PRAKTIKUM 3. AVD. HØST. 1994

I

Tvisten Peder Ås mot Sparebanken.

Det er fastslått ved dom og skal ikke drøftes om kravet fra Ingeniørkunst er rettmessig. Det blir altså å legge til grunn at det koster kr. 7.000.000,‑ for Ås å få bruke knowhowen i produksjon av båter. Mange kandidater sondrer mellom domsbeløpet på kr. 2.000,og de avtalte kr. 5.000,‑, og mener at bare det ene eller det andre av disse kommer i betraktning ved beregning av erstatning, prisavslag eller prisreduksjon. Jeg har ikke sett noen god begrunnelse for dette.

Striden er mellom P. Ås og sparebanken og gjelder P. Ås' krav på kr. 7.000.000,‑, eventuelt kr. 4.000.000,‑, som han bygger på to grunnlag . Prisavslag/erstatning, eller avtl. § 36.

Oppgaveteknisk er det mest korrekte derfor å behandle dette som ett spørsmål, hvor man til syvende og sist gir én konklusjon : P. Ås har krav på kr. 7.000.000,‑, kr. 4.000.000,‑ eller intet.

Kravet er, som kandidatene skal se, kontraktrettlig, begrunnet i den garantien banken ,har gitt for eventuelt ansvar for konkursboet.

Skal kravet i det hele tatt føre frem, må det derfor konstateres:

enten at det inngikk i kontrakten at knowhowen skulle følge med i salget fra boet til Ås, at avtl. § 36 gir grunnlag for tilbakebetaling fra boet til Ås,

eller at mulig krav mot boet på ett av disse grunnlag omfatte; av bankens garanti.

Det vil kunne falle naturlig først å ta opp spørsmålet om garantiens omfang, og derefter, eventuelt subsidiært, om knowhow skulle følge med eller om avtl. § 36 kan finne anvendelse. Derefter hva som kan bli følgen dersom så finnes å være tilfelle : prisavslag, erstatning, 'revisjon av avtalen ? Så kan man behandle, ‑ det blir eventuelt subsidiær drøftelse ‑ spørsmålene om reklamasjon og forsinkelse og om betydningen av at Kjøpmannsbanken hadde eftergitt kr. 3.000.000,‑. De fleste kandidater har ikke vanskeligheter med å hitte ut av spørsmålene. Den rekkefølge jeg har antydet er bare en av flere mulige, og, sikkert ikke den beste. Mange tar spørsmålene i den rekkefølge de kommer i oppgaven, og det er greit. Av de gode kandidater bor det kreves at de ser at for de fleste spørsmål kan det bli ulik drøftelse eftersom grunnlaget for kravet er kontrakt mislighold eller avtl.§ 36. Det er ikke givet. at svarene blir de samme i begge tilfeller. De fleste drøfter spørsmål som reklamasjon, foreldelse og erstatningsberegning bare under forutsetningen mislighold.

Det bør tillegges adskillig vekt om kandidatene klarer å holde klare linjer her.

For å ta det første problemet : Gjelder selvskyldnergarantien ?

De fleste kandidater ser ikke noe spørsmål her i det hele tatt, og det skal ikke trekke ned om dette forbigås i taushet ; det fremgår ikke av oppgaven at banken reiser noen innsigelse på dette punkt, og oppgaven må kunne oppfattes som uttømmende forsåvidt. Ellers kan det spørre om "ansvar" som garantien gjelder for, omfatter annet enn erstatningsansvar, altså også prisavslag eller tilbakebetaling med grunnlag i § 36 ? Meg forekommer det at ordet må gjelde enhver plikt til økonomisk ytelse som salget måtte avstedkomme. Videre kan det spørres om det har betydning at boet er sluttet og altså ikke eksisterer, slik at banken ikke har noen å rette et regresskrav mot. Kandidatene bør iallfall ikke være særlig vidløftige.

Gav kontrakten Ås krav på å få knowhow med ?

Kandidatene bør feste seg ved at det ikke er bedriften som såkalt "going concern" som er solgt, men de nærmere spesifiserte ting "fast eiendom" og "driftstilbehør". Gir alminnelig språkbruk noen veiledning ? Er "driftstilbehør" bare fysiske ting ? Eller peker det hen på det som er nødvendig for å fortsette driften ? Og hvilken drift ?

Oppgaven gir få opplysninger om dette, og kandidatene må tillates en viss utfylling av faktum. Hvis anlegget bare ener seg til å bygge båter av denne type kan det være et argument for å anse det innforstått at kjøperen skal kunne fortsette med det. Hvis det også kan bygges andre typer har argumentet mindre vekt. Mange synes stilltiende å forutsette at der ikke er andre muligheten enn disse båtene, og det får aksepteres, mener jeg. – Kandidatene kan nevne panteloven § 3‑4(2), men må naturligvis være oppmerksom på at pantelovens begrep "tilbehør " ikke er avgjørende. Svært mange legger uten videre 3‑4 til grunn, og mange synes også å mene at det er tale om et pant i oppgaven, noe som trekker ned. Det kan naturligvis

argumenteres for "analogi" fra pantelovens § 3‑4. Det blir forfeilet og viser svakere forståelse å trekke inn

spørsmål om hva som er tilbehør ved salg av fast eiendom, hva enten man bruker avhendingsloven eller er oppmerksom på at den ikke var trådt i kraft ved dette salget.

Partenes meninger og hva de burde eller kunne forstå hører det også med å drøfte under avtaletolkingen, som dessverre få kandidater klarer fullgodt.

Efter min mening er spørsmålet om kjøpsrettslig mangel ikke den beste angrepsvinkel, spørsmålet er hva som er solgt, altså avtalt, ikke så meget om egenskaper ved det solgte. Det blir iallfall sjelden vellykket å bare bruke bestemmelsene i kj1. § 17 m. v. Men det lar seg gjøre å få en god drøftelse også med utgangspunkt i kjl.

Om avtl. § 36 er å si at det må trekke ned ‑ som svært mange kandidater gjør ‑ å hengi seg til mer eller mindre løse, mer eller mindre ujuridiske "rimelighetsbetraktninger", hvor der egentlig ikke anføres stort annet enn at dette eller hint er "rimelig" uten nærmere analyse eller begrunnelse. Vi hadde det enklere før § 36, da talte vi om uriktige forutsetninger, og selv om der i denne drøftelsen er plass også for annet enn klassisk forutsetningslære, og man skal være lydhør overfor det meste, så kommer som regel de kandidater langt som anlegger betraktninger fra forutsetningslæren, slik det fremgår av den tilrådde litteratur (Hov : Avtalerett, 3. utg. kap. 21 og kap. 2 X111).

Dersom kortrakten gav Ås et krav på knowhow er det et klart mislighold at han ikke hadde adgang til å bruke den. Det foreligger vanhjemmel, noe som vanligvis gir krav på erstatning, og iallfall prisavslag. Se kjl. § 41. Slik oppgaven er formulert krever den efter min mening ikke at det tas stilling spesifikt til hver av disse misligholdsbeføyelser, og der er heller ikke opplysninger som gir grunnlag for å kunne drøfte om de to grunnlag kan gi forskjellig resultat beløpmessig. Det skader naturligvis ikke med noen fornuftige betraktninger om utmalingen, men jfr. hva jeg skrev innledningsvis. Jeg ser det ikke som noe minus om kandidatene ikke nevner kjøpsloven, men bruker mer alminnelige obligasjonsrettslige betraktninger.

Ved avtl. § 36 er der mer av et tema for drøfting, eftersom bestemmelsen i og for seg gir et fritt valg mellom å sette avtalen til side (heve) med tilbakeføring av ytelsene fra begge sider, eller å endre den, som her vil bestå i å sette kjøpesummen ned. Se Hov 1.e. kap. 21 V. Efterfølgende forhold kan også tas i betraktning,, og det kan spørres om det forhold at boet ikke lenger eksisterer skal tale mot nedsettelse av kjøpesummen. Nu er der en kausjonist, men denne svarer for hva boet måtte komme til å svare for, og da kan det ikke komme i betraktning som selvstendig moment ved avveiningen efter § 36 at kausjonisten kan betale. Jeg har ikke støtt på noen kandidat som er inne på slike tanker, og det skal ikke trekke ned.

Om reklamasjon er å si at oppgaven synes å forutsette at reklamasjon er nødvendig og at den er rettidig hvis henvendelsen fra Ås til boet anses som reklamasjon og gis virkning i forhold til banken. ‑ Det kan dog ikke være noe minus om kandidatene tar opp reklamasjonsspørsmålet fra grunnen av, og søker hjemmel i kjøpsloven. For krav efter avtl.§ 36 kan det spørres om analogi fra kjøpsloven eller alminnelige passivitetsbetraktninger.

Det ene av de spørsmål oppgaven egentlig reiser om reklamasjon vil altså være om P. Ås på noe tidspunkt reklamerte overfor boet, ‑ det blir spørsmål om hans henvendelse til boet straks efter at Ingeniørkunst hadde protestert overfor ham. Han sa ikke da uttrykkelig at han ville gjøre gjeldende noe krav overfor boet, og det får drøftes om det holder som reklamasjon at han sa han ville komme tilbake til forholdet. Kjl. § 32 krever således en melding som angir hva slags mangel det gjelder. (Reklamasjonen er i tilfelle åpenbart rettidig.)

Eventuelt subsidiært blir å drøfte om reklamasjon overfor boet er tilstrekkelig også overfor banken. Her er vi i kausjonsretten, som i den tilrådde litteratur behandles i Bergsåker : Pengekravsrett, 1994, s. 153‑162 og spredt ellers, uten at der er noe direkte om det foreliggende problem. ‑ Boet er selger, bankens selvskyldnerkausjon kombinert med stillingen som panthaver, som man må kunne forutsette at Ås kjente til, innebærer at den ikke skal ha mer enn salget virkelig utbringer. Kausjonen er stillet overfor Peder, og en hovedsetning i kausjonsretten er at kausjonistens forpliktelse er den samme som hovedmannens. Direkte anvendelse av denne setning kunne lede til at hvis kravet er holdt ved like overfor boet ved reklamasjon, da står det også ved lag overfor banken. Dette er hva de fleste kandidater kommer til, som regel med en langt mindre utførlig begrunnelse. På den annen side kan det drøftes om bankens stilling er slik at den er å betrakte som "reell selger", og om det kan gjøre at den bør anskues mer som selvstendig skyldner. Det er visst ikke mange kandiddater ‑ om noen som ser noe her.

Under foreldelse skal kandidatene se reglene i foreld. l. § 7, § 3 nr. 2 og at der ikke er anvendelse for § 25 nr. 2). Om foreldelse skriver Bergsåker 1.c. i kap. XV, for kausjon særlig s. 341‑344. Regelen i § 7 innebærer at utgangspunktet og fristlengden er de samme. § 3 nr. 2 innebærer at om dette er mislighold, da starter foreldelsen sitt løp ved salget, idet misligholdet, vanhjemmelen, forelå hele tiden. Se Bergsåker 1. c. s. 325 fg. Foreldelse inntrer da 3 år fra april 1989. Bestemmelsene i loven er ikke umiddelbart lette å tilegne seg ; kandidater som har lest skulle imidlertid ikke bomme. ‑ Kandidatene skal også se at § 3 nr. 4, § 10 første ledd og § 9 ikke er anvendelige. Dette behøver ikke nevnes, men det er ikke bra å ta feil. Jeg mener at det imidlertid ikke bør tas for hardt på kandidater som mener at Ås får frist efter § 10 til et år efter dommen eller forliket ; det er ikke lett umiddelbart å forstå "nødvendig kunnskap om fordringen...", og jeg har ikke funnet noe til særlig veiledning i den tilrådde litteratur eller forarbeider eller tilleggslitteratur. ‑ Bygges kravet på avtl. § 36 blir resultatet det samme, men efter § 3 nr. 1.

Om fradrag for kr. 3.000.000,‑ bør kandidatene se at dette kan tenkes å stille seg forskjellig alt efter om kravet er prisavslag/erstatning eller avtalerevisjon efter § 36. I sistnevnte tilfelle er der intet prinsipielt i veien så vidt jeg kan se for å ta hensyn til eftergivelsen, men det kan argumenteres med at man ikke får et rimelig forhold mellom ytelsene i så fall. Bygger man på mislighold har jeg vanskelig for å se hjemmel for å ta hensyn til eftergivelsen, men utelukker ingenlunde at der kan være gode argumenter, som kandiddatene i så fall får honoreres for.

II

Denne del av oppgaven er klart den mindre, godt under halvparten av av del I vil jeg tro.

Tvisten boet ‑ Marte Kirkerud.

Vilkårene i krsl. § 100 annet ledd for befriende betaling er oppfylt, og det blir spørsmål om boet kan vinne frem med gbl. | 19. Er Holm legitimasjonshaver ? Jeg må innrømme at jeg har vanskelig for å se noe problem her i det hele tatt ; Holm er jo i tilfelle legitimasjonshaver som representant for Marinebåt A/S, og om denne legitimasjon står ved lag efter konkursen reguleres jo nettopp av krsl. § 100. Gbl. § 19 regulerer et annet forhold, og sier ikke at skyldneren ikke kan bli fri ved å betale til en som er legitimert efter andre regler, in casu konkursloven §.100. Alle kandidater behandler imidlertid spørsmålet som om vi her har å gjøre med kumulative vilkår for å bli fri, og det får aksepteres.

De fleste kandidater kommer til at M. K. må være i aktsom god tro efter gbl., og viser gjerne til teori og praksis i tilknytning til tinglysning. Jeg er enig i det, og har litt vanskelig for å se at det skal kunne forlanges at en avdragsbetaler skal måtte kreve å få se gjeldsbrevet hver gang,

Tvisten boet ‑ Glassfiberplast.

Her må kandidatene finne at det er spørsmål om anvendelse av dekn.l. § 5‑5 om omstøtelse av betaling som betydelig forringer betalingsevnen, og at dette er avhengig av at betalingen er skjedd til en "nærstående", som er definert i § 1‑5, hvor det er pkt 2) og 3) som skal tolkes og anvendes. Tastad er nærstående til Marinebåt fordi han eier alle aksjene (pkt. 2), og er Marinebåt og Glassfiberplast da nærstående efter pkt. 3) fordi den til Marinebåt nærstående Tastad også er nærstående til Glassfiberplast fordi han har en rett til å konvertere til en dominerende aksjepost i Glasfiberplast ? M. a. o. kan hans stilling p.g.a. konverteringsretten sies å være slik at han eier en vesentlig del av G. (potensiell eier ?) o.s.v. efter pkt. 2 ? Så langt når mange av kandidatene, men mange bygger på en identifikasjon mellom Tastad og Marinebåt, noe som ikke er så farlig så lenge de bare bruker det som basis for å drøfte om Tastad/Marinebåt så er nærstående med Glassfiberplast. Selve drøftelsen av betydningen av retten til konvertering får mange ikke så meget ut av, men det er et godt stykke på vei å se problemet og konstellasjonene. Mange ser ikke § 5‑5, 2. ledd, og nøyer de seg med det er det ikke katastrofalt. Noen prøver isteden en drøfting av omstøtelse på subjektivt grunnlag, som er utenom oppgaven,, og som der ikke er materiale til å drøfte særlig meningsfylt. det blir ørkesløse spekulasjoner i faktum. Enda verre er det, som ikke få gjør, enten de spinner videre på en identifikasjon eller ikke, å gi seg til å omstøte konverteringen til aksjer og lignende.

Oppgaven er ganske omfattende, noe som imidlertid ikke synes å volde kandidatene de store vanskeligheter, idet de ikke behandler alt det som kunne drøfte. Oppgaven er godt redigert, og det har ikke vist seg store vansker med å finne frem til spørsmålene. Stort sett er det i oppgaven nokså grundig angitt anførsler og innsigelser, slik at kandidatene efter min mening må kunne gå ut fra at den er uttømmende : så henseende, så at det må være tilstrekkelig å drøfte det angitte.

Der er i oppgaven spørsmål av begge slag, de .som innbyr til avveininger og (sunt) skjønn, og de som krever evne til å analysere og forstå rettsregler. Kunnskap kreve også noen steder, og det bør kreves av den gode kandidat at han viser styrke på alle disse felter.

For å få laud mener jeg at kandidaten i første del skal se at det er (også) spørsmål om avtaletolking. og gjennomføre tolkingen, og dessuten skal han ha noe å si om avtl. § 36 utover de rene rimelighetsbetraktninger. Han skal heller ikke snuble i spørsmålene om reklamasjon og foreldelse, og sa at de videre løsninger ikke behøver å bli de samme ved revisjon efter § 36 som ved mislighold, uten at det kan forlanges fullstendighet i så henseende. I annen del må. det kreves at han ikke forviller seg, noe som er særlig lett i spørsmålet om omstøtelse. Kandidater som røper betydelig vankunne om reklamasjon og foreldelse må trekkes betydelig likeledes de som omstøter konverteringen og som ikke har noe av verdi om avtaletolking eller § 36. Svikter det på et flertall av de her nevnte punkter er kandidaten i faresonen.

Bergen, 20. desember 1994

SENSORVEILEDNING TIL DEL III AV PRAKTIKUMSOPPGAVEN VED 3. AVDELINGS EKSAMEN VED UNIVERSITETET I TROMSØ HØSTEN 1994

1. Innledning

Del I og del II av praktikumsoppgaven ved 3. avdelings eksamen ved Universitetet i Tromsø høsten 1994 er identisk med praktikumsoppgaven ved Universitetet i Bergen. Siden kandidatene i Tromsø har 9 timers praktikum, mens kandidatene i Bergen har 7 timer, har vi i Tromsø laget til en egen del III som kommer i tillegg til Del I og II.

Del I og del II er kanskje noe i korteste laget selv for en 7 timers oppgave. Ved besvarelsen av oppgaven ved Universitetet i Tromsø er det i alle fall naturlig at kandidatene legger noe større vekt på del III enn det to timer lengre eksamenstid skulle tilsi. Dette innebærer at sensorene ved bedømmelsen av del I og del II ved Universitetet i Tromsø ikke uten videre kan gå ut fra at kandidatene har hatt 7 timer til disposisjon for disse delene.

Pensummessig er problemstillingene i del III dekket av Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt 2. Pant og annen realsikkerhet (Oslo 1988), s. 62 ff. (varelagerpant) og s. 130 ff. (factoring). Brakhus' fremstilling av factoringpantbestemmelsen er imidlertid preget av at han i første rekke fokuserer på om pantelovens § 4‑10 gir en regulær pantsettelsesadgang, og fremstillingen er i stor grad lagt opp som en polemikk mot høyesterettsdommene i Eltema‑ og Enok Hus‑sakene i Rt. 1987 s. 35 og 1987 s. 984. Fremstillingen er også foreldet, idet den skriver seg fra før lovendringen i 1991. En kortfattet fremstilling av factoringpantbestemmelsen etter lovendringen finnes i en artikkel av undertegnede i Lov og Rett 1992 ‑ Jens Edvin Andreassen: Aktuelle spørsmål vedrørende factoringpantordningen, LoR 1992 s. 160 ff.

I oppgaven er det bl.a. spørsmål om forholdet mellom krav som er oppstått i pantsetters (konkursdebitors) virksomhet, og krav som er oppstått i boets virksomhet. Dette er ikke behandlet av Brækhus, og heller ikke har jeg gått inn på dette i ovennevnte artikkel. Derimot er det inngående behandlet i Jens Edvin Andreassen: Factoringpant (Oslo 1990), s. 176‑189. Jeg pleier også å gå ‑ relativt kort ‑ inn på dette i forelesninger i panterett.

I oppgaven er det sagt at kandidatene skal gå ut fra sjøloven av 1893. Årsaken til dette er at den nye sjøloven ikke står i lovsamlingen, og at kandidatene således ikke kunne forventes å ha den nye sjøloven tilgjengelig under eksamen. Noen realitetsforskjell på den nye og gamle sjøloven når det gjelder Skipsbyggingsregisteret, er det ikke.

For ordens skyld gjør jeg oppmerksom på at det er en skrivefeil i oppgaven i tredje avsnitt tredje linje på s. 4. Her står det "båtene" i flertall. Det skal selvsagt være "båten".

Oppgaven reiser følgende problemstillinger:

‑Er båten omfattet av Sparebankens varelagerpant?

‑Er vederlagskravet for båten omfattet av bankens factoringpant?

‑Hvordan blir forholdet mellom bankens panterettigheter og verkstedets tilbakeholdsrett?

I det følgende skal jeg ta for meg disse spørsmålene og behandle dem i den nevnte rekkefølge.

2. Er båten omfattet av Sparebankens varelagerpant?

Det fremgår av oppgaven at båten er registrert i Skipsbyggingsregisteret. Skipsbyggingsregisteret er et realregister, jf. pantelovens § 1‑1 fjerde ledd. Formuesgoder som kan registereres i realregister, omfattes ikke av varelagerpant, se pantelovens § 3‑11 fjerde ledd, jf. § 3‑3. Det er således belt helt på det rene at båten ikke inngår i bankens varelagerpant. Om kandidatene kommer til et annet resultat, er det en grov feil.

3. Er vederlagskravet omfattet av Sparebankens factoringpant?

3.1. Innledning

I oppgaven er det lagt opp til at kandidatene skal løse spørsmålet om omfanget av factoringpantet på grunnlag av den utforming pantelovens § 4‑10 fikk ved lovendringen i 1991, se innledningen til del III, hvor det sies at panteavtalen gjaldt vederlagskrav for varer eller tjenester. Særdeles oppvakte kandidater vil muligens se at saksforholdet skriver seg fra 1989, og da var § 4‑10 formulert annerledes. Det kan imidlertid ikke forventes at kandidatene går inn på dette spørsmålet. Om forholdet til den tidligere utforming av § 4‑10 ikke blir drøftet, bør kandidatene derfor ikke på noen måte trekkes for det.

I det følgende skal jeg først drøfte spørsmålet etter lovendringen i 1991. Deretter skal jeg si noen ord om hvordan forholdet vil stille seg dersom man løser spørsmålet etter den tidligere utforring av bestemmelsen.

3.2. Forholdet etter lovendringen i 1991

Skal vederlagskravet være omfattet av bankens varelagerpant, må (1) vederlagskravet være å anse som vederlagskrav for vare eller tjeneste, og (2) kravet må være oppstått i pantsetterens virksomhet.

(1) Varebegrepet omfatter etter forarbeidene omsetnings‑ og forbruksaktiva i pantsetterens virksomhet, se nærmere Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 166‑167. Båten er klart nok et omsetningsaktiva i verkstedets virksomhet, og skulle således i utgangspunktet være omfattet. Mellom varelagerpant og factoringpant er det imidlertid en nær sammenheng. Som jeg har påpekt i pkt. 2 ovenfor, faller båten utenfor varelagerpantet. Dette taler for at båten også bør falle utenfor factoringpantet. Kontrakter om bygging av skip kan realregistreres og finansieres ved pant etter § 3‑3. Forholdet vil dermed være at byggingen av båten ikke i nevneverdig grad er blitt finansiert over verkstedets driftskreditt. I det hele tatt bør det legges til grunn at varebegrepet i § 4‑10 er det samme som i § 3‑11. Dette medfører at vederlagskrav for realregistrerbare formuesgoder vil falle utenfor avtaler om factoringpant. Etter min oppfatning må riktig konklusjon være at verkstedets restvederlagskrav på kr 5 mill. faller utenfor avtalen om factoringpant. Om kandidatene på dette punkt kommer til et annet resultat, vil jeg likevel ikke se på det som noen grov feil. Avgjørende bør her være hvordan de argumenterer for sitt standpunkt.

(2) Subsidiært blir det spørsmål om vederlagskravet er oppstått i pantsetters virksomhet.

I teorien er det lagt til grunn at avgjørende for om et vederlagskrav er oppstått i pantsetters (konkursdebitors) eller boets virksomhet, må være om medkontrahenten har fått rettsvern før konkurs er åpnet, se Andreassen, Factoringpant s. 182 ff.

I dette tilfellet er det opplyst at når levering ikke er foretatt, er det fordi båten ikke var ferdig tidligere. Ut fra de regler som har utviklet seg på grunnlag av kudommen i Rt. 1910 s. 231 og jernskrapdommen i Rt. 1912 s. 263, har bestilleren i slike tilfeller ikke rettsvern, se bl.a. Kåre Lilleholt: Godtruerverv og kreditorvern (Bergen 1989, s. 182 ff. og Thor Falkanger. Tingsrett (Oslo 1993), s. 541‑542, jf. s. 512 ff. I tilvirkings‑ og andre oppdragsforhold av noe større omfang må det imidlertid som utgangspunkt legges til grunn at bestilleren får rettsvern etter hvert som tilvirknings eller oppdragsarbeidet skrider frem, se Falkanger, op. cit. s. 518, jf. Andreassen, Factoringpant s. 184. I alle tilfeller må dette gjelde når et skip under bygging er registrert i Skipsbyggingsregisteret, se sjøloven av 1983 § 31 første ledd om at registreringen også omfatter "bestillerens rett til skipet når byggingen blir påbegynt", jf. Falkanger, op. cit. s. 518. I slike tilfeller må det foretas en fordeling av vederlagskravet ettersom hvor meget som er opptjent før, og hvor meget som opptjenes etter konkursåpningen, se Andreassen, Factoringpant s. 184‑185.

I dette tilfellet er båten ferdig og klar for levering. Hele vederlaget er da opptjent før konkursåpningen. Dersom man legger til grunn at vederlagskravet for båten i utgangspunktet er omfattet av bankens factoringpant, må vederlagskravet etter dette anses oppstått i pantsetterens virksomhet. Anses båten som vare i forhold til pantelovens § 4‑10, vil vederlagskravet dermed inngå i bankens factoringpant.

(3) Fra boets side er det anført at når factoringpantet ikke var tiltrådt før konkursåpningen, var det for sent å gjøre dette etterpå.

Denne anførsel er klart uholdbar. Panthaveren er så langt ikke annet følger av særregler, uberørt av konkursen. Om pantsetteren går konkurs, er det klart nok ikke til hinder for at banken kan tiltre sitt pant.

3. 3. Forholdet før lovendringen i 1991

Før lovendringen i 1991 var factoringpantet etter ordlyden ikke begrenset til å gjelde vederlagskrav for varer eller tjenester. Undertegnede hadde imidlertid hevdet at det likevel bare var krav som oppstod på grunnlag av produksjon eller omsetning i pantsetterens virksomhet, eller som på annen måte hadde karakter av driftsinntekter i virksomheten, som var omfattet, se Andreassen, Factoringpant s. 153 ff. Dette synspunktet fikk tilslutning fra Høyesterett i Rt. 1992 s. 1650 (enstemmig), jf. Rt. 1992 s. 1474 (mindretallsvotumet), jf. også Rt. 1987 s. 984, hvor spørsmålet ble holdt åpent.

Hvorvidt vederlagskrav for realregistrerbare formuesgoder, var omfattet, var ikke løst i rettspraksis, og heller ikke drøftet i teorien. Løsningen av dette spørsmålet bør imidlertid etter min oppfatning være den samme før lovendringen i 1991 som etter. Siden realregistrerbare formuesgoder kan finansieres på annen måte, bør vederlagskrav for slike formuesgoder falle utenfor avtaler om factoringpant.

Det subsidiære spørsmål ‑ om vederlagskravet er oppstått i pantsetterens virksomhet ‑ stiller seg på samme måte før lovendringen som etter.

Dersom man skal løse oppgaven ut fra rettsstillingen før lovendringen i 1991, vil det også kunne reises spørsmål om factoringpantavtalen er ugyldig fordi det er avtalt en begrensning i objektet, idet det i oppgaven er opplyst at det ved tinglysingen i Løsøreregisteret var angitt at panteavtalen gjaldt enkle pengekrav for vederlag på varer eller tjenester. En slik begrensning var det neppe adgang til å avtale før lovendringen i 1991, se Andreassen, Factoringpant s. 238 ff. og Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 170 ff., motsatt obiter dictum i Rt. 1989 s. 1209. Skal det anses å foreligge en avvikende avtale, må det imidlertid kreves at det foreligger relativt klare holdepunkter for det. Selv om det bare er vederlagskrav som er omtalt i avtalen, må dette anses som en upresis henvisning til lovens panteobjekt, dersom man ikke har holdepunkter for annet.

Jeg går ut fra at det ikke er særlig mange kandidater ‑ om noen i det hele tatt som går inn på objektet for factoringpant før lovendringen i 1991, og jeg lar det derfor bli med disse bemerkningene.

4. Hvordan blir forholdet mellom bankens panterettigheter og verkstedets tilbakeholdsrett?

Fra boets side er det anført at boet i alle fall måtte ha tilbakeholdsrett i båten, og at denne må gå foran bankens panterettigheter.

At boet i konkurranse med rettsstiftelser som utledes fra bestilleren, må ha tilbakeholdsrett i båten, er klart nok, jf. sjøloven av 1893 § 247. Her er det imidlertid ikke spørsmål om konkurranse mellom rettsstiftelser som utledes fra bestilleren, men fra verkstedet. I slike tilfeller vil boet klart nok ikke kunne påberope verkstedets tilbakeholdsrett.

5. Avslutning

Som det fremgår, er det spørsmålet om vederlagskravet er omfattet av bankens factoringpant, som er det vanskelige spørsmål i del III. De øvrige spørsmål som reises, er svarene klare på, og for de kandidatene som kan stoffet, er det for disse spørsmålenes vedkommende bare å konkludere. Men selv om svarene er klare, er anførslene så pass fiffige at selv gode kandidater må forventes å bruke noen tid før de ser svarene.