SENSORVEILEDNING. TEORIOPPGAVE NR. 3 VED JURIDISK EMBETSEKSAMEN HØST 1995, UNIVERSITETET I BERGEN

OPPGAVE: OM HÅNDPANT

Oppgaven faller inn under faget panterett, som etter endringen av anbefalt litteratur av 2. mai 1995 kalles panterett o.a.

Kunnskapskravet er beskrevet slik: "Grundig kjennskap til de forskjellige former for panterett og etablering av rettsvern, samt kjennskap til hovedreglene om forholdet mellom debitor og panthaver."

Anbefalt litteratur er Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 2 (2. utg. 1994), og oppgavens tema er systematisk behandlet s. 42‑50. Man finner håndpant omtalt også s. 14, s. 106‑07, s. 108 ff. og s. 503 ff. Den siste henvisningen gjelder imidlertid tilbakeholdsretten, men dette er ikke pensum i panterett, jf. nedenfor.

Litteraturanvisningen ble som nevnt endret 2. mai 1995, og den er valgfri ved eksamen høsten 1995. Endringen består i at to artikler av Thor Falkanger er falt ut, nemlig Prioritetsforholdet mellom heftelser i fast eiendom (Tingsrettslige arbeider, 3. utg. 1990 s. 300‑40) og Tvangsfullbyrdelse (Jussens Venner hefte 2 for 1993).

Denne pensumendringen har etter min mening ingenting å si for bedømmelsen av denne teorioppgaven.

Denne veiledningen bygger på det foreløpige utkastet av 29. november 1995. Den har ingen direkte korreksjoner, men noen tilføyelser og presiseringer, bygd på erfaring fra de besvarelsene jeg har lest.

I studiehåndboken er kunnskapskravet negativt bestemt ‑ man lister på vanlig mate opp hva som ikke er pensum. Og så star det: "(R)esten av boken. I dette ligger bl.a. at tilbakeholdsretten ikke er pensum, og dette temaet er heller ikke systematisk behandlet i annen, obligatorisk litteratur. For øvrig viser jeg til telefonsamtale med fagansvarlig, professor Kristian Huser om disse spørsmålene.

Når jeg nevner dette, er det fordi det i noen grad kan ha noe for seg å trekke visse paralleller mellom håndpant på den ene siden og tilbakeholdsretten på den andre siden. Imidlertid er ikke dette noen sentral side ved oppgaven; tvert imot. Hvis noen likevel ser sammenhengen, og kort nevner dette, bør det honoreres

Innledningsvis bør det gis en kort karakteristikk av håndpant, nemlig at pantobjektet må være løsøre, og at pantsetteren må berøves rådigheten over objektet, jf. pantelovens §§,1‑1 tredje ledd og 3‑2. " Det kan også være greit å si noe kort om stiftelsesmåten, og mange vil vel her gå direkte på overskriften til kapittel 3 i panteloven: Avtalepant i løsøre.

Læreboken nevner (s. 169) "legale håndpanterettigheter" og nevner som eksempler kommisjonslovens §§ 31 og 32 og sjølovens § 61 til 64. I begge disse tilfellene oppstår panteretten som en lovfestet sidevirkning av en avtale, og nettopp dette begrunner sammenligningen med håndpanteretten. Det kan ikke kreves at kandidatene ser dette, men de som eventuelt gjør det, må selvsagt honoreres.

Noen kandidater nevner også utleggspant, fordi § 5‑6 selv nevner håndpanteregelen i forbindelse med etablering av rettsvern. Det er iallfall ikke vanlig å kalle utleggspant for håndpant. Såfremt kandidatene ikke gjør noe nummer ut av dette, kan det etter min mening ikke lede til noe særlig trekk om § 5‑6 kort nevnes.

Det skulle være unødvendig å presisere at materielle eller prosessuelle tvangsregler under dekningsprosessen ikke skal med. De kandidater som likevel måtte finne på å gjøre dette, har misforstått oppgaven alvorlig ‑ og må bedømmes i samsvar med dette. Jeg har lest besvarelser som bruker nokså mye plass på en nærmest generell framstilling av pantets stilling under konkurs, og i tilfelle hvor slikt stoff opptar halvparten av besvarelsen, bør den relevante delen være god for at den som helhet overhodet kan passere.

I den videre framstilling av håndpantregelen bør man skille mellom to grupper av hovedspørsmål, nemlig (a) hvilke objekter som kan pantsettes etter denne regelen og (b) hvordan man oppnår rettsvern.

Når det gjelder det første spørsmålet, kan det være naturlig å ta utgangspunkt i den positive og den negative siden ved regelen.

Den positive kommer til uttrykk i pantelovens § 3‑2 første ledd; alt løsøre kan håndpantsettes, og på denne måten formuleres altså den formelle hovedregelen.

I den samme bestemmelsen finner man det praktiske unntaket, og det er regelens negative side: Løsøre som enten er registrert, eller kan registreres i et realregister, kan ikke pantsettes på denne måten, men må underpantsettes, jf. også § 3‑3 første ledd.

Læreboken s. 42‑43 understreker at dette unntaket i praksis er så omfattende at det på mange måter blir lovens hovedregel. Dette bør nevnes, men det er klart utenfor oppgaven å gi seg inn på en nærmere framstilling av de enkelte typer av slik underpantsettelse (driftsløsøre, salgspant osv.) I så fall må det trekkes, og hvis kandidaten i tillegg bruker så mye tid og plass på dette at det går på bekostning av de sentrale spørsmålene, er vedkommende i faresonen.

Hva løsøre er, skulle i og for seg ikke by på problemer, det er fysiske ting som ikke er fast eiendom.

Problemene oppstår når man kommer til §§ 4‑1 m.v. om verdipapir, fordringer osv. I § 4‑1 første ledd heter det at "verdipapir kan pantsettes som håndpant", og kandidatene må derfor ta stilling til hva et "verdipapir" er i rettslig forstand. I læreboken finner man dette framstilt på s. 108 ff, og man må iallfall kreve at kandidatene er kjent med lærebokens eget svar på spørsmålet, nemlig at et "verdipapir" kan håndpantsettes såfremt eierens kvitteringslegitimasjon og hans overføringslegitimasjon i relasjon til tidligere disposisjoner er knyttet til dokumentet, og bare til dette (s. 111). Her vil en oppmerksom kandidat kunne dra stor nytte av selve lovteksten, som direkte sier at bl.a. "omsetningsgjeldsbrev" skal regnes som verdipapir, jf. § 4‑1 første ledd.

Å få med seg akkurat denne passusen i læreboken, er av stor betydning, for mange kanskje helt avgjørende, for overhodet å kunne følge den videre framstillingen hos Brækhus med rimelig utbytte.

Definisjonen ovenfor knytter slike dokumenter til innløsningsregelen, men dette er i og for seg ikke påkrevd for å kunne håndpantsette dokumentet.

Læreboken (s. 112) fortsetter med aksjebrev og lignende dokumenter, jf. den tilsvarende terminologien i § 4‑1 første ledd. Kandidatene må iallfall sondre mellom børsnoterte aksjer, som er registrert i Verdipapirsentralen og pantsettes ved registrering der, jf. § 4‑1 tredje ledd, og andre aksjebrev som ikke er registrert på denne måten. For disse aksjebrevene drøfter læreboken såvel spørsmålet om overførings‑ som kvitteringslegitimasjon og konkluderer med at vilkårene for håndpantsettelse ikke er oppfylt her, idet aksjebrevet ikke gir noen kvitteringslegitimasjon (s. 113). Det forutsetter en viss innsikt i alminnelig akskjeselskapsrett for fullt ut å følge ‑ og forstå ‑læreboken her. At enkelte kandidater ikke makter å få med seg enkelthetene , har jeg derfor vanskelig å se så så alvorlig på. Annerledes om vedkommende røper direkte misforståelser eller overhodet ikke har tak på § 4‑1.

Regelen i § 4‑1 er så vidt innfløkt at en kunnskapsrik kandidat har et godt grunnlag for å oppnå god uttelling nettopp her.

Læreboken tar videre for seg såkalte interimsbevis, tegningsbevis ‑ og andelsbevis i kommandittistforhold; de to førstnevnte dokumentene kan ikke håndpantsettes, mens det sistnevnte "normalt" kan det (s. 113‑14). Også her vil jeg tro at mange kandidater vil ha visse vanskeligheter med å gå inn i lærebokens drøftelse.

Med "innløsningspapirer" siktes det til den ikke‑negotiable typen, som gir kvitteringslegitimasjon, men ikke overføringslegitimasjon ‑ og som altså faller utenfor definisjonen av verdipapir, jf. ovenfor (læreboken s. 114).

Pantsettelse eller sikringscesjon av enkle fordringer faller utenfor oppgaven; den notifikasjon av debitor cessus som § 4‑5 krever, er nok en rådighetsoverføring, men ingen rådighetsberøvelse, og det siste er avgjørende for vårt spørsmål (håndpantsettelse), se læreboken s. 45.

Ved pantsettelse av innløsningspapir og ved (enkeltvis) pantsettelse av enkle pengekrav er det antatt at man ikke kan etablere rettsvern for et krav som panthaveren selv er debitor cessus for; annerledes om det gjelder et verdipapir, se Karnov s. 1819 under note 475 med videre henvisning. Man er her så langt inne i detaljene at man selvsagt ikke kan kreve slikt kjent. Skulle noen likevel være kjent med det, må det ‑ om besvarelsens nivå ellers forsvarer det ‑ gi svært god uttelling.

De kandidatene som gir seg inn på å drøfte eller framtille reglene om sikringscesjon eller factoring, er klart utenfor oppgaven og har misforstått håndpantbegrepet vesentlig. De må da også i tilfelle trekkes klart for det. På den annen side vitner det orn iallfall ryddighet om man uttrykkelig avgrenser mot disse instituttene.

Spesialitetsprinsippet i pantelovens § 1‑4 gjelder naturlig nok ikke ved håndpantsettelse, jf. § 3‑2 annet og tredje ledd, begges siste punktum.

Kravet til rettsvernsakten ved håndpantsettelse finnes i pantelovens § 3‑2 annet ledd: "... overleveres til panthaveren ... slik at eieren ikke selv har hand om det". Med andre ord kreves fysisk rådighetsberøvelse, jf. § 3‑2 annet ledd annet punktum ("... taper rådigheten over pantet") og § 3‑2 annet ledd første punktum (... slik at eieren ikke selv har hand om det."). Her må man kreve at kandidatene, med god dekning i lovteksten, gar rett på sak og slår dette fast, og ikke gir seg til å "drøfte" spørsmålet nærmere.

Læreboken (s. 45) framhever at eierens manglende rådighet må gjelde under hele pantsettelsestiden. Får eieren rådigheten midlertidig tilbake, f.eks. ved 1ån, er for det første panthaveren uten rettsvern i denne avbruddstiden, og pansetterens øvrige kreditorer kan søke dekning i objektet. Og når rådighetsberøvelsen gjenopprettes ved tilbakelevering, regnes dette som en ny panterett for den samme, eldre gjeld etter dekningslovens § 5‑7.

Læreboken hevder for øvrig en slags modifisert interesselære her; lånes pantobjektet ut til eieren (også) i panthavers interesse, f.eks. for reparasjon som eieren mest hensiktsmessig kan utføre, bør man "være mer liberal" (s. 45).

At pansetter rettsstridig setter seg i besittelse av pantobjektet, fører derimot ikke uten videre til at rettsvernet suspenderes; panthaveren må i slike tilfelle uten ugrunnet opphold to rettslige skritt til å gjenopprette rådighetsberøvelsen, kfr. den tilsvarende situasjonen ved tilbakeholdsrett. En våken kandidat kan med fordel gå litt inn på dette spørsmålet. Den herskende lære bygger på en risikoavveining, som her faller ut til fordel for den med allerede etablert panterett. En slik løsning er iallfall ikke gitt; håndpantsettelse er ikke særlig egnet til å skape verken publisitet eller notoritet, og dette er forhold panthaveren går inn i med åpne øyne. De kandidater som eventuelt "argumenterer" på den måten at panthaveren under slike omstendigheter selv er nærmest til å belastes risikoen, bør honoreres for synspunktet ‑ enten det holder eller ikke.

I og med at det kreves faktisk rådighetsberøvelse, vil panthaveren også være beskyttet mot pansetterens suksessorer, idet et godtroerverv i slike tilfelle er umulig. Her har kandidatene en god anledning til å knytte panteretten opp mot dynamisk tingsrett, og får man fram slike sammenhenger, uten å gjøre noe vesen av det, må det klart honoreres.

Pantelovens § 3‑2 annet ledd tillater også at en tredjemann sitter med rådigheten over pantet på vegne av panthaveren. Om denne tredjemannen overleveres pantobjektet ved selve pantsettelsen, eller allerede på forhånd har besittelsen av objektet, kommer ut på ett. En viss presisjon fra kandidatenes side bør man her kreve; loven krever at pansetteren fratas den faktiske rådigheten over panteobjektet, ikke at dette ytre, fysiske rådighetsforholdet så å si skal flyttes over til tredjemann i bokstavelig forstand.

Det spiller i og for seg heller ingen rolle hvilket forhold denne tredjemannen har til panthaveren, såfremt hans stilling er tilstrekkelig selvstendig i forhold til pantsetteren. Dette må fram, gjerne med eksempler på hva som ikke er selvstendig forhold nok.

Tredjemann må varsles og erklære seg villig til å inneha en slik tredjemannsfunksjon. Læreboken (s. 46) påpeker at loven er uklar med tanke på hvilke krav som her stilles, se sammenhengen mellom §§ 3‑2 annet og tredje ledd. Hvor fritt panthaveren står, kan diskuteres, og her har kandidatene en god anledning til å drøfte og få fram relevante hensyn, f.eks. ettersom tredjemann på forhånd har besittelsen av objektet eller ikke. Lærebokens standpunkt er at det neppe kreves noen egen erklæringen, verken skriftlig eller muntlig, fra tredjemann om at han er villig til å sitte med pantet på vegne av parthaveren, se s. 46‑47. Konklusjonen må vel da bli at såfremt tredjemann forholder seg taus og passiv, etter å ha mottatt varsel fra panthaveren, er denne passiviteten tilstrekkelig. Iallfall må dette gjelde hvis han i tillegg også har fått pantobjektet i sin besittelse.

Hvor tredjemann ikke vil påta seg oppdraget, og panthaveren deretter straks tar intitiativ til å finne en annen tredjemann, regnes rettsvernet for å ha vært i orden fra først av, altså fra det tidspunktet panthaveren notifiserte den uvillige tredjemann. Også dette har betydning for bruk av dekningslovens § 5‑7.

Pantelovens § 3‑2 annet ledd annet punktum likestiller såkalt "nøkkelpant" med tredjemannsbesittelse. Nøklene trenger ikke å være overlevert til panthaveren, det er også her tilstrekkelig at en tredjemann får dem.

Hvor effektiv denne type rådighetsberøvelse skal være, eller kan være i praksis, er et spørsmål læreboken (s. 47‑48) bruker en del plass på å drøfte. To rettsavgjørelser, en fra Rt. 1927 s. 423 og en fra RG 1952 s. 538 (Vesterålen herredsrett) er referert og gjennomgått i petit, og det er et klart pluss om kandidatene kjenner avgjørelsene ‑ og er i stand til å gjøre rede for dem.

Som eksempel på "lignende tiltak" i bestemmelsen, nevner læreboken overlevering av bilnøkler eller nøkler til annet låsbart maskineri (s. 48), men hvor bilen eller maskineriet blir stående hos pantsetteren. Her er det god anledning for kandidatene til å reise betenkeligheter ved effektiviteten av rådighetsberøvelsen ‑ bilen og maskineriet kan jo i seg selv underpantsettes!

Andre eksempler på slike "lignende tiltak" er gjenspikring, forsegling o.l. som avskjærer pansetteren på egen hånd å skaffe seg rådighet over pantobjektet, se Karnov s. 1807 under note 269.

Når det spesielt gjelder pantsettelse av verdipapirer etter pantelovens § 4‑1, bør kandidatene få fram at det kreves en dobbelt rettsvernsakt, for det første må dokumentet settes ut av pantsetterens besittelse i samsvar med § 3‑2 annet og tredje ledd, og for det andre må det skje en notifikasjon etter § 4‑5. Dette er nevnt uttrykkelig i læreboken (på s. 115).

Ved sekundærpantsettelse nevner læreboken (s. 48‑49) at det oppstår mange av de samme prioritetsspørsmål som reiser seg ved registrert pant. Dette er noe spesielt, og for øvrig reiser det seg ingen særlige prioritetsspørsmål ved håndpantsettelse.

At en håndpanterett kan pantsettes (frampantsettelse), framgår uttrykkelig av pantelovens § 3‑2 fjerde ledd, jf. § 1‑10 første ledd. Heller ikke slik frampantsettelse skulle reise særlige spørsmål, idet de alminnelige regler i § 3‑2 annet og tredje ledd gjelder fullt ut.

I avslutningskapitlet i læreboken (s. 49‑50) finner man noen synspunkter de lege ferenda, og spørsmålet er kort og godt om håndpantregelen i ett og alt gir tilstrekkelig mulighet for publilisitet og notoritet.

Dette er en oppgave som i all hovedsak forutsetter en framstilling av et regelsett, og etter min mening er det ingen mangel om man har unnlatt slike vurderinger. Har kandidaten noe fornuftig å si, kan det jo være et pluss, men det er ikke her muligheten for å score poenger er størst.

Å si noe bestemt om karakterbedømmelsen, særlig om laudgrensen, byr generelt sett alltid på visse vanskeligheter. Oppgaven kan ikke sies å være særlig vanskelig; kandidatene får mye hjelp fra positivt lovstoff, og iallfall spørsmålet om rettsvern bør de aller fleste kunne makte å få noe fornuftig ut av.

På den annen side må kandidatene se sammenhengen mellom flere regelsett (§§ 3‑1 og 4‑1), og spesielt § 4‑1 om verdipapirer vil jeg anta kan volde en del problemer. Måten å behandle disse spørsmålene på, kan ha betydning for laud

eller ikke, men neppe for grensen mellom å passere eller stryke, om da kandidaten ikke er helt blank her og besvarelsen for øvrig er svært tynn.

En viss evne til å problematisere stoffet bør man under enhver omstendighet kreve av en laudkandidat. En del kandidater nøyer seg typisk nok med en heller overflatisk gjennomgang av sentrale regler, og det er etter min mening ikke tilstrekkelig for laud.

Alt i alt er oppgaven av en slik art at strykprosenten ikke bør bli høy; i denne gruppen antar jeg man finner de kandidatene som enten avslører store kunnskapsmangler eller skriver om andre ting enn oppgaven spør om, jf. de avgrensningsspørsmålene som er reist ovenfor. Etter å ha lest ca. to tredjedeler av mine besvarelser, synes jeg denne antakelsen har slått rimelig godt til.