt erstatningskravet eventuelt oppsto. Granneloven § 9 første ledd, jf § 2 er ikke til hinder for at to eller flere er solidarisk ansvarlige ovenfor skadelidte, men slik faktum ligger an i saken her er denne løsning ikke aktuell (og et allerede oppstått erstatningskrav overføres heller ikke til erververen sammen med eiendomsretten til den faste eiendom).

Det er vanlig oppfatning at erstatningskrav utenfor kontraktsforhold oppstår i det øyeblikk den ansvarsbetingende begivenhet har funnet sted, mens kravet forfaller til betaling når skaden er inntrådt, se f eks Øvergaard, Norsk Erstatningsrett side 331 flg. Hva som er den ansvarsbetingende begivenhet i tvisten her, er ikke umiddelbart innlysende. Det kan være (1) vedtaket om å gi Lillevik Renovasjon AS tillatelse til etablering av åpen fyllplass, (2) igangsetting av anleggsarbeidene for å klargjøre eiendommen til det påtenkte formål, eller (3) igangsetting av selve driften.

Personlig antar jeg at erstatningskravet har en så direkte og umiddelbar tilknytning til driften av anlegget, at alternativ (3) må være det rette. Den erstatningsbetingende begivenhet er mao iverksetting av driften. Denne løsning medfører at kravet mot Peder As ikke kan føre fram. Rett ansvarssubjekt er Tastad (og det mest interessante spørsmål er derfor i realiteten om Tastad på grunnlag av avtalen kan kreve regress fra Peder Ås).

Jeg gjetter på at storparten av kand. vil overse spørsmålet om ansvarsplassering. Denne antakelsen har vist seg _å være riktig: ingen av mine kand. har kommet inn på spørsmålet om ansvarsplassering. Dette kan nok ha sammenheng med at problemet knapt er omtalt i 1Pensumslitteraturen. Feilen bør ikke medføre nevneverdig trekk.

Kand. må deretter (subsidiært) ta stilling til om ulempen er unødvendig eller urimelig.

Det er naturlig først å ta stilling til om ulempen er unødvendig. Er ulempen unødvendig, har Lars Holm krav på erstatning for hele sitt økonomiske tap (uavhengig av hvor tålegrensen måtte gå). En ulempe er unødvendig dersom man kunne oppnådd "en betydelig forbedring uten uforholdsmessige omkostninger". Dette er en formulering som går igjen i domsgrunnene, se f eks Rt 1969 s 757 og Rt 1981 s 343. Så langt jeg kan se, har man ingen holdepunkter i faktum for å anta at ulempene er unødvendige. I denne forbindelse er det grunn til å framheve at det skal temmelig mye til før en ulempe blir karakterisert som unødvendig av domstolene. De kand som ikke nevner dette alternativet. bør ikke trekkes i karakter av den grunn. (For øvrig er det mane fantasifulle utlegninger om kriteriets innhold i besvarelsene. Storparten har forstått lite av dette. Kunnskapssvikten har nok en viss sammenheng med den uholdbare oppfatning som kommer til uttrykk i pensumslitteraturen ‑ at kriteriet er uten interesse fordi det i praksis blir "konsumert" av urimelighetskriteriet. Dette uholdbare resonnementet overser at det ikke gjelder noen tålegrense når ulempen er unødvendig og erstatning skal utmåles).

Om ulempen er urimelig byr på større vansker. Kriteriet urimelig er elastisk, og gir i seg selv liten eller ingen veiledning mht hvor grensen for det lovlige går. En må derfor ta utgangspunkt i retningslinjene fastsatt i § 2 annet til fjerde ledd.

Bestemmelsen i § 2 tredje ledd er den sentrale.

Her er det for det første fastsatt at man ved urimelighetsvurderingen skal legge vekt på om ulempen var ventelig etter tilhøva på staden. Uttrykket "ventelig" har ‑ ifølge Rådsegn 2 fra Sivillovbokutvalget, side 28 ‑ et snevrere innhold enn uttrykket "påregnelig". Det som trolig eller sannsynligvis vil skje i framtiden, er ventelig.

Det følger av en omfattende rettspraksis at etableringstidspunktet (for Lars Holm) og det såkalte tidsprioritetsprinsippet står sentralt ved vurderingen av hva som er ventelig. Lars Holm etablerte seg i 1955, og på dette tidspunkt var det alminnelig kjent at eiendommen var planlagt brukt som fyllplass for avfall. Om Lars Holm selv kjente til planene, er uten betydning. Overraskende mange kanel. tror at kriteriet sikter til subjektive forhold hos den enkelte nabo. Disse kand spekulerer i hva Holm måtte vite om de aktuelle planene. Om noe er ventelig eller ikke beror på en objektiv vurdering basert på "tilhøva på staden" ‑ en vurdering der konkret kunnskap hos den enkelte nabo er uten interesse. Selv om det gikk ca 45 år fra planene ble framlagt til de ble realisert, må en etter min oppfatning si at det var ventelig med en fyllplass på eiendommen. Det er imidlertid ikke gitt at det var ventelig med en fyllplass for husholdningsavfall på stedet. Planene gjaldt industriavfall fra Lillevik Jernverk AS. Det sier seg selv at ulempene (særlig luktog dyreplagene) knyttet til husholdningsavfall er atskillig verre enn ulempene knyttet til avfallet fra et jernverk.

Gulating Lagmannsrett avsa 17. januar 1992 dom der Bergen Kommune ble dømt til å erstatte økonomisk tap en nabo til bossfyllingen i Rådalen måtte være påført (dommen, som bare gjelder ansvarsgrunnlag, jf tvistemålsloven § 151, er påanket og skal behandles i HR i desember d.å ). Naboen etablerte seg i 1983, lenge etter at driften av anlegget var kommet i gang. Lagmannsretten fant at en økning i ulempene, bl a som følge av nye avfallstyper og visse terrenginngrep, medførte at ulempene likevel ikke var ventelige for naboen. I dommen heter det om dette:

"Men det kan på den annen side heller ikke ses å være en korrekt forståelse av det såkalte tidsprioritetsprinsippet i naboloven, at den som etablerer seg i nærheten av et operativt bossanlegg slett intet vern har mot nye og/eller mer intense ulemper som inntrer etter etableringen".

Det framgår av sammenhengen i dommen at Lagmannsretten i det siterte avsnitt omtaler kriteriet ventelig, ikke kriteriet urimelig.

Lagmannsrettsdommen har ingen betydning i saken her, men den kan være egnet til å kaste litt lys over en side av problemstillingen. Dommen synes vanskelig å forene med HR praksis. Som eksempel på avgjørelser/uttalelser i motsatt retning, kan nevnes Rt 1973 side 1193 vedr. støy fra Bodø flyplass. De naboer som hadde etablert seg i området etter at flyplassen var kommet i drift, måtte uten erstatning finne seg i en radikal økning i støyulempene som følge av nye flytyper. Om dette heter det i dommen:

"Den som med åpne øyne har bygd sin bolig i nærheten av en viktig flyplass, er selv den nærmeste ril å bære risikoen for de følger naboskapet kommer ril å medføre".

For øvrig er en underrettsdom uten rettskildemessig verdi (selv om den skulle være rettskraftig). Personlig antar jeg at ulempen var ventelig for Lars Holm, men den motsatte konklusjon kan avgjort forsvares.

Det kan tenkes at kand. her går inn på bestemmelsen i § 2 fjerde ledd. Denne særegne regelen ble tilføyd i 1989 ifm vedtakelsen av forurensningsloven kapittel 8. Her er det fastsatt at en ventelig ulempe likevel kan anses som urimelig dersom det skjer en betydelig forverring av bruksforholdene som bare eller i særlig grad rammer en avgrenset krets. Bestemmelsen representerer en modifikasjon i tidsprioritetsprinsippet. På den annen side avviker den fra hovedregelen i § 2 første ledd på et viktig punkt: Erstatning kan bare tilkjennes for den del av ulempene som representerer "ei monaleg forverring" ut over det ventelige. Dette følger av uttrykksmåten "så langt som det fører til ... ". Den del av ulempen (tapet) som er ventelig, representerer således "nullpunktet": Det er bare vesentlige ulemper utover dette som faller inn under fjerde ledd. Bestemmelsen i fjerde ledd har mao andre erstatningsmessige konsekvenser enn hovedregelen i § 2 første ledd (og burde derfor vært utformet som en selvstendig paragraf løsrevet fra § 2 tredje ledd).

Innen av mine kand har klart å lese bestemmelsen i fjerde ledd. De fleste nevner den. men det blir stort sett bare "rør" Dette er kanskje ikke så rart ‑ pensumslitteraturen tatt i betraktning

Ut fra faktum ser det ut til at Lars Holm er eneste nabo som vil føle plagene ved anlegget på kroppen (?), og at vilkåret om "en avgrenset krets" er innfridd.

Om anlegget fører med seg "ei monaleg forverring av brukstilhøva", volder derimot atskillig tvil. Bestemmelsen kan neppe forstås dithen at den er helt uten anvendelse i situasjoner der virksomheten ikke er igangsatt på det tidspunkt erstatningskravet framsettes.

Problemet er først og fremst å fastsette sammenlikningsgrunnlaget i et tilfelle der tiltaket ennå ikke er påbegynt. Når bestemmelsen krever en vesentlig forverring av brukstilhøva, forutsettes det en sammenlikning av forholdene slik de var tidligere med forholdene slik de er nå. Skal man da ta utgangspunkt i (1) den opprinnelige plan for deponi av jernverksavfall eller (2) det som faktisk ble realisert, dvs husholdningsavfall ? Det synes mest nærliggende å ta utgangspunkt i de alminnelig kjente planene, dvs alternativ (1) over. Vurderingstemaet skulle i så fall være om endringen fra industri‑ til husholdningsavfall representerer en betydelig forverring av bruksforholdene. I motivene (NOU 1982 : 19 side 263 flg) heter det at den sentrale retningslinje vil være at en forverring som skjer gradvis over tid ofte må godtas, mens det gjerne vil stille seg annerledes om forverringen skjer plutselig. Endringen her må antakelig sies å skje plutselig, men dette er neppe udiskutabelt.

Bestemmelsen i fjerde ledd har for øvrig en misvisende ordlyd. En ulempe kan være urimelig selv om den er aldri så ventelig; det ventelige er noe man skal legge vekt på ved urimelighetsvurderingen. Er en ulempe ventelig taler det avgjort mot å anse den som urimelig, men dette er i seg selv ikke avgjørende ‑ slik lovteksten kan tyde på. En kan ikke se bort fra at ordlyden er en medvirkende faktor til de mange misforståelsene av "hjelpereglenes" status ‑dvs at annet til fjerde ledd er helt avgjørende for utfallet.

Videre skal det etter § 2 tredje ledd legges vekt på om ulempene er verre enn det som som "plar fylja av vanlege drifts‑ eller bruksmåter på slike stader". Vurderingstemaet er herom størrelsen på ulempene overstiger sedvanlige ulemper knyttet til sedvanlige driftsmåter på slike steder (ulempens årsak eller karakter er i prinsippet uten betydning). Faktum inneholder ingen opplysninger om strøkets karakter. På denne bakgrunn kan man heller ikke forvente at kand. drøfter om ulempen er sedvanlig eller ei; det må være fullt forsvarlig overhodet ikke å nevne kriteriet i besvarelsen. For øvrig er det lite tenkelig at ulempene knyttet til et avfallsdeponi av denne type er sedvanlige. En del av kand går faktisk inn på kriteriet og de som har forstått noe av dets innhold må "supplere faktum" med beskrivelser av ulempene med å bo i landbruksområder (særlig støy fra landbruksmaskiner m.m. og stank fra naturgjødsel).

Bestemmelsen i § 2 annet ledd, som fastsetter at det ved vurderingen av hva som er unødvendig eller urimelig skal tas hensyn til det som er teknisk og økonomisk mulig å gjøre for å redusere ulempene, får neppe betydning i tvisten her. Oppgaven gir ingen holdepunkter for å anta at det er mulig å iverksette bestemte tiltak som er egnet til å redusere ulempene for Holm.

Om en ulempe er urimelig og erstatningsbetingende, skal i prinsippet avgjøres på grunnlag av hovedregelen i § 2 første ledd. Retningslinjene i annet og tredje ledd, er bare momenter det skal legges vekt på (men de er i praksis temmelig tungtveiende). Dette må kand. forstå. Gir kand. reservasjonsløst uttrykk for at momentene i annet og tredje ledd er avgjørende for utfallet, må det trekke ned i karakter. Her svikter det i nesten alle besvarelsene. Jeg har faktisk ikke opplevd en eneste kand. som har forstått lovens system.

I teori og praksis har en bl a lagt vekt på om en ulempe er midlertidig eller ei. Jo mer kortvarig ulempen antas å være, jo mer nærliggende vil det være å nekte erstatning. Dette synspunktet har kommet til uttrykk i en rekke dommer fra HR, bla Rt 1969 side 757 og Rt 1983 side 513. Dette må kand. forutsettes å kjenne til. Hvorvidt en ulempe av ti års varighet kan betegnes som midlertidig, kan gi opphav til tvil. Personlig er jeg temmelig sikker på at ulempen ikke er så kortvarig at den av denne grunn må tåles av Lars Holm. (Synspunktet om at midlertidige ulemper ofte må tåles kan for øvrig ha sammenheng med vilkåret økonomisk tap i § 9 første ledd: Er ulempen av forbigående art, er det ikke gitt at det vil oppstå økonomisk tap. Man kan ikke kreve erstatning på grunnlag av § 9 første ledd for redusert bruksnytelse ‑ som ikke samtidig fører til økonomisk tap, jf nedenfor. Beholder Holm eiendommen fram til bossdeponiet er gjengravd, vil han neppe bli påført tap).

Videre er det mulig at kan legge vekt på tiltakets samfunnsgavnlige karakter, dvs at anleggets nytteverdi taler mot å karakterisere ulempene som urimelige. Det finnes enkelte holdepunkter i Høyesteretts praksis for at anleggets nytteverdi er et relevant moment i urimelighetsvurderingen. I pensumslitteraturen er meningene til en viss grad delte på dette punkt.

Som en oppsummering så langt kan en si at vi sannsynligvis står ovenfor en ventelig ulempe. Ulempen er ikke sedvanlig. Ulempens art, omfang og varighet tatt i betraktning, antar jeg at den er urimelig. Den del av ulempen (tapet) som overstiger tålegrensen, er "i strid med § 2", og kan kreves erstattet etter § 9 første ledd. Den del av ulempen (tapet) som ligger under tålegrensen, kan ikke kreves dekket av Peder Ås. Hvilken konklusjon kand. kommer fram til, bør ikke ha betydning for sensorenes vurdering.

Kand. kan etter min oppfatning legge til grunn at det planlagte tiltaket vil medføre et adekvat økonomisk tap som kan kreves dekket av den ansvarlige ‑ dersom ansvarsgrunnlag foreligger. Oppgaven krever neppe drøfting av annet enn nettopp ansvarsgrunnlaget. Etter min mening bør en virkelig god besvarelse likevel inneholde en kort drøfting av om det foreligger et relevant økonomisk tap. Ås bestrider jo erstatningsansvar, og alle rettsgrunnlag som kan gi en god drøfting bør være med. Kand. som ikke nevner vilkåret økonomisk tap, bør ikke trekkes i karakter av den grunn.

Beholder Holm eiendommen i tiden fram til anlegget blir gjengravd, vil han være påført ubehag i driftsperioden. På den annen side vil eiendommen ved tiårsperiodens slutt, "gjenvinne" den tapte omsetningsverdi. Beholdes eiendommen perioden igjennom, vil det derfor bli spørsmål om erstatning for redusert bruksnytelse i en avgrenset periode. HR har temmelig konsekvent lagt til grunn til grunn at eieren ikke kan kreve erstatning for redusert bruksnytelse ved støyulemper, se Rt 1973 1193, 1974 side 524 og 1980 side 309.11974 dommen heter det bl a:

"I det foreliggende tilfelle har ankemotpartene hele tiden bodd i sine hus, og noe Økonomisk tap kan det under disse omstendigheter vanskelig sies at ankemotpartene har hatt i forbindelse med selve bruken av huset, i hvert fall ikke når de ulemper som er påført dem, har ført til erstatning for verdiforringelsestap".

I Ot prp nr 33 (1988 ‑ 89) om endringer i forurensningsloven, gir Justisdepartementet på side 77 uttrykk for at det er "klarlagt at slikt rent bruksverditap ikke er erstatningsmessig ... ".

Deretter bør kand. kort drøfte om kravet kan føre fram på grunnlag av forurensningsloven 1981 kapittel 8

Reglene i kapittel 8 gjelder erstatning for skade, ulempe eller tap oppstått som følge av forurensning og avfall jf § 53 første og tredje ledd, jf § 27.

Det framgår av § 55 første ledd første punktum at eieren av anlegg som medfører forurensning er ansvarlig etter reglene i kapittel 8 uten hensyn til subjektiv skyld. Så langt det gjelder ansvaret etter denne loven, kommer det klart fram at Tastad er rett ansvarssubjekt ‑ ikke Peder Ås. Bestemmelsen retter seg mot "eier av ... anlegg eller virksomhet som volder forurensningsskade". Det er eieren på det tidspunkt realskaden inntreffer som er ansvarlig.

Er forurensningen tillatt, kan skadelidte etter § 56 første ledd bare kreve erstatning av den ansvarlige i den utstrekning forurensningen er unødvendig eller urimelig etter naboloven § 2 første ledd. Kand. bør uten videre legge til grunn at Peder As har de tillatelser som er påkrevd for å sette i verk driften av anlegget, jf § 29, jf kapittel 3. Forurensningen er således lovlig i den betydning uttrykket brukes i loven. Dette innebærer at kand. kan vise til drøftelsen over, og legge tidligere konklusjoner til grunn også her.

Så langt det gjelder vilkåret økonomisk tap, er problemet det samme som over: Det er ikke gitt at det vil oppstå et økonomisk tap på Holms hånd. Det sakkyndige utvalg som utarbeidet forslag til kapittel 8 i forurensningsloven, foreslo særlige regler om erstatning for redusert bruksnytelse. Forslaget ble ‑ av mange grunner ‑ ikke fulgt opp av Justisdepartementet, se Ot prp nr 33 (1988 ‑ 89) side 78 annen spalte. Heller ikke forurensningsloven åpner for erstatning for redusert bruksnytelse.

Nesten ingen av mine kand. nevner forurensningsloven kapittel 8 som mulig grunnlag. Dette bør neppe trekke besvarelsen ned i karakter. Ansvarsgrunnlaget reiser stort sett de samme spørsmål som naboloven § 9. jf § 2.

TVISTEN MELLOM PEDER ÅS OG LILLEVIK RENOVASJON AS

Kravet mot Lillevik Renovasjon AS må bedømmes på grunnlag av reglene i lov om avhending av fast eiendom 1992.

Avhendingsloven var ikke trådt i kraft på avtaletidspunktet. Kand bør etter min mening se bort fra denne komplikasjonen. Slik jeg har forstått det. skal kand. alltid bruke de lover som er vedtatt nå eksamenstidspunktet (om en ikke har holdepunkter for annet i selve oppgaven). De kand. som "sjalter ut" avhendingsloven kan vele mellom (1) å nytte kjøpsloven av 1988 analogisk (i den utstrekning det er rom for det) eller (2) legge til grunn at avhendingsloven kodifiserer tidligere ulovfestet rett (dette går likevel ikke så langt det gjelder erstatningsreglene,,

Om Peder Ås krever prisavslag eller erstatning av Lillevik Renovasjon AS, er etter min mening uklart. Formuleringen øverst på side 2, er ikke entydig. Om kravet er et erstatningskrav eller et prisavslagskrav, avhenger i realiteten av størrelsen på kravet. Vil et prisavslag gi full tapskompensasjon, er det ingen forstandig grunn til å kreve erstatning (som forutsetter et særskilt ansvarsgrunnlag). Kravets størrelse er ukjent. Dersom Peder Ås ikke krever dekket andre beløp enn selve erstatningen til Lars Holm, (heller ikke sakskostnadene i denne prosessen) bør han nøye seg med prisavslag etter avhendingsloven § 4‑12. I avhendingsloven § 4‑12 annet ledd er det nemlig fastsatt at prisavslaget normalt skal settes til kostnadene forbundet med en retting av mangelen. Prisavslag utmålt etter denne regel vil såvidt jeg forstår gi full kompensasjon for utlegget til Lars Holm.

Etter min mening er det drøyt å kreve at kand. drøfter kravet under begge de to mulige synsvinklene, altså både prisavslag og erstatning for økonomisk tap (selv om drøftelsen i langt på vei vil bli sammenfallende). Siden oppgaven ikke inneholder det nødvendige materiale, bør det være tilstrekkelig om kand velger å drøfte bare et av alternativene. De mest kompliserte spørsmål vil oppstå om kand. velger synsvinkelen erstatningskrav. Drøftes begge mulige grunnlag, må kand. honoreres for det.

Prisavslag etter avhendingsloven § 4‑12

I § 4‑12 (1) er det fastsatt at kjøper kan kreve et forholdsmessig prisavslag dersom eiendommen har en mangel. Hovedspørsmålet er således om erstatningskravet framsatt av Holm representerer en kjøpsrettslig mangel.

I første utgave antok jeg det naturlige utgangspunkt for vurderingen var reglene om tidspunktet for mangelsvurderingen I avhendingsloven ‑§ 3‑1 annet ledd. jf & 2‑4 annet ledd er det fastsatt at mangelsvurderingen skal skje på grunnlag av forholdene slik de var på det tidspunkt Peder Ås overtok bruken av eiendommen. Jeg antok da at erstatningskravet fra Holm bare kunne representere en kjøpsrettslig mangel dersom vedtaket om å etablere fyllplass nå eiendommen utgjorde den erstatningsbetingende begivenhet.

Jeg har diskutert problemstilingen med flere sensorer. Noen er enig i det syn som kommer til uttrykk i forrige utsave. mens andre er uenige. Etter å ha diskutert problemstillingen inngående med stipendiat Rune Sæbø i Beregn har jeg ‑ under en viss tvil ‑ endret oppfatning.

Jeg antar nå at erstatningskravet fra Holm må betraktes som en skjult mangel ved eiendommen og denne mangel forelå på tidspunktet for risikoens overgang. Tidspunktet for når erstatnings kravet oppsto kan neppe være avgjørende for mangelsvurderingen. En må nemlig skille mellom mangelen på den ene side og dens økonomiske konsekvenser på den annen. Mangelen kan foreligge på tidspunktet for risikoens overgang selv om tapet ikke har realisert seg ennå. En nærliggende parallell i så måte er produktansvartilfellene‑, selv om tingen volder skade etter at salg er skjedd. er det likefullt grunnlag for å gjøre ansvar gjeldende bakover i omsetnings rekkefølgen. Riktignok ligger produktansvaret i dag stort sett utenfor "kontraktsrettens ramme" men det berører ikke det prinsipielle.

Det som muligens kan tale for å velge løsningen fra første utgave er at erstatningskravet har så nær og umiddelbar tilknytning til kjøpers aktivitet/bruk av eiendommen En må trekke en grense mot "forhold, på kjøpersiden" som ikke representerer en mangel ‑ selv om eiendommen nettopp på grunn av disse forhold ikke kan brukes slik som opprinnelig forutsatt.

Hvorvidt det foreligger en kjøpsrettslig mangel, må avgjøres på grunnlag av en tolking og utfylling av kjøpsavtalen, jf avhendingsloven § 3‑1 (1). Avtalen gir ingen holdepunkter, og en må derfor falle tilbake på de supplerende reglene i §§ 3‑2 flg., samt ulovfestede retningslinjer for mangelsvurdering.

En mulighet er å ta utgangspunkt i § 3‑2 (1) bokstav (b) der det er fastsatt at eiendommen har en mangel dersom den ikke passer til kjøpers formål med avtalen, og selger var kjent med dette særlige formål på kjøpersiden. Eiendommen som sådan passer utvilsomt til formålet så langt det gjelder offentligrettslige tillatelser, beliggenhet, topografi m.m. ‑ problemet er at formålet ikke kan realiseres uten en uforutsett pengeutbetaling til naboen. Hvorvidt en slik "pengeheftelse" medfører at eiendommen ikke "høver" for formålet, er jeg slett ikke sikker på. Dersom en solgt eiendom må repareres for flere hundre tusen kroner før formålet kan realiseres, vil det utvilsomt gå inn under bokstav (b). Bør det da spille noen rolle om utbetalingen ikke direkte knytter seg til eiendommen som sådan, men til aktiviteten på eiendommen (naboen) ? Forarbeidene til bestemmelsen er slett lesning, og gir ingen bidrag til løsningen.

Det er ikke grunnlag for å anvende reglene om opplysningssvikt i §§ 3‑7 og 3‑8.

Et tilfelle som dette går heller ikke inn under reglene i §§ 4‑17 og 4‑18 om rettsmangler og offentligrettslige rådighetsinnskrenkinger. På den annen side likner tilfellet en del på de forhold som oppfanges av bestemmelsene (særlig § 4‑18), og bestemmelsene kan neppe tolkes antitetisk. Heller ikke her er jeg sikker på løsningen.

Det er også mulig at løsningen mest hensiktsmessig kan baseres på rene påregnelighetssynspunkter. I den utstrekning naborettslige erstatningskrav er noe en kjøper med planer om igangsetting av bossdeponi bør være forberedt på, representerer neppe erstatningskravet en mangel. Om dette er en farbar vei, er ikke godt å si. Påregnelighetssynspunkter har ofte vært framme i saker om mangelskrav, men da har vurderingstemaet gjerne vært om denne type fysisk mangel (sopp, råte mv) var noe kjøper måtte være forberedt på.

Beregningen av prisavslagets størrelse bør kand. ikke gå inn på.

Erstatning etter avhendingsloven § 4‑14

Det eneste som gjenstår her, er å drøfte om det foreligger ansvarsgrunnlag.

Innledningsvis bør kand kort drøfte om det foreligger culpa fra avhenders side, jf § 4‑14 annet ledd. Så langt jeg kan se foreligger det ingen holdepunkter i faktum for å konstatere at Lillevik Renovasjon AS har utvist culpa.

Det foreligger ikke grunnlag for å si at eiendommen på avtaletidspunktet avvek fra det som var garantert fra Lillevik Renovasjon AS side, jf § 4‑14 annet ledd. Det skal ‑ ifølge forarbeidene til bestemmelsen ‑ meget sterke holdepunkter til for å konstatere garantiansvar, og slike holdepunkter foreligger ikke.

Avslutningsvis bør kand. ta stilling tilom vilkårene for kontrollansvar i § 4‑14 første ledd, jf § 4‑5 første ledd annet punktum er innfridd. Selger er etter denne bestemmelse ansvarlig for tap som følge av mangel med mindre selger sannsynliggjør at mangelen skyldes en hindring utenfor selgers kontroll som selger ikke burde forutsett og heller ikke kunne overvinne eller unngå følgene av. Bestemmelsen er ikke utformet med sikte på tilfeller som dette, og det er grunn til å vente at drøftelsene vil bli tynne.

Som en oppsummering vil jeg si at besvarelsene er meget skuffende når det gjelder tvisten mellom Ås og Lillevik Renovasjon AS. Mindre enn halvparten av mine kand. har sett at avhendingsloven er det sentrale grunnlag. To kand. har endog anført "alminnelige rimelighetsbetraktninger" som mulig grunnlag. Også andre fantasifulle grunnlag er foreslått. Det er nokså oppsiktsvekkende at så mange kand. overser avhendingsloven når oppgaveteksten uttrykkelig sier "selger uvedkommende".

TVISTEN MELLOM LILLEVIK SPAREBANK OG GARANTIFORUM AS

Denne tvisten reiser kausjonsrettslige spørsmål (et emne kand. neppe kan forventes å vite mye om). Garantiforum AS setter fram tre innsigelser mot Lillevik Sparebank.

Garantiforum AS hevder prinsipalt at kausjonsforpliktelsen er falt bort som følge av skyldnerskifte

Hovedregelen er at kausjonsforpliktelsen faller bort ved et skyldnerskifte i hovedforholdet. Kausjonen følger således ikke hovedfordringen ved en overføring på passivsiden. Det tradisjonelle synspunkt har vært at en overføring på passivsiden representerer en bristende forutsetning for kausjonsforpliktelsen, og denne forutsetning (om en bestemt hoveddebitor) betraktes omtrent unntaksfritt som relevant. Se om dette, Smith, Garantirett III, side 229 og 368.

Overraskende mange bommer her: Omtrent en fjerdel av mine kand. konkluderer med at Garantiforum AS må finne seg i et skyldnerskifte ‑ med mindre det motsatte er avtalt. Disse kand. demonstrerer at de har forstått lite eller ingenting av pengekravsretten.

Den rettslig problemstilling blir derfor om det finnes holdepunkter for å gjøre unntak fra den nevnte hovedregel. Nærmere bestemt blir det spørsmål om den passivitet Garantiforum AS utviste ifm skyldnerskiftet likevel medfører at selskapet hefter.

Når passivitet tillegges relevans som rettsstiftende kjensgjerning, kan det begrunnes på to prinsipielt ulike måter. I noen tilfelle er det naturlig å betrakte passiviteten som en regulær disposisjon fra partens side. I andre tilfelle hvor passivitet tillegges relevans, er avtalerettslig bundethet en sanksjon mot det klanderverdige i å holde seg passiv ‑ dersom situasjonen klart oppfordret til aktivitet.

I faktum heter det at Garantiforum AS var blitt "underrettet om gjeldsovertakelsen uten å foreta seg noe". Om denne underretningen ble gitt før eller etter at Sparebanken hadde samtykket skriftlig til skyldnerskiftet, jf panteloven § 2‑7, er noe uklart. Dette siste vil ha betydning for hvilken problemstilling som skal drøftes, og burde derfor vært presisert nærmere. Jeg gjetter på at de fleste kand. vil legge til grunn at underretningen kom fram til Garantiforum AS før samtykke til gjeldsovertakelse ble gitt, men i det følgende holder jeg begge muligheter åpne.

Legger kand. til grunn at underretningen til kausjonisten er gitt etter at Sparebanken gav samtykke til gjeldsovertakelsen, er den rettslige problemstilling om det er etablert en ny kausjonsavtale sfa passivitet fra Garantiforum AS side. I og med at samtykke til skyldnerskifte er gitt, er kausjonsforpliktelsen ‑ som en umiddelbar refleksvirkning ‑bortfalt. Bortfallet skjedde i samme øyeblikk som bankens skriftlige samtykkeerklæring kom til enten Ås eller Holms kunnskap, jf panteloven § 2‑7 annet ledd.

I rettspraksis har en konsekvent lagt til grunn at en kausjonsavtale kan etableres gjennom passivitet fra kausjonistens side. Det skal imidlertid temmelig håndfaste holdepunkter til for å konstatere at en kausjon er etablert på dette grunnlag.

Er underretningen gitt i ettertid, er det lite naturlig å betrakte passiviteten som en disposisjon fra Garantiforum AS side. For kausjonisten er det av sentral betydning hvem som er hoveddebitor, og det har formodningen mot seg at Garantiforum AS mente å påta seg kausjonsansvar uten ytterligere undersøkelser av den nye debitors økonomi. Dette er noe Sparebanken ‑som profesjonell aktør i kredittforhold ‑ burde ha forstått. Riktignok kan en si at Garantiforum AS tidligere har påtatt seg å sikre samme engasjement, og at det derfor kan være berettiget å stille noe lavere krav enn ellers for å konstatere avtalerettslig bundethet. Etter min mening kan dette likevel ikke være tilstrekkelig.

Er underretningen gitt i ettertid, kan en heller ikke si at det er klanderverdig av Garantiforum AS å forholde seg passiv etter at underretningen er mottatt. Skylderskiftet var på dette tidspunkt definitivt, og Sparebanken kunne neppe kreve avtalen (om skyldnerskifte) tilsidesatt under henvisning til bristende forutsetninger e 1 (at kausjonisten krever seg fritatt for ansvar). Selv om Garantiforum AS umiddelbart hadde meddelt Sparebanken sitt standpunkt, ville Sparebankens stilling vært den samme. Slik forholdene lå an, hadde ikke Garantiforum AS noen spesiell oppfordring til å meddele Sparebanken sitt standpunkt. Garantiforum AS måtte ‑ med atskillig rett ‑ kunne gå ut i fra at meddelelsen kun var en underretning om at ansvaret nå var bortfalt.

Legger kand. til grunn at underretningen er gitt i rimelig tid før Sparebanken samtykket i skyldnerskiftet, blir problemene atskillig vanskeligere. I så fall kan en ikke uten videre avvise at Sparebanken hadde grunn til å oppfatte passiviteten som en regulær forhåndsgodkjenning av skyldnerskiftet. Har Garantiforum AS mottatt underretningen på forhånd, kan det heller ikke utelukkes at passiviteten betraktes som så klanderverdig at det får rettslige konsekvenser.

For min del antar jeg at passiviteten ikke kan betraktes som en bindende disposisjon. I denne forbindelse er det naturlig å ta utgangspunkt i hovedregelen om at skyldnerskifte medfører bortfall av kausjonsansvaret ‑ en regel med stor gjennomslagskraft. Siden Sparebanken måtte være oppmerksom på denne regel, hadde banken all oppfordring til å klargjøre innholdet i underretningen. I stedet for å utforme en nøytral melding, burde banken uttrykkelig anmodet om en godkjenning av skyldnerskiftet. Den uklarhet som er oppstått pga underretningens innhold, står Sparebanken ‑ som avsender og kreditor ‑ nærmest til å bære risikoen for. Det synes mindre velgrunnet å pålegge kausjonisten risikoen for den uklarhet som er skapt. Det er likevel ikke vanskelig å finne argumenter i motsatt retning. Når kausjonisten underrettes på forhånd om en planlagt endring i hovedforholdet, ligger det nær å oppfatte dette som en godkjenningssøknad. Hva skulle ellers formålet med underretningen være ? Videre kan det muligens anføres at Sparebanken vil godkjenne dette skyldnerskifte ‑ noe som tyder på at risikoen for mislighold ikke øker i nevneverdig grad. Det er bl a muligheten for risikoøkning som er den underliggende begrunnelse for hovedregelen om bortfall av ansvar ved gjeldsovertakelse. Sett i et slikt perspektiv, er det ikke uforståelig om Sparebanken oppfattet passiviteten som en godkjenning.

Det kan også diskuteres om den utviste passivitet er såpass klanderverdig at Garantiforum AS av den grunn hefter. I den situasjon som forelå, hvor kausjonisten etter alle solemerker burde forstått at underretningen var ment som en godkjenningssøknad, og at Sparebanken sannsynligvis ville frigi Ås om kausjonisten ikke protesterte, hadde kausjonisten muligens en aktivitetsplikt (plikt til straks å tilkjennegi sitt standpunkt). Det er ikke utelukket at man kan oppstille en handleplikt for kausjonisten med grunnlag i ulovfestede prinsipper om lojalitet i kontraktsforhold.

Dersom en antar at kausjonisten hadde plikt til å opptre aktivt ved å tilkjennegi sitt standpunkt, er det ikke dermed sagt at kausjonisten også er avtalerettslig bundet. Et alternativ til avtalerettslig bundethet, er å gjøre kausjonisten ansvarlig for det tap som er oppstått som følge av manglende underretning (en løsning som kan gi helt andre økonomiske resultater).

Garantiforum AS hevder subsidiært at kausjonsforpliktelsen er falt bort som følge av at Sparebanken gav samtykke til skyldnerskifte i hovedforholdet

Her er det spørsmål om hvilken rekkevidde et samtykke til skyldnerskifte fra kreditor etter panteloven § 2‑7 skal ha. Utgangspunktet må tas i at en kausjonist har full og uavkortet regressrett mot hoveddebitor dersom denne må innfri (deler av) hovedkravet, og at kreditor og hoveddebitor ikke på egen hånd kan avtale innskrenkinger i kausjonistens regressrett.

Det foreligger kun to praktisk mulige løsninger på problemet. Den første løsning er at banken har gitt avkall på sin rett til i første omgang å kreve betaling hos hoveddebitor (Peder Ås), men at As må være forberedt på et regresskrav fra kausjonistens side. Formålet med en slik ettergivelse vil være å gi hoveddebitor den likviditetsfordel som ligger i at kausjonisten betaler i første omgang. Den annen løsning er at kreditor definitivt har gitt avkall på retten til å kreve noe fra hoveddebitor. Skal dette formål oppnås, må konsekvensen være at hoveddebitor skal spares også for kausjonistens regresskrav. Taper kausjonisten sin regressrett, kan han heller ikke pålegges å innfri overfor kreditor, se om dette bl a Krager Pengekrav side 92.

Hvilken løsning som skal velges, må avgjøres på grunnlag av en tolking og utfylling av ettergivelseserklæringen. Det sentrale moment vil gjerne være kreditors (antatte) formål med ettergivelsen. Kreditors formål er (sannsynligvis) å legge forholdene til rette for en overføring av den virksomhet som skal drives på den faste eiendom, og dette formål gir ikke klar veiledning mht dette spørsmål. Står man uten sikre holdepunkter for noe annet, er det vanlig oppfatning at en ettergivelse også medfører at (det betingede) kravet mot kausjonisten bortfaller. Riktig konklusjon er sannsynligvis at kravet mot kausjonisten faller bort sfa ettergivelsen.

Garantiforum AS hevder atter subsidiært at kravet må begrenses til kr 450.000,

I forrige utgave antok, jeg at innsigelsen måtte bedømmes på grunnlag av den tradisjonelle typeinndeling av kausjonsavtalene. og den praksis som knytter seg til de ulike kausjons ene.

Ved nærmere ettertanke ser jeg at anvendelsen av disse prinsippene eventuelt vil lede til et resultat som ligger utenfor rammen av Garantiforum AS påstand. Slik påstanden er utformet. Er det ikke påkrevd å ta stilling till kausjonens karakter: Resultatet vil uansett bli det samme.

Kand. kan således nøye seg med å foreta en ordinær avtaletolking. Problemstillingen er om formuleringen "50 % av lånebeløpet" refererer seg til opprinnelig lånesaldo eller til lånesaldoen slik den er til enhver tid. Det kan anføres argumenter for begge løsninger. Jeg nøyer meg med å nevne at "avtaletolking" er meget godt dekket i pensumslitteraturen (se Jo Hov. avtalerett 1992). og en burde derfor kunne forvente brukbare besvarelser. De jeg har lest, er stort sett elendige. Mange presenterer de to alternativene, og konkluderer straks med at det ene av dem "må være det rette".

Del II

Oppgaven del II reiser panterettslige og konkursrettslige spørsmål.

Eksamenskravene i panterett er formulert slik:

Grundig kjennskap til reglene om stiftelse av panterett, om rettsforholdet mellom panthaveren og skyldneren, om rettsvern, prioritet og realisasjon.

Eksamenskravene i konkursrett er formulert slik:

Grundig kjennskap til de materielle reglene om gjeldsinndriving ved utlegg og konkurs, og om omfanget av beslagsretten. Kjennskap til hovedreglene om gjeldsforhandling og omframgangsmåten ved gjeldsinndriving.

TVISTEN MELLOM SKIPSBANKEN OG BOET

Problemstillingen oppgaven reiser er om Skipsbanken kan melde sitt krav på kr 1 mill i boet som en fortrinnsberettiget fordring ‑ i stedet for å oppnå dekning ved å utnytte den sjøpanterett i skipet som sikrer samme krav. Fordi MS "Nilshav" ikke er er tilstrekkelig verdifull til å dekke pantelånet til Skipsbanken på kr 25 mill, samtidig som de fortrinnsberettigede krav får full dekning i boets frie aktiva, vil Skipsbanken oppnå best samlet dekning om regresskravet ikke dekkes av pantet. Det er mao en uvanlig problemstilling kand. her skal ta stilling til.

Det er uomstridt at mannskapets hyrekrav er fortrinnsberettiget, jf dekn.). § 9‑3. 1 og med avtalen med mannskapet, er kravet overdratt til Skipsbanken. (Det er godt mulig at kand. velger å betrakte det inntrufne som intervensjonsbetaling, hvilket må være i orden. Har banken intervensjonsbetalt i den situasjon som forelå, må banken sies å ha en "aktverdig grunn" for sin betaling. Den rettslige karakteristikk har neppe betydning for valg av løsninger i tvisten her).

At fortrinnsretten går over på Skipsbanken ved innfrielse til mannskapet, bør heller ikke volde tvil, jf dekn.l. § 9‑5 første ledd (eventuelt annet ledd). På denne bakgrunn er det på det rene at Skipsbanken har et fortrinnsberettiget krav mot Nilsen Shipping AS som kan meldes i selskapets konkursbo. Så langt bør kand. komme uten å støte på problemer.

Om kravet er sikret med sjøpanterett i MS "Nilshav", kan nok tenkes å volde kand. større problemer. Det er på det rene at hyrekravet på mannskapets hånd er sikret med sjøpanterett i skipet, jf sjøl. § 244 nr 1. Spørsmålet er om denne panteretten uten videre går over på bankens hånd ved overføringen (eventuelt intervensjonsbetalingen). Skipsbanken hevder prinsipalt at avtalen med mannskapet utelukkende gjaldt pengekravet; sjøpanteretten ble ikke overført.

Det er på det rene at partene ikke har tatt standpunkt til sjøpanterettens "skjebne" ifm innfrielsen fra Skipsbankens side. Problemstillingen blir derfor om panteretten følger med når den ikke er nevnt i avtalen eller den forutgående forhandlingsfasen. Hvilke kravsegenskaper som går over på cesjonaren, beror i prinsippet på en tolking av cesjonsavtalen. Har man ikke solide holdepunkter for annet, legger man normalt til grunn at samtlige kravsegenskaper følger med unevnt en‑bloc. (Ved inteivensjonsbetaling gjelder noe liknende: Hvilke egenskaper regresskravet er utstyrt med må i prinsippet vurderes konkret, men det er vanlig oppfatning at panterett som sikrer et innfridd krav går over dersom betaleren hadde en "aktverdig grunn" for sin betaling. Det er ikke grunnlag for å begrense prinsippet om overgang av panterett til bare å gjelde avtalepant; også legalpanterett må gå over på en intervensjonsbetaler som har en "aktverdig grunn" for betaling).

Bankens prinsipale anførsel om at avtalen med mannskapet kun gjaldt pengekravet, kan derfor ikke føre fram. Situasjonen er etter dette at Skipsbanken har et krav på 1 mill kr som både er fortrinnsberettiget etter dekn.l. § 9‑3 og sikret med førsteprioritets legalpanterett i eiendeler som på fristdagen tilhørte skyldneren, jf dekn.l. § 8‑14 første ledd. Det er nå problemene begynner.

Kand. må dernest ta stilling til skipsbankens subsidiære anførsel om dekn.l. § 8‑14 første ledd må tolkes innskrenkende i et tilfelle som dette. Tar man dekn.l. § 8‑14 første ledd på ordet, kan banken ikke melde det tilransporterte hyrekravet som dividendeberettiget fordring. Såpass er klart

Kand. bør etter min mening forstå at en ny og vel gjennomarbeidet lovbestemmelse etter omstendighetene kan tolkes innskrenkende, men at et slikt tolkingsresultat krever solid støtte i forholdsvis tunge rettskildefaktorer. Skal bestemmelsen i § 8‑14 første ledd tolkes innskrenkende, kan det muligens begrunnes med formålsbetraktninger. Formålet med § 8‑14 første ledd er å hindre at boet gir dekning mer enn en gang av samme fordring. Hvis det ble beregnet dividende også av den del av fordringen som pantet dekker, ville det for denne dels vedkommende foreligge dobbeltdekning. Resonnementet bak bestemmelsen forutsetter ‑ kan det hevdes ‑ at panthaveren ikke oppnår full dekning av de ubeheftede aktiva. Dersom fordringen dekkes fullt ut av fri aktiva, slik som tilfellet er her, vil det ikke bli noen form for dobbeltdekning på denne fordringen. Om dette alene er nok til å begrunne en innskrenkende tolking, er lite trolig.

Mot resonnement over kan en muligens anføre reglene om boets rett til å utløse panthavere. Boet kan utløse en panthaver som har tatt skritt til å realisere en panterett i skyldnerens eiendeler, og da med den konsekvens at boet trer inn i panteretten, jf dekn.l. § 8‑16. Utløsningsretten blir aktuell når boet har behov for retten ‑ nemlig etter at panthaveren har "tatt skritt for å inndrive sin fordring". I et tilfelle som det foreliggende har boet et sterkt behov for å utløse panthaveren og derved tre inn i sjøpanteretten, mens legalpanthaveren ikke har noen interesse i å kreve dekning i skipet. Det kan etter min oppfatning være vel så nærliggende å tolke § 8‑16 utvidende til å omfatte den oppståtte situasjon ‑ med den konsekvens at boet under enhver omstendighet vinner tvisten. For øvrig er det spørsmål om § 8‑16 annet punktum alltid vil gjelde ved betaling til en panthaver, jf formuleringen "eller annen betaling". Personlig antar jeg at formuleringen i annet punktum leder til at enhver utbetaling fra boet til panthaver medfører at boet inntrer i panteretten i samme utstrekning. Dette er ikke udiskutabelt.

En del kand. vil nok drøfte om Skipsbanken kan frafalle panteretten med den konsekvens at banken, uansett tolkingsspørsmålet knyttet til § 8‑14 første ledd oppnår vanlig dividenderett. Svaret må være benektende. Dekn.l § 8‑14 første ledd gjelder tilfelle der panthaveren har panterett i eiendeler som på fristdagen tilhører skyldneren. Selv om uttrykket "på fristdagen" først og fremst refererer seg til eiendomsretten til pantet på denne dagen, må det etter min oppfatning også referere seg til selve panteretten. Sagt på en annen måte: Hadde Skipsbanken panterett på fristdagen, kan man ikke oppheve dette med tilbakevirkende kraft ‑ ved å gi avkall på panteretten etter fristdagen. Dette kan også begrunnes med at fordelingen av boets aktiva ikke skal påvirkes av kreditorenes posisjoneringer etter boåpning.

Bergen 8. desember 1993

SUPPLERENDE SENSORVEILEDNING

FOR PRAKTIKUMSOPPGAVENS DEL I

3. AVDELING HØSTEN 1993

UNIVERSITETET I TROMSØ

I INNLEDNING

Ved tredje avdelings eksamen høsten 1993 er det forskjeller i del I av praktikumsoppgaven ved Universitetet i Tromsø og ved Universitetet i Bergen.

For det første har en del problemstillinger blitt presisert, slik at dette har ført til et noe økt omfang. I tillegg er noe av kausjonsretten tatt ut.

For det annet er det skrevet inn en helt ny problemstilling. Denne går på hevdsspørsmålet vedrørende adkomstveien til Holms eiendom, som går over eiendommen Ås har ervervet med sikte på å anlegge fyllplass.

Samlet sett er derfor praktikumsoppgaven som er gitt i Tromsø noe mer omfattende enn tilsvarende oppgave i Bergen. I denne forbindelse gjøres det oppmerksom på at tromsøkandidatene har 9 timer til rådighet for å besvare oppgaven, mens kandidatene i Bergen har 7 timer.

Jeg vil i det følgende identifisere de problemstillinger der tromsøoppgaven skiller seg ut fra bergensoppgaven (del II), for deretter å konsentrere meg om hevdsproblemstillingen (del 111).

II ULIKHETER MELLOM DE TO OPPGAVENE

1. Tvisten mellom Peder Ås og Lars Holm

Når det gjelder veiretten, viser jeg til del III. 1 den naborettslige problemstilling vil det være relevant å trekke inn i vurderingen av om tålegrensen er overskredet, at Ås's tiltak vil medføre at Holm mister adkomsten til sin eiendom.

Videre krever Holm i bergensoppgaven bare erstatning for Ås's mulige nabostridige forhold. Om Ås's fyllplassplaner finnes å være nabostridige, følger det naturlig av nabolovens system at Holm krever tiltaket stanset etter nabol. § 10, evt. at det får fortsette mot vederlag, evt. erstatning. Mange kandidater vil i en slik situasjon tenkes å bare vurdere erstatningskravet isolert, mens de flinkeste vil se virkningssiden ved overtredelse av § 2 i sin riktige sammenheng. Det ble derfor funnet riktig å presisere oppgaven på dette punkt, ved at det i tromsøoppgaven fremkommer en rekke steder at det er stansing evt. erstatning som kreves.

Ås kan unngå at tiltaket blir stanset, enten ved at man forstår den "offentlige tillatelse" som nevnes innledningsvis som en tillatelse etter forurensingsl. § 11 jf. §§ 10 og 29. Er forurensingen tillatt i medhold av konsesjon etter F § 11, kan ikke pålegg etter nabol. § 10 om å stanse arbeidet med fyllplassen gis, jf. F § 10, 2. ledd 2. pkt, sml. nabol. § 10 1. ledd bokstav c). Ansvarsgrunnlag for overskridelse av tålegrensen er nabol. § 9, ansvaret er objektivt. Her kan det det være på tale med erstatning for den fysiske skade ved at veien går med. Alternativet kan være redusert omsetnings‑ eller bruksverdi (Falkanger s. 306 ff).

Jeg tror at det faktum at arbeidet er igangsatt vil føre til at mange kandidater anser dette for tilstrekkelig at et ersatningskrav oppstår på Holms hånd for tapet av veien. Videre kan det tenkes at konsesjonsvedtaket er tilstrekkelig for at et krav på erstatning for verdireduksjon av eiendommen kan oppstå. For det tilfelle at krav først oppstår ved at Tastad begynner å drive fyllplassen, må vel forurensingslovens erstatningsregler anvendes.

2. Tvisten mellom Peder Ås og Lillevik Renovasjon A/S

For det tilfelle at Peder Ås måtte betale erstatning til Lars Holm, krevde Ås dette tapet dekket av Lillevik Renovasjon A/S. Dette bygger i så fall på kontraktsmessig grunnlag, ved at den solgte eiendom er beheftet med en slags rådighetsmangel. Her er oppgaven utvidet ved at Holm subsidiært krever prisavslag. som er en naturlig beføyelse å anvende alternativt i et forhold som dette.

Grunnlaget for prisavslaget vil her være avhl. § 4‑ I 2. Ofte kan det etter omstendighetene lønne seg for kjøper å kreve prisavslag istedet for erstatning. Prisavslaget kan fange opp tapsposter som ikke finnes erststatningsmessige p.g.a manglende ansvarsgrunnlag eller adekvans. Videre kan verdifastsettelsen som legges til grunn for prisavslagsberegningen være en annen enn kjøpesummen slik at prisavslaget representert ved den prosentvise ansettelse av mangelens omfang kan medføre at prisavslaget blir større eller mindre enn erstatningssummen. I andre tilfelle der kjøpesummen gir uttrykk for verdien, kan prisavslaget bli tilnærmelsesvis likt det økonomiske tap som det kan gis erstatning for. I dette tilfelle legges det ikke opp til noen beregning av prisavslaget.

I dette tilfellet er problemet først og fremst knyttet til om dette er en mangel, som er vilkåret. Avgjørende må være om dette var noe kjøper måtte være forberedt på og dermed bære risikoen for. Jeg mener at man i dette tilfelle må anta at en kjøper med et formål som dette må være forberedt på de problemer som oppstår. En mangler grunnlag i faktum for noe annet, Lillevik Renovasjon har så vidt det fremkommer spilt med åpne kort. Noe nærmere om omstendighetene rundt avtaleinngåelsen fremgår ikke.

3. Tvisten mellom Lillevik Sparebank og Garantiforum A/S

Her er for det første problemstillingen om Garantiforums kausjon er å anse som en hel‑ eller delgaranti, tatt ut. Dette er gjort ved at man i tromsøoppgaven ikke har noen formulering om at Garantiforums selvskyldnerkausjon var for "50 % av lånebeløpet".

For det annet er tidspunktet for underretningen til Garantiforum om gjeldsovertakelsen blitt presisert. Dette er presisert til at Garantiforum ble underrettet før gjeldsovertakelsen fant sted. I bergensoppgaven fremgår det ikke når underretningen skjedde. Tidspunktet har betydning i passivitetsproblemstillingen på den måten at Garantiforums passivitet kan tolkes som et stilltiende samtykke til at de fortsatt skulle stå som garantist.

Hvis underretningen kom etter at gjeldsovertakelsen hadde funnet sted, kunne Garantiforums passivitet etter omstendighetene tolkes som en ny garantistillelse.

III TVISTEN MELLOM PEDER ÅS OG LARS HOLM VEDRØRENDE VEIRETTEN

I forholdet mellom Holm og Ås er spørsmålet om Holm ved hevd har ervervet rett til å bruke adkomstveien som han har anlagt. Videre reises det spørsmål om Holm, hvis han har hevdet veirett, har rettsvern, idet Ås reiser en innsigelse om at han i god tro har fått tinglyst skjøte på eiendommen.

Aktuell litteratur: Thor Falkanger: Tingsrett (1993). Kap VI Hevd, s. 221 ff. § 51.25, s. 49899. Pensum er forøvrig Falkangers "Tingsrettslige arbeider", 3 utgave, kap IV Hevd. "Tingsrett" blir nå faset inn som pensum, fra vår 1994. For de spørsmål som behandles her er det ingen endringer/forskjeller av betydning mellom de to fremstillinger. For øvrig kan Brækhus og Hærems "Norsk Tingsrett" fra 1964, leses med stort utbytte.

1. Har Holm hevdet veirett ?

Spørsmålet er om Holm har vunnet rett ved brukshevd, jf. hevdsl. § 7. Av denne følger det at reglene i §§ 2‑6 gjelder tilsvarende, men dette må selvsagt forstås slik at særreglene i § 8 går foran.

For å hevde må Holm ha brukt veien i 20 eller 50 år, og ha vært i aktsom god tro i hele hevdstiden, jf. hevdsl. §§ 2, 4, 7 og 8.

a) Bruksvilkåret, jf. hevdsl. §§ 2 og 7

Det gis ingen spesifikke opplysninger om bruken, foruten at det er på det rene at veien har tjent som adkomst til bolighuset. Utfra dette må det være forsvarlig å legge til grunn at Holm har brukt veien så regelmessig og intensivt som det er naturlig å bruke en adkomstvei, slik at bruksvilkåret åpenbart ikke stenger for hevd i dette tilfellet.

Holm har ingen særlig hjemmel for å anlegge eller å bruke veien, og det kan tenkes at noen vil komme inn på spørsmålet om bruken er tålt fra den egentlig berettigedes side. Jeg synes ikke det er grunnlag for å vurdere rette eiers passivitet som utslag av noen villighet eller annen form for velvilje fra hans side. Tvertimot bør han i et tilfelle som dette sies å ha all mulig oppfordring til å gripe inn.

b) Kravet til aktsom god tro, jf. hevdsl. § 4

Det fremgår at Holm stolte på morens opplysninger om at eiendommen hadde rett til å anlegge adkomstvei. Det kan alltids bebreides ham at han ikke foretok nærmere undersøkelser for å bringe på rede om morens opplysninger stemte. Selv om man måtte mene at Holm var i uaktsom god tro da han påbegynte vegarbeidet, må hans gode tro sies å ha blitt bestyrket når rette eier ikke kom med innsigelser verken når veien ble anlagt eller på noe senere tidspunkt. Det kan derfor legges til grunn at Holm har vært i aktsom god tro fra 1955 fram til tvisten oppsto.

e) Tidsvilkåret, hevdsl. § 8, jf. § 7

Avgjørende for om Hom skal få medhold i sin hevdspåstand, er om hevdstiden er 20 eller 50 år. Blir hevdstiden funnet å være 50 år, jf. § 8, vil ikke veiretten være hevdet før i år 2005, slik at Holm ikke kan vinne fram etter det alternativet.

Spørsmålet etter dette blir om Holms veirett enten "viser seg av ei fast tilstelling"',( Dette tilsvarer snikhevdsl. 1874 § 1: "...ved nogen stadig for Brugens Skyld anbragt lndretning". I Rådsegn 6 uttales det at man ikke tilsiktet noen realitetsendring ved hevdsl. 1966's formulering av synbarhetskravet.)

eller er en rett til "naudsynt veg'", hvor hevdstiden er 20 år, jf. hevdsl. § 8 antitetisk.

Holm påberoper seg både veien og bolighuset som synbare innretninger som hver og for seg måtte anses å tilfredsstille kravet til "fast tilstelling". For husets vedkommende må dette være klart uholdbart, selv om synbarhetsvilkåret er oppfylt. Det har i denne sammenheng ingen betydning at huset ikke ligger på den tjenende eiendom, men på Holms (den herskende) eiendom. Et minstekrav er at innretningen er egnet til å gi beskjed om den aktuelle bruk, slik at rette eier kan gripe inn. Et bolighus på naboeiendommen kan neppe være egnet til det, selv om den utøvde rett er så basal som en veirett.

Mange vil nok hevde at bruken likevel er en nødvendig følge av innretningen, et hus uten adkomst kan vel vanskelig tenkes. Likevel er det slik at huset ikke er anbragt for veiens skyld.

Avgjørende må være om det er så nær sammenheng at en kan si at bruken viser seg innretningen. Om man finner at huset i noen grad er egnet til å varsle om den bruk som øves på den tjenende eiendom, kan det likevel sies å gjøre det i tilstrekkelig grad.

Rt. 1911 s. 904. En vanlig bytte ikke egnet til å indikere at det ble utøvd jakt i området. "Et beboelseshus ‑ hvad enten det kaldes en jagt‑ eller fiskehytte eller noget andet ‑ har sin bestemmelse i sig selv ...Om det dermed samtidig muliggjør udøvelse af en bedrift eller rettighed, som det ellers vilde være vanskelig eller endog umulig at utøve, er forsaavidt likegyldig; det bliver ikke derfor en for denne brug anbragt indretning i lovens forstand." Rt. 1914 s. 72 (byrettsdom). Vanlige stølshus var nok til at det kunne hevdes rett til beite i området.

For veien i seg selv stiller det seg annerledes. En av brukspretendenten opparbeidet vei (Motsatt for f.eks en sti som må anses å ha laget seg selv.)

må anses å tilfredsstille kravet til fast tilstelling som er synbar, varig, og egnet til å gi rette eier oppfordring til å reagere. Rette eier har også vært klar over veianlegget uten å si fra, og det faller derfor naturlig å la hans konsekvente passivitet i over 20 år telle i hans disfavør. I alle fall er det ikke fra rette eiers side tatt noen skritt som er egnet til å avbryte hevden.

Rt. 1958 s. 758. Veirett for Leangen Travbane ved Trondheim ble ansett å være vunnet ved hevd. HR fant at veirett for travbanen ikke kunne bygges på avtale, men at den nok hadde fått veirett gjennom erverv av en naboeiendom. Dette var likevel ikke til hinder for at HR anså veiretten til Travbanen for å være ervervet ved hevd, i forbindelse med at den ble anlagt. Det ble da i denne sammenheng gjort arbeider for å forbedre den eksisterende vei. Det ble her funnet av HR at veiretten tilfredsstilte kravet til synbar innretning, noe som begrunnes slik:

"Ved denne utvidelse og utbedring av veien veien ble det på en klar og tydelig måte markert at man ikke hadde for øye trafikken fra Finmarken, men at man ville tilfredsstille traverbanens hele behov for en bedre veiforbindelse på grunn av anlegget av banen". I lagmannsrettens dom sies det kort og greit: "I dette tilfelle foreligger et forholdsvis betydelig veiarbeid ‑ en for brukens skyld anlagt innretning ‑ åpenbar for enhver, ikke minst for eieren av Rotvoll øvre, og det følger også av regelen i loven av 23. mai 1974 § I at bruken av en slik vei er gjenstand for hevd".

For det tilfelle at en finner at veien er en synbar innretning, blir problemstillingen subsidiært om veiretten kan hevdes på 20 år etter unntaket for "naudsynt veg", jf. § 8.

Hva som skal regnes for "naudsynt veg", sier ikke hevdsl. noe nærmere om. Det er dog antatt at man i samsvar med snikhevdsl. § 2 anser veien som nødvendig når den er eneste adkomst til allfarvei, vannkilde, andre deler av egen eiendom, eller til vassdrag/sjø.

Av faktum fremgår at eksisterende vei var eneste veialternativ over Ås's eiendom. Dette kan ikke i seg selv være avgjørende. Dette fordi vilkåret nødvendig medfører at hvis man forøvrig har tilfredsstillende adkomst, kan man ikke hevde "snarvei", jf. 1951 s. 217. Det fremgår at Holm ikke har andre adkomstalternativer enn en mulighet til å legge vei over Marte Kirkeruds eiendom. Dette krever i så fall avtale med henne, eller at veirett stiftes på annet grunnlag. Det er ikke rimelig å anta ut fra dette at Holm har alternative adkomstmuligheter, slik at hans veirett må anses å være "naudsynt veg".

2. Har Holm hevdet rettsvern ?

Ås gjør gjeldende at en hevdet veirett ikke kan gjøres gjeldende mot ham som i god tro hadde fått tinglyst skjøte på eiendommen.

Hevdserverv får rettsvern uten tinglysing etter særregelen i tingl. § 21, 2. ledd annet punktum. Retten får prioritet fra samme dag som hevden fullføres. Her vil Holm ha fått rettsvern i 1975 som et aksessorium til den materielle rett, samtidig som hevden fullføres. Uansett kan Ås neppe høres med å ha vært i god tro, da han vanskelig kan ha unngått å ha sett veien. Ås er jo selv fra Lillevik, som jo neppe er for noen verdensmetropol å regne.

IV AVSLUTNING

I bergensoppgaven ble det avslutningsvis nevnt at del I som et veiledende anslag skulle telle 3/4, og del lI 1/4. Dette ble tatt ut i tromsøoppgaven. Del I i tromsøoppgaven er som kjent noe utvidet. En kan si at slike føringer på vektleggingen ikke bør bli for dominerende, da det må være helhetsintrykket som må være avgjørende. En kan kanskje si at veiledende norm for tromsøoppgaven bør være 4/5 mot 1/5, hvis en skal operere med slike normer.

Tromsø, den 15. november 1993