CANDJUR EKSAMEN

3. AVDELING

TEORIOPPGAVE NR 2,. NOVEMBER 1995

Oppgavetekst: Virkningene av at det åpnes gjeldsforhandling eller konkurs hos debitor.

Eksamenskrav: Grundig kjennskap til reglene om fremgangsmåten ved utlegg, gjeldsforhandlinger etter konkursloven og etter gjeldsordningsloven og konkurs, samt de materielle reglene om omfanget av kreditorenes beslagsrett og de ulike kravs nærmere stilling.

Tilrådd litteratur:

Enten: Alternativ 1.

Kristian Huser, Gjeldsforfølgningsrett (1995) unntatt kap. 3,6 og figurer og tabeller.

Mads Henry Andenæs, Konkurs (1993) kap. 5, 6, 9.1‑9.6, 11.1, 12, 14, 15.7, 16‑22, 24.1‑24.4, 25, 26.1, 27, 29.1‑29.7, 31‑32 og 34.

Eller: Alternativ 2.

Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 1. Den personlige gjeldsforfølgning (3. utg. 1991) pkt. 101‑104, 112‑114.1, 121‑123, 125, 132‑140, 142‑147, 152.0152.16 og 153.0‑153.16.

Mads Henry Andenæs, Konkurs (1993) kap. 5, 6, 9.1‑9.6, 11.1, 12, 14, 15.7, 16‑22, 24.1‑24.4, 25, 26.1, 27, 29.1‑29.7, 31‑32 og 34.

Tilleggslitteratur: Kristian Huser, Gjeldsforhandling og konkurs, bind I‑III (1987‑93).

Oppgavens tema er behandlet i Kristian Huser's "Gjeldsforfølgningsrett" punkt 8.4, 10.3, 12.4 og 18.5. For de som har valgt alternativ 2 er temaet dekket i Sjur Brækhus', Omsetning og kreditt 1, punktene 152.0‑152.16 og 153.0‑153.16. Forøvrig er oppgavens tema behandlet på forelesningene i gjeldsforfølgningsrett. Emnet er sentralt og omfatter bl.a. kreditorenes beslagsrett, debitors råderett og omstøtelsesproblematikken. Oppgaven er en typisk oversiktsoppgave, og det kan derfor ikke forventes at kandidatene går like dypt ned i alle problemstillingene oppgaven reiser.

Kandidatene er bedt om å opplyse hvilket alternativ de har valgt som tilrådd litteratur. Bakgrunnen for dette er at virkningene av at det åpnes gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven er ulikt behandlet i de to pensumalternativene. På grunn av stor uro blandt studentene om betydningen av å oppgi pensumaltenativ, skal studentene stilles likt også når det gjelder behandlingen av gjeldsordningsloven. Sett hen til dette kan det ikke kreves særlig mye av kandidatene i denne sammenhengen. Kandidater som prøver å vise forskjeller/likheter i forhold til virkningene av gjeldsforhandling etter konkursloven, bør få pluss for dette. Erfaringen min sålangt er imidlertid at det er svært få som gjør dette.

Innledningsvis bør kandidatene definere/presisere sentrale begrep. Det bør feks presiseres at gjeldsforhandlinger kan skje både etter reglene i konkursloven og gjeldsordningsloven. Når det gjelder virkningene av gjeldsforhandlinger etter gjeldsordningsloven, viser jeg til det som er nevnt foran. Videre må kandidatene få frem at det kan være tale om både frivillig og tvungen gjeldsordning. Begge skal behandles i denne oppgaven.

Videre bør kandidatene foreta avgrensning av oppgavens emne. Oppgavens ordlyd avgrenser naturlig mot behandling av vilkårene for gjeldsforhandlinger og konkurs. Videre må det avgrenses mot virkningene av gjeldseksekusjon. Det er virkningene av den kollektive gjeldsforfølgning som er emnet for oppgaven.

Videre bør innledningsvis også hensynene bak reglene om virkningene av gjeldsforhandling og konkurs behandles. Kandidatene må få frem at reglene er begrunnet både med hensyn til debitor, kreditor fellesskapet og til utenforstående tredjemenn. Kandidatene bør videre få frem at formålet med gjeldsforhandling er videre drift for debitor, mens formålet med konkurs er avvikling av debitors virksomhet.

I. Gjeldsforhandling etter konkursloven.

I oppgavens hoveddel vil det etter min vurdering være mest hensiktsmessig å ta utgangspunkt i gjeldsforhandling etter konkursloven. I den senere fremstilling kan kandidatene bruke dette utgangspunktet til å vise ytterligere virkninger eller eventuelle forskjeller.

Kandidatene bør si noe om når virkningene inntrer. Hvorvidt dette gjøres før eller etter at virkningene er fremstilt, kan være hipp som happ. Viktig er imidlertid at både tidspunktet for åpning av gjeldsforhandling, jf kkl § 4.4, jf dl § 1‑4, og fristdagen, jf dl § 1‑1, nevnes i denne sammenhengen.

Ved fremstilling av virkningene kan det være hensiktsmessig med enn oppdeling. Hvordan kandidatene velger å gjøre dette bør ikke ha betydning, så lenge fremstillingen er oversiktlig.

1. Debitors råderett:

Kandidatene må få frem at utgangspunktet er at debitor beholder sin rådighet, riktignok under kontroll av gjeldsnevnden. Kkl § 14, 1. Utad er det "buiseness as usual" . Kandidaten bør si noe om bakgrunnen for dette. Innad må debitor rette seg etter påleggg fra gjeldsnevnden. Pålegg fra gjeldsnevnden kan være konkrete eller generelle.

Kandidatene må få frem at det for visse disposisjoner kreves samtykke av gjeldsnevnden, kkl § 14, 2. Det bør redgjøres for hvilke disposisjoner dette gjelder for, samt hvorfor samtykke kreves for disse disposisjonene.

Videre bør det drøftes hvilke krav som stilles til innholdet i samtykket fra gjeldsnevnden. (Den gode kandidat får her frem sammenhengen mellom særlig samtykke fra gjeldsnevnden og status som massekrav, jf kkl § 14,2 og dl § 9‑2,1 nr.5).

2. Virkning overfor tredjemenn:

I sammenheng med fremstilling av rådighetsproblematikken bør kandidatene ta opp spørsmålet om debitors legitimasjon, jf kkl § 15,1. Kandidatene bør si noe om hensynet bak legitimasjonsregelen, samt innholdet og rekkevidden av regelen. Den gode kandidat gis her anledning til å briljere.

3. Debitors opplysningsplikt

Regelen om debitors opplysningsplikt er inntatt i kkl § 18. Foruten å fremstille innholdet i regelen, bør kandidatene få frem at hensynet bak opplysningsplikten er mulighetene for å lykkes med gj eldsforhandlingene.

4. Begrensninger i adgangen til annen gjeldsforfølgning

Etter gjeldsordningsloven § 1‑2,1,1 kan gjeldsordning ikke åpnes så lenge debitor er under gjeldsforhandlinger etter kkl. Bakgrunnen for dette er at gjeldsforhandlinger etter kkl anses mer betryggende og hensiktsmessig når vilkårene for dette først er tilstede. Videre oppstilles det i kkl § 16 et tidsbegrenset og betinget konkursforbud. Endelig oppstilles det i kkl § 17,1,1 et utleggsforbud.

Kandidatene bør kunne si noe om vilkårene for og hensynene bak de nevnte forbudsregler.

5. Matriellrettslige virkninger.

Det må kunne forventes at kandidatene gir en oversikt over de mest sentrale reglene i dekningsloven.

Etter dl § 2‑1 gjelder dl §§ 2‑2, 2‑3, 2‑4 og 2‑6 også ved gjeldsforhandlinger. Hva som utgjør selve beslaget ved gjeldsforhandlinger må sies å være noe uklart. Kandidater som peker på sammenhengen mellom beslag og rådighetsbegrensningene bør få pluss for dette.

Videre bør reglene i dl kap. 7 om "bobehandlingem innvirkning på skyldnerens kontraktsmessige forpliktelser" nevnes. Reglene har stor betydning både for gjelsdsnevnda og for utenforstående tredjemann.

II. Særlige virkninger ved tvungen gjeldsforhandling

I tillegg til de virkninger som er nevnt foran, er det endel særlige forhold som må nevnes i forbindelse med åpning av tvungen gjeldsforhandling. For det første trer tidspunktet for åpningen av tvangsakkordforhandlingene istedet for tidspunktet for åpningen av gjeldsforhandlingene.

Videre, og dette er viktig kommer reglene i dl kap. 5 om omstøtelse til avnvendelse, jf dl § 5‑1. Kandidatene bør her si noe om hensynene bak omstøtelses reglene, samt gi en kort oversikt over innholdet i de viktigste av‑disse.

III. Gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven:

Når det gjelder hva som kan kreves av kandidatene i denne sammenhengen, vises det til det som er nevnt foran.

Den viktigste virkningen av det åpnes gjeldsforhandlinger etter gjeldsordningsloven er at debitor får betalingsutsettelse i tre måneder. Kandidatene bør gi en nærmere fremstilling av innholdet i dette. De har her god hjelp i § 3‑4. En bør imidlertid kunne forvente mer enn en ren oppramsing av lovteksten. For å påvise forskjeller og likheter bør det trekkes parallell til reglene om gjeldsordning etter konkursloven.

Debitors råderett er regulert i § 3‑5. Gjeldsforhandlinger etter gjeldsordningsloven innebærer en større begrensning i råderetten enn det som er tilfellet ved gjeldsordning etter kkl. Kandidater som klarer å si noe om bakgrunnen for denne forskjellen bør få pluss for dette.

Videre er det utleggs og tvangsrealisasjonsforbud under gjeldsforhandlingene, jf dl §3-4 d. Tilsvarende gjelder som nevnt foran også under gjeldsforhandlinger etter kkl., jf kkl § 17,1. Det gjelder ikke noe konkurs forbud.

Når det gjelder de matriellrettslige virkningene, er den største forskjell at dekningsloven ikke kommer til anvendelse. Gjeldsordningslovens § 3‑4 innholder imidlertid en rekke bestemmelser som medfører at åpningen av gjeldsforhandlingene får matriellrettslige virkninger. Dette innebærer at den reelle forskjellen ikke blir så stor. En oversikt over disse virkningene hører med i den gode besvarelse.

IV. Konkurs

Ved behandlingen av konkursens virkninger bør kandidatene få frem det at dette innebærer en skjerpelse av virkningene i forhold til gjeldsforhandlingene.

1. Konkursåpningstidspunktet

Tilsvarende som foran bør kandidatene si noe om når virkningene inntrer. Også ved konkurs er det to tidspunkter som er relevante. Konkursåpningstidspunktet følger av kkl § 74 jf dl § 1‑4,3. Fristdagen ved konkurs følger av dl § 1‑2,1. Som det vil fremgå nedenfor får konkursen mer omfattende virkninger for debitors rådighet over sin formue, enn det som var tilfellet ved gjeldsforhandlinger. Tidspunktet for konkursåpningen blir av denne grunn meget viktig. Videre har konkursåpningstidspunktet betydning for hvilke kreditorer som har rett til å kreve dividende. Fristdagen har betydning for regler som gir konkursen tilbakevirkende kraft., f.eks dl § 5‑8. Kandidatene bør også nevne at fristdagen kan tilbakedateres.

2. Debitors rådighet.

Sentralt i konkursens virkninger er at debitor taper sin rett til å råde over boets gjenstander, jf kkl § 100. Kandidatene bør få frem at dette kun gjelder poets eiendeler. Beslagsfrie midler, jf dl § 2‑2 fig vil debitor fremdeles ha rådighet over. Kkl § 100 er sentral, og det bør derfor kunne forventes at kandidatene drøfter det nærmere innhold i denne. Den flinke kandidat gis her mulighet til å vise innsikt og forståelse for problemene vedrørende kreditorenes beslagsrett ("inn og ut av boet").

Videre bør kandidatene vise at rådighetsbegrensningen gjelder både fysisk og juridisk rådighet.

3. Virkning overfor tredjemann

Tilsvarende som ved gjeldsforhandlinger er det viktig å få frem hvilken virkning rådighets begrensningen i kkl § 100 har overfor tredjemann. De sentrale regler som kandidatene må forutsettes å kjenne til på dette området er kkl § 100, 2.ledd, ekstinksjonsreglene i gjeldsbrevloven og lov om godtroerverv av løsøre. Kandidater som sier noe om hvorfor det er behov ekstinksjonsregler bør få pluss for dette. Hensynet til de nevnte regler tilsier at bobestyrer så snart som mulig etter konkursens åpning tar verdipapirer/kontanter og verdifulle gjenstander i sin forvaring.

4. Unntak fra rådighetsforbudet

Debitor kan etter reglene om negotiorum gestio være berettiget, undertiden forpliktet, til å iverksette forføyninger over boets eiendeler. Kandidater som nevner dette bør få pluss.

5. Utlegg og tvangssalgsforbud

Regler om utleggsforbud er ikke nevnt i loven, men det er sikker rett at det gjelder et slikt forbud for krav oppstått før konkursåpningstidspunktet. Tvangssalgsforbud følger av kkl § 117, 2. ledd.

6. Diverse matriellrettslige virkninger:

Det sentrale er her reglene om kreditorenes beslagsrett i konkurs, jf dl § 2‑2 fig. Etter min mening gir det best sammenheng om kandidatene nevner disse i sammenheng med reglene om debitor rådighet.

Reglene om omstøtelse, dl kap 5, og konkursens virkninger for debitors avtaler, dl kap 7, er sentrale ved åpning av konkurs. Reglene får imidlertid betydning også tidligere under gjeldsforfølgningen, og det henvises til det som er nevnt foran.

Ovenfor er gitt en rekke momenter som kan tas med i en besvarelse. Det kan imidlertid ikke kreves at kandidatene skal berøre alle de nevnte momenter for å få en god karakter. For å få laud bør kandidatene vise forståelse for emnet, samt fremstille reglene om debitors rådighet og virkninger for tredjemenn på en oversiktlig måte. Sett hen til oppgavetypen og oppgavens tema bør også kandidater som i hovedsak bare foretar en omskriving av lovtekstene bestå på sin besvarelse.

De fleste oppgaver jeg har rettet frem til nå, behandler emnet forholdsvis overfladisk. Riktignok er det en oversiktsoppgave, men det må kunne forventes at kandidatene gir en forholdsvis grundig fremstilling av de sentrale spørsmål oppgaven reiser. Jeg tenker her særlig på reglene om debitors råderett og legitimasjon både under gjeldsforhandling og konkurs. Sett hen til oppgavens sentrale karakter hadde forfatteren forventet flere gode besvarelser.

Oslo, 19. desember 1995

TIL SENSORENE PÅ 3. AVDELING HØSTEN 1995. VEDRØRENDE

TEORIOPPGAVE NR2

Jeg tillater meg å komme med et siste lite brev ang. denne oppgave. Jeg har blitt gjort oppmerksom på av gjennomgående sensor at sensorveiledningen i romertall I pkt. 3 og 4 krever utredninger av kkl. §§ 16‑18. Disse er av Brækhus behandlet i hans underpunkter 152.21 og 152.3. Disse underpunkter er ikke pensum i Tromsø. Det er defor av heller underordent betydning om de er berørt i undervisningen. Jeg ber derfor sensorene se bort i fra de ovenfornevnte punkter som "ufravikelige" krav til tromsøbesvarelsene. De som likevel behandler reglene, og gjør det fornuftig, må jo selvsagt kunne krediteres for det, alt ettersom.

Tromsø, 15. desember 1995

TIL SENSORENE PÅ 3. AVDELING HØSTEN 1995. VEDRØRENDE TEORIOPPGAVE NR.2

Denne eksamensdagen lød oppgaven:

"virkningene av at det åpnes gjeldsforhandling eller konkurs hos debitor .

Som kjent har tromsøstudentene det såkalte "alternativ 2" som pensum, dvs Brækhus' fremstilling av de prosessuelle spørsmål og Andenæs som lærebok i materiell konkursrett.

Den problematikk dette medfører for bedømmelsen drøftes innledningsvis i sensorveiledningen. Herav følger også foranledningen til dette brev, ved at det nederst på veiledningens s. 1 står å lese:

"0gså kandidater som oppgir alternativ 2 som valgt litteratur bør kunne si noe om gjeldsforhandling ettergjeldsordningsloven. Dette er imidlertid ikke behandlet i litteraturen under alternativ 2"

Dette utsagnet må nok antas å bero på at "gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven" er behandlet i bergensstudentenes undervisning. For tromsøstudentenes vedkommende presiseres det at det ikke har vært undervist over gjeldsordningslovens regler.

Det kan derfor ikke forlanges av tromsøkandidatene at de behandler reglene om gjeldsforhandling etter gjeldsoniningsloven.

At dette ikke er behandlet i litteraturen i "alternativ 2", er også et argument for dette. Som også pensum bærer preg av, har begrepet gjeldsforhandling i alle fall frem til gjeldsordningsloven kom, alltid referert seg til konkurslovens del 1, o; konkurs til lovens del II. Denne sammenstillingen av parbegrepene gjeldsforhandling ‑konkurs trekker klart i retning av at det forsvarlig kan avgrenses mot gjeldsordningsloven for kandidater som har lest Brækhus.

På den annen side kan det anføres at studentene må forventes å kjenne til gjeldsordningsloven og dens innhold, samt å selvstendig kunne vurdere hvilken plass denne har i forhold til oppgaven. Det kan i denne sammenheng pekes på studiereglementets pkt. 3, der studentene forutsettes å ha et selvstendig ansvar for å holde seg oppdatert på gjeldende rett på eksamenstidspunktet, selv om pensum ikke skulle være det.

Min konklusjon endres likevel ikke av de sistnevnte motargumenter.

Tromsø, I3. desember 1995

TIL SENSORENE PÅ 3. AVDELING HØSTEN 1995. VEDRØRENDE TEORIOPPGAVE NR2. ANG. TILRÅDD LITTERATUR/PENSUM

Jeg registrerer at man i emnet prosessuell konkursrett har forskjellig pensum/tilrådd litteratur i Bergen og Tromsø.

Forskjellen arter seg slik at man i Bergen har Husers "Gjeldsforfølgningsrett", og Brækhus' "Omsetning og Kreditt 1" som alternative pensum. Ved eksamen ble studentene bedt om å oppgi hvilket alternativ de hadde lest. Dette, har i følge sensorveiledningen, betydning for bedømmelsen.

Det presiserers derfor at det i Tromsø ikke er alternativt pensum/tilrådd litteratur, men at Brækhus: Omsetning og kreditt 1: Den personlige gjeldsforfølgning, rår grunnen alene som litteraturalternativ i emnet prosesuell konkursrett.

Sensorene bes derfor å legge dette til grunn i bedømmelsen.

Tromsø, 4. desember 1995