S E N S O R V E I L E D N I N G

PRAKTIKUM 3. AVDELING HØSTEN 1995

Utkast nr. 2 er skrevet etter at jeg har rettet 30 praktikumsbesvarelser. I forhold til utkast nr. 1, som var skrevet før jeg hadde rettet noen besvarelser, inneholder utkast nr. 2 noen tillegg.

DEL I

Tvisten mellom Peder Ås og Lars Holm.

1. Forståelsen av oppgaven.

Spørsmålet er om Peder i medhold av granneloven §2 kan kreve at Lars fjerner haugen med greiner som han har lagt på sin tomt, langs grensen mot Peders tomt.

Det fremgår av oppgaven at Lars "bestred at grannel. §2 kom til anvendelse", og at han for det tilfellet at bestemmelsen kom til anvendelse, ville kjøre greinene bort. Dette kan kanskje forståes slik at det for det første anføres at granneloven §2 overhodet ikke kan anvendes i dette tilfellet, og for det annet at det ikke skal drøftes om greinehaugen er i strid med §2.

En kan vanskelig se at granneloven §2 ikke kommer til anvendelse i dette tilfellet, og det bør ikke trekkes for at kandidatene ikke tar opp denne problemstillingen. Peder har utvilsomt som følge av haugen med greiner på Lars's tomt fått en ulempe i relasjon til granneloven §2, og Lars's eiendom må sies å være "granneeigedom" i forhold til Peders eiendom.

Oppgavens sentrale tema er derfor om haugen med greiner er i strid med granneloven §2.

2. Spørsmålet om haugen med greiner er i strid med granneloven

Avgjørende vil være om haugen med greiner er "urimeleg" eller "uturvande" til skade på Peders eiendom, jf granneloven §2, 1. ledd. Begge alternativ må drøftes.

Ved urimelighetsvurderingen skal det legges vekt på det som er "venteleg etter tilhøva på standen" og om det er "verre enn det som plar fylgja av vanlege bruks‑ eller drivsmåtar på slike stader" (det sedvanlige), jf granneloven §2, 3. ledd. Når det gjelder vurderingen av hva som er "venteleg" (påregnelig) eller sedvanlig, skal en altså ikke bare to i betraktning hva som er påregnelig/sedvanlig i et boligområde, men også trekke inn det som er påregnelig/sedvanlig innenfor et større område ("tilhøva på staden" og "på slike stader'l).

Det er tale om en haug med greiner som er 3 meter høye og 5 meter bred. Dette er i seg selv ikke nevneverdig sjenerende når en tar hensyn til det som er påregnelig i et boligstrøk og hva som er sedvanlig i tettsteder som Lillevik. Det gjelder her boligtomter, og haugen utgjør i volum ikke mer enn i underkant av en garasje. I denne sammenheng er det av vekt at selv om det ikke skulle være sedvanlig å anlegge hauger med greiner på boligtomter i et omfang som dette, vil det avgjørende være at virkningen av haugen ikke er større enn et garasjeanlegg.

I dette tilfellet bør det ved rimelighetsvurderingen legges vekt på et forhold som ikke er utrykkelig angitt som noe en skal legge vekt på i §2, 3. ledd; nemlig at Peders tomt ligger noe lavere i terrenget enn tomten til Lars, og at tomten til

Lars derfor ble påheftet en klausul om at "den ikke kunne bebygges med hus som var høyere enn en etasje". Haugen med greiner er langt lavere enn en etasje. Men klausulen forteller at det er særlige hensyn å to overfor Peders tomt. Tomtene ble solgt på det private markedet. Lars var kjent med klausulen da han kjøpte tomten. Dette må antas også å ha påvirket kjøpesummen. Det er derfor ikke urimelig at Lars handler i "klausulens ånd". Selv om haugen med greiner ikke er så høy som et hus med.en etasje, er haugen lagt langs grensen til Peder. Haugeri kan derfor ha en like sjenerende virkning som et hus på en etasje, som er plassert i forskriftsmessig avstand fra grensen.

Det følger av granneloven §2, 2. ledd at en ved rimelighetsvurderingen også skal legge vekt på det som er økonomisk mulig for å hindre/avgrense ulempen. I dette tilfellet kan det legges til grunn at Lars kunne ha fjernet haugen ved å leie en kompostkvern for kr 2 000,‑. Det er derfor mye som taler for at haugen med greiner, etter en samlet vurdering, må sies å være i strid med granneloven §2.

Det kan også hevdes at haugen med greiner er uturvande. I denne sammenheng har det selvstendig vekt at det koster lite å få den fjernet, jf ovenfor.

3. Eksamenskrav og dekningen i pensumlitteraturen.

Etter eksamenskravene skal kandidaten ha grundig kjennskap til bl.a. "råderetten som eigar til og som rettshavar i fast eigedom". Det gjelder her kjennskap til granneloven §2, og dette er behandlet i tilrådd litteratur, Thor Falkanger, Tingsrett s. 271‑299.

4. Vurderingen av besvarelsene.

Som nevnt ovenfor bør det ikke bety så mye ved vurderingen av besvarelsene om kandidatene ikke har tatt opp spørsmålet om granneloven §2 overhodet er anvendlig på den foreliggende tvist. Det er viktig at kandidatene ser at det er 2

alternative grunnlag for at haugen med greiner er i strid med loven, nemlig at den er "urimeleg" eller "uturvande" til ulempe på eiendommen til Peder. Kandidatene bør videre se at det her er et spørsmål både om hva som påregnelig "på staden" (Lillevik) og hva som er sedvanlig "på slike stader". I denne oppgaven må det være sentralt at kandidatene ser poenget med den klausul om begrenset byggehøyde som er påheftet eiendommen til Lars. Endelig må kandidatene se at kostnaden med å få haugen fjernet er relevant, både i forhold til vurderingen av hva som er "urimeleg" eller "uturvande".

Om besvarelsene skal vurderes som gode eller dårlige vil avhenge av i hvilket omfang kandidatene evner å trekke fram de relevante kriterier etter granneloven §2, og i hvilken grad drøftelsene er forstandige.

DEL II

1. Spørsmålet om det er i strid med kontraktsforholdet å nekte Marte fortsatt fornyelse av båtfestet.

Marte kan anføre at leiekontrakten som løper for ett kalenderår om gangen med automatisk fornyelse ett kalenderår om gangen (med mindre en av partene har gitt skriftlig melding senest 1 måned før utløpet av det enkelte kalenderår om at kontrakten ikke skulle fornyes), i løpet av de 20 år som er gått med automatisk fornyelse, har glidd over i et kontraktsforhold av mer "stedsevarig karakter".

Det rettslige grunnlaget for dette kan være konkludent adferd fra Tastad. Ved at han sammenhengende i 20 år stilltiende har fornyet kontraktsforholdet, kan det være at Marte hadde god grunn til å oppfatte det slik at leieforholdet nå var langvarig/stedsevarig. Det meste taler vel likevel for det motsatte. Leieforholdet løper for ett kalenderår om gangen.

Avtalen har klare regler om fornyelse av forholdet. For at partene skal slippe å inngå nye avtaler for hvert år, fornyes forholdet automatisk med mindre en av partene gir melding om det motsatte. Når kontraktsforholdet er så klart på dette punkt, skal det vel mye til å fortolke stilltiende fornyelse fra Tastad gjennom disse 20 år som uttrykk for at han nå har gitt avkall på adgangen til å nekte fornyelse.

Muligens inviterer oppgaven også til å drøfte om avtaleforholdet er blitt stedsevarig på grunnlag av hevd fra Martes side, ettersom Marte har leiet båtfestet sammenhengende i 20 år og at det vil medføre vesentlig vanskeligere adkomstforhold til Martes hytte dersom hun må skaffe seg et annet båtfeste.

Det er her tale om en positiv servitutt (båtfeste) som kan hevdes i medhold av hevdsloven §7, og hevdstiden vil kunne være 20 år (hevdsloven §7, 2. ledd, jf §2) ettersom det dreier seg om en bruk som viser seg ved "ei fast tilstelling" (selve båtfestet) (hevdsloven §8, 1. ledd). Ettersom det blir vesentlig vanskeligere adkomstforhold for Marte dersom hun nå mister båtfestet på Tastads eiendom, reises spørsmålet om det her kan være tale om rett til "naudsynt veg", jf hevdsloven §8, 2. setning.

Hevdsdrøftelsen bør imidlertid klart konkluderes med at det ikke er grunnlag for hevd ettersom Marte ikke utøver en rådighet som er i strid med det hun har hatt rett til i kraft av selve leieforholdet, jf hevdsloven §7, 2. ledd, jf §5.

Det kan videre spørres om selve kontraktsforholdet kan tolkes slik at Marte har et vern mot usaklig nektelse av å fornye avtalen. At nektelsen er usaklig i dette tilfellet, er klart. Likevel synes det ikke å være grunnlag for å utlede av selve kontraktsforholdet at Marte skal ha vern mot usaklig nektelse av fornyelse. Det er tale om ettårige kontrakter. At Marte da har et vern mot usaklig oppsigelse i en slik ettårsperiode, kan så være. Her er det imidlertid tale om noe mer, nemlig vern mot usaklig nektelse av å fornye avtalen.

Endelig kan det drøftes om selve fornyelsesklausulen (adgangen til å nekte fornyelse) er i strid med avtaleloven §36, særlig med tanke på at kontraktsforholdet stilltiende har vært fornyet i 20 år. Det er vel vanskelig å tenke seg at fornyelsesklausulen av den grunn er ugyldig. Det er i utgangspunktet helt legitimt at en vil begrense en slik avtale til 1 år. At Ole har vært imøtekommende overfor Marte i 20 år, kan neppe gjøre det urimelig å nekte fornyelse deretter.

2. Snørsmålet om Tastads nektelse av å fornye kontraktsforholdet er rettsstridig.

Spørsmålet er om ikke Marte kan gjøre gjeldende at selve nektelsen av å fornye kontrakten er i strid med avtaleloven §36. Nektelsen av å fornye kontrakten er i realiteten en oppsigelse av et langvarig kontraktsforhold. Det er tale om et påbud. Det følger av avtaleloven §36, 1. ledd at også "ensidig bindende disposisjoner" kan settes til side for så vidt som det ville virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre disposisjonen gjeldende. Lovgiveren har nok i første rekke tenkt på ensidige løfter, men det er på det rene at bestemmelsen også må få anvendelse på påbud (Kruger: Norsk kontraktsrett s. 411‑413 og s. 582‑583). Det er således på det rene at rimeligheten av Tastads nektelse av å fornye avtaleforholdet kan prøves i forhold til avtaleloven §36, og nektelsen eventuelt kjennes ugyldig.

Om virkningene av nektelsen av fornyelse er urimelig, kan diskuteres. Men at selve begrunnelsen for nektelsen, nemlig at Martes datter har et kjærlighetsforhold til en student som kommer fra Marokko, er urimelig, synes klart. Hvorvidt dette er tilstrekkelig til å kjenne nektelsen av å fornye kontraktsforholdet som ugyldig, er nok likevel mer tvilsomt.

I denne sammenheng er det imidlertid av betydning at Tastad ikke har nektet fornyelse av leiekontraktene med de øvrige 11 båtfestere. Det foreligger derfor en urimelig forskjellsbehandling, og som også har betydning i forhold til avtaleloven §36.

Når Tastad nekter å fornye kontraktsforholdet med en slik usaklig begrunnelse, og som også fører til en urimlig forskjellsbehandling, vil Tastad også kunne rammes av regelen om urimelige forretningsvilkår i pristiltaksloven §2. I forhold til denne bestemmelsen er det tilstrekkelig at det "kreves" eller "opprettholdes" forretningsvilkår som virker urimelige overfor den andre part. Det er derfor god grunn til å hevde at selve nektelsen til å fornye kontrakten derfor er i strid med pristiltaksloven §2.

Mer tvilsomt er det om Tastad kan sies å ha kontraheringsplikt i den forstand at han er pliktig til å fornye kontraktsforholdet. Det må antas at det til en viss grad foreligger kontraheringsplikt for den som tilbyr varer og tjenester til allmennheten, og at det derfor vil være rettsstridig å nekte noen slike tjenester på grunn av rase, relgion m.v., jf straffel. §349a. Men forholdet i vår sak er at Tastad bare har et begrenset antall båtfester å tilby, og det bør vel da være klart at han vil ha adgang til å velge seg ut de medkontrahenter han ønsker uten hinder av reglene om kontraheringsplikt, selv om det gjøres på usaklig eller diskriminerende grunnlag.

3. Spørsmålet om Tastad kan kreve prisøkning med virkning fra 1995.

Dersom Tastad rettmessig har nektet fornyelse av kontraktsforholdet med virkning fra 1. januar 1995, er det klart at det er tale om nye kontraktsforhandlinger på fritt grunnlag. Tastad må da kunne kreve kr 5 000,‑ fra 1995, når dette er gjengs pris for båtfester.

Spørsmålet er hvordan prisspørsmålet skal løses under den forutsetning at Tastads nektelse av å fornye kontraktsforholdet er rettsstridig, med den virkning at Marte har rett til båtfeste også i 1995. I utgangspunktet vil dette være et spørsmål om hvordan kontraktens fornyelsesklausul skal tolkes. Det fremgår av oppgaven at "leiekontraktene" blir fornyet automatisk, med mindre en av partene gir melding om det motsatte. Leiekontraktene omfatter såvel rett til leie som pris, og etter en slik bokstavfortolkning må Tastad akseptere at den.årlige leien fortsatt er kr 750,‑, ettersom han ikke har fremmet kravet på leieforhøyelsen innen den frist som gjelder for å hindre automatisk fornyelse av kontrakten.

Dersom en ikke finner grunnlag for å utlede noen bestemt løsning ved en fortolkning av fornyelsesklausulen, må en falle tilbake på ulovfestede deklaratoriske regler. Det er imidlertid vanskelig å fastlegge de deklaratoriske regler på området. Tilfellene må vurderes ganske konkret. Men det meste taler vel for at utleier bare kan kreve leieforhøyelse dersom han har meldt kravet innen den frist som gjelder for å nekte fornyelse av det gamle leieforholdet. Dette kan bl.a. begrunnes med at leieren har krav på klarhet innen den nevnte frist, ikke bare om selve leieforholdet skal fornyes, men også om prisen. Det siste vil være av betydning for leieren for spørsmålet om leieren må se seg om etter andre alternativer.

4. Spørsmålet om Marte kan nekte å betale forhøyet leie når de øvriqe leietakere ikke har fått krav om slik forhøyelse

Marte kan her anføre det samme som ble anført til støtte for at nektelsen av å fornye kontraktsforholdet er diskriminerende. Det vises til det som er nevnt der.

5. Eksamenskrav og dekningen i pensumslitteraturen.

Det dreier seg her om kontraktsrett. I følge eksamenskravene skal kandidatene ha grundig kjennskap til bl.a. "regler om kontraktsavvikling og mislighold, tilsidesettelse, lempning og kontraktsrevisjon". De krav som stilles i foreliggende oppgave, er ikke uttrykkelig nevnt i eksamenskravene. Heller ikke alle av de temaene som oppstår er direkte dekket i pensumlitteraturen. I Hov, Avtalerett er spørsmålet om kontraheringsplikt berørt på s. 126‑127 og spørsmålet urimelige avtalevilkår etter pristakstloven §2 og avtaleloven §36 nevnes på s. 284 og urimelig diskriminering behandles på s. 286. Spørsmålet om oppsigelse i kontraktsforhold kan rimelighetsprøves etter avtaleloven §36 nevnes i tilleggslitteratur Kruger, Norsk kontraktsrett s. 411‑412 og s. 582‑583.

6. Vurderingen av besvarelsene.

Oppgaven reiser spørsmål som ligger noe på siden av hovedtemaene i kontraktsrettspensumet. Det stilles for så vidt høyere krav til kandidatene, og del II bør derfor også vektlegges ganske sterkt ved karaktervurderingen. Det vil være viktig om kandidatene makter å stille problemene ordentlig; f.eks. først å vurdere om løsninger kan utledes ved en fortolkning av kontraktsforholdet og dernest stille spørsmålet om deklatoriske regler gir seg. Det siste vil i stor grad bero på alminnelige kontraktsrettslige resonnement, og som vil kunne dokumentere om kandidatene har evne til å orientere seg i rettsstoffet uten støtte i positive rettsregler.

Jeg vil tro at de aller fleste vil finne fram til avtaleloven §36 ved løsningen av spørsmålet om nektelsen av å fornye kontraktsforholdet er rettsstridig og om Tastad kan kreve prisøkning overfor Marte så lenge som de Øvrige bare betaler den gamle leien. Når det gjelder spørsmålet om nektelsen av å fornye kontraktsforholdet er rettsstridig, vil det være et pluss om kandidaten ser at det her er tale om å anvende §36 på ensidige utsagn, og i dette tilfelle påbud. De beste kandidatene bør kunne problematisere dette, og stille spørsmålet om §36 kan anvendes på denne måten. Det er også et poeng at selv om §36 kan anvendes på denne måten ved oppsigelse av et kontraktsforhold, er det her ikke tale om det, men nektelse av å fornye kontraktsforholdet. Det er ikke gitt at §36 kan anvendes i slike tilfelle.

Det samme kan sies om anførslene om at Tastads nektelse av å fornye kontraktsforholdet er i strid med reglene om kontraheringsplikt og urimelig forskjellsbehandling.

Etter å ha lest noen besvarelser viser det seg at det er meget få kandidater som ved anvendelsen av avtaleloven §36 makter å skille.mellom spørsmålet om selve fornyelsesklausulen (adgangen til å nekte fornyelse av kontraktsforholdet) er urimelig/ ugyldig og om selve nektelsen er det. Mange drøfter bare spørsmålet om‑selve avtalen er urimelig i forhold til §36, og uten å se poenget med å anvende §36 på ensidige utsagn (i dette tilfellet nektelsen av å fornye kontraktsforholdet). De kandidater som ikke makter å skille mellom disse to spørsmål, og overhodet ikke drøfter spørsmålet om selve nektelsen er rettsstridig, må etter min vurdering trekkes sterkt for dette.

DEL III

Tvisten mellom konkursboet og Handelsbanken.

1. Spørsmålet om factoringpantet er ugyldig.

Boet erkjente at Arve Ruud var legitimert til å foreta pantsettelsen på vegne av Ole Olsens Systemproduksjon, og en kan legge til grunn at pantsettelsen ikke er ugyldig på dette grunnlag.

Imidlertid inviterer oppgaven til å drøfte om ikke Handelsbanken burde ha undersøkt nærmere om Ole Olsen hadde godkjent pantsettelsen, slik at pantsettelsen er ugyldig fordi banken ved en slik undersøkelse ville ha brakt på det rene at Olsen ikke hadde gitt den nødvendige godkjennelse, jf avtaleloven §11, 1. ledd. De sterkeste grunner taler vel for at banken ikke skal være nødt til å spørre fullmektigen om han har den fornødne rett til å inngå avtalen, slik at pantsettelsen er gyldig.

Konkursboet kan anføre at factoringpantet er ugyldig fordi Handelsbanken ved avtaleinngåelsen burde ha forstått at pantsettelsen ville være til skade for Ole Olsens Øvrige kreditorer. Spørsmålet er om avtaleloven §33 også kan brukes når disposisjonen krenker tredjemanns rett, eller om disposisjoner som krenker tredjemann kan bli ugyldig etter ulovfestede regler.

Oppfatningen har stort sett vært at avtaleloven §33 ikke tilgodeser andre enn avtalepartene selv, se Kruger, Norsk kontraktsrett s. 414 med henvisning til Arnholm: Lærebok i avtalerett s. 260‑61.

Imidlertid kan en krenkelse av tredjemanns rett/interesser skje på mange måter, og det kan være at vi her står overfor et tilfelle hvor det er nærliggende å benytte avtaleloven §33. I den sammenheng har det vekt at Stang mente at den ulovfestede subjektive omstøtelsesregel (Actio Pauliana) måtte ansees som lovfestet ved avtaleloven §33. Det er nettopp den type omstøtelse av pantavtalen som er aktuell i dette tilfellet. For så vidt kan en si at det er her foreligger et grunnlag for å anse pantet som ugyldig.

Imidlertid er den tidligere ulovfestede subjektive omstøtelsesregel i hovedsak avløst av dekningsloven §5‑9, og det er mindre naturlig å tale om at pantet er ugyldig, selv om det er adgang tl omstøtelse. Videre gir oppgaven spartsomt med opplysninger når det gjelder bankens onde tro/uaktsomhet. Det er derfor ikke mye en kan gjøre ut av en drøftelse om dette.

2. Spørsmålet om factoreringpantet kan omstøtes på objektivt grunnlag.

Det er her dekningsloven §5‑5 eller §5‑7 som er de aktuelle grunnlag for omstøtelse.

Det gjelder her pantsettelse av enkle fordringer. Det følger av dekningsloven §5‑5, siste ledd at slik pantsettelse skal

ansees som betaling som kan omstøtes etter §5‑5. Videre følger det av dekningsloven §5‑7 at pantsettelse kan omstøtes når pantet er stilt for gjeld som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt. En slik situasjon foreligger også her. Men §5‑5 og §5‑7 vil gjensidig utelukke hverandre, slik at factoringpantet ikke vil kunne rammes av begge bestemmelser, se Huser: Omstøtelse s. 60‑61 og s. 284, samt tilrådd litteratur Mads Andenæs: Konkurs s. 204.

Dekningsloven §5‑7 rammer all sikkerhetstillelse for eldre gjeld. Dekningsloven §5‑5 rammer bare slik sikkerhetsstillelse dersom den ikke fremtrådte som ordinær Det er derfor av betydning om forholdet rammes av §5‑5 eller §5‑7.

Både dekningsloven §5‑5 og §5‑7 rammer disposisjoner som er foretatt senere enn 3 måneder før fristdagen. Det følger av §5‑10 at den aktuelle disposisjon i dette tilfellet ‑ selve factoringavtalen ‑regnes som foretatt først ved registreringen i Løsøreregisteret. Disposisjonen er så langt derfor omstøtlig såvel etter §5‑5 som §5‑7.

Bakgrunnen for at "pantsettelse .... av enkle fordringer" er medtatt i §5‑5, 4. ledd er å begrense omstøtelsesadgangen ved "egentlig" factoring, altså ved_"løpende diskontering i følge avtale med et finansieringsselskap av en bedrifts kundefordringer". Grunnen var at dersom denne type factoring skulle gå inn under den strengere regel i §5‑7, vil en risikere omstøtelse av de løpende oversendelser av nye fordringer til factoringsselskapet. Ved at denne type "egentlig" factoring i kraft av bestemmelsene i §5‑5, 4. ledd bare skal være omstøtlige når disposisjonene ikke fremstår som ordinære, ligger det også en forutsetning om at denne type factoring også vil være "ordinære" i relasjon til §5‑5.

Huser (Omstøtelse s. 253‑254) lar dette være avgjørende ved tolkningen av §5‑5, slik at omstøtelse ved egentlig factoring bare blir aktuelt der en har fraveket den praksis som er vanlig i bransjen. Ved annen factoring gjør ikke de hensyn som

begrunnet bestemmelsen i §5‑5, 4. ledd, seg gjeldende. Debitors pantsettelse av sin fordringsmasse etter panteloven §4‑10 til sin bankforbindelse for deres mellomværende er et tingsinnbegrepspant, som er å ligne med varelagerpant. Det er et slikt tilfelle som foreligger i vårt tilfelle. I følge Huser må denne pantsettelsen vurderes etter §5‑7, og med det resultat at disposisjonen (pantet) må omstøtes. Det kan nevnes at NOU 1993:16 foreslår at særregelen i §5‑5, 4. ledd oppheves, og at sikkerhetsstillelse med enkle pengekrav heretter skal vurderes etter reglene i §5‑7.

Andenæs (Konkurs s. 204) er av en annen oppfatning enn Huser. Det pekes på at ordlyden i §5‑5, 4. ledd ikke inneholder noen begrensning, og han har vanskelig for å se avgjørende reelle grunner for å begrense reglen.

Det er dette grensedragningsspørsmålet som kandidatene er invitert til å drøfte i denne oppgaven.

Dersom forholdet reguleres etter §5‑7, følger det av bestemmelsen at det bare er pant som skyldneren har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt, som kan omstøtes. Det avgjørende vil være gjeldens størrelse på sikkerhetsavtaletidspunktet, jf Huser: Omstøtelse s. 396‑397. En økning av saldoen deretter vil ikke være gjeld som debitor har pådratt seg før sikkerhetsretten ble avtalt. I vårt tilfelle dreier det seg om 2 mill. kr. Boet vil således få medhold i sin subsidiære påstand, nemlig omstøtelse for den del av pantet som ga dekning utover 2 mill. kr.

Dersom forholdet reguleres av §5‑5 vil det avgjørende som nevnt være om factoringpantsettelsen fremtrådte som ordinær. Vurderingen må skje på bakgrunn av hva som er alminnelig, sedvanlig eller normalt innenfor den aktuelle næringsvirksomhet. Formålet med avgrensningen er først og fremst å ramme de disposisjoner (betalinger) som er mest omstøtelsesverdige, dvs. de som er begrunnet i debitors vanskelige Økonomiske situasjon. Det er slike disposisjoner som i særlig grad krenker prinsippet om likebehandling av kreditorene. Dersom disposisjonen fremstår som en relativt normal og rutinepreget betaling/sikkerhetsstillelse for ordinære gjeldsposter som er knyttet til debitors næringsvirksomhet, vil disposisjonen ikke rammes, jf Huser: Omstøtelse s. 263‑265.

I dette tilfellet fremstår sikkerhetsstillelsen etter min vurdering som ordinær i den forstand at det er vanlig at driftskreditt gis mot å få underpant i debitors samlede fordringsmasse. Det som gjør det mer tvilsomt er at. 5 mill. kr var usikret før sikkerhetsstillelsen, og at denne kreditten nå blir sikret kan være begrunnet i debitors vanskelige Økonomiske situasjon. På den annen side er det "ekstraordinært" at ikke en driftskreditt i et slikt omfang er sikret. Ved den sikkerhetsstillelse som nå ble ordnet, er forholdet blitt mer normalt og "ordinært".

Prinsipalt gjør konkursboet gjeldende at hele pantet ‑ altså 5 mill. kr ‑ skal omstøtes. Ut fra det som er fremholdt ovenfor, er det vanskelig å finne grunnlag for at pantet for Økningen av driftskreditten på 2 mill. kr kan omstøtes, ettersom det her gjelder sikkerhetsstillelse for fremtidige forpliktelser. Det måtte eventuelt være at anvendelse av §5‑5 kan føre til en slikt resultat. Men denne bestemmelsen rammer bare betaling av "gjeld", og det må vel bety at betaling (sikkerhetsstillelse for) fremtidige forpliktelser faller utenfor.

3. Eksamenskrav og dekning i pensumlitteraturen.

Det følger av eksamenskravene at kandidaten skal ha grundig kjennskap til bl.a. "de materielle reglene av omfanget av kreditorenes beslagsrett og de ulike kravs nærmere stilling". Det gjelder her omstøtelse etter dekningsloven §5‑5 og §5‑7, og dette er godt dekket i tilrådd litteratur Andenæs: Konkurs s. 199‑219 og s. 223‑233 og i tilleggslitteratur Huser: Gjeldsforhandling og konkurs bind III s. 217‑235 og s. 361‑456. Men de spesielle spørsmål som oppstår i oppgaven her, nemlig spørsmålet om factoringpant etter panteloven §4‑10 skal reguleres etter dekningsloven §5‑5 eller §5‑7, er hos Andenæs bare behandlet på s. 204 og hos Huser på s. 251‑254 (særlig s. 252‑253. Hva som ligger i "ordinær" betaling etter §5‑5, synes bare å være behandlet i Huser s. 262‑266.

4. Vurderingen av besvarelsene.

Når det gjelder spørsmålet om pantsettelsen er ugyldig, er det ingen som har drøftet dette i forhold til avtaleloven §33. Dette kan det heller ikke trekkes for. De fleste behandler spørsmålet om avtalerettslig ugyldighet på en tilfredsstillende måte.

På grunn av at de særlige spørsmål som oppstår i oppgaven om objektiv omstøtelse er heller sparsomt behandlet i pensumlitteraturen, kreves det mye av kandidatene til en virkelig god besvarelse. Vurderingen må skje på denne bakgrunn. Dersom kandidaten ser at det her er et spørsmål om forholdet skal henføres under dekningsloven §5‑5 eller §5‑7, og ser betydningen av dette, må det honoreres for dette. Dersom kandidaten i tillegg ser formålet med særregelen i dekningsloven §5‑5, 4. ledd, og ser at dette kan begrunne en innskrenkende fortolkning av bestemmelsen, slik at forholdet må henføres under §5‑7, er det tale om en god prestasjon. Dersom kandidaten videre ser forskjellen på "egentlig" factoring og en ordinær pantsettelse av sine fordringer til sin bankforbindelse, og drøfter forholdet mellom §5‑5 og §5‑7 ut fra dette, er det tale om en virkelig god prestasjon.

Det er vanskelig på forhånd å se hvilken vekt de ulike deler av praktikumsoppgaven skal ha ved bedømmelsen. Men umiddelbart synes del II og III å reise de vanskeligste spørsmål, og disse delene bør vel derfor telle noe mer enn del I.

21. desember 1995.

Tillegg til sensorveiledning h-95

Tvisten mellom Jan Lund og Alf Hagen.

Oppgaven reiser spørsmål om restitusjonsoppgjør ved tilbakeføring av ytelse som følge av at avtalen er ugyldig. Kandidaten stilles overfor spørsmålet om utbetalt utbytte på aksjer skal tilbakeføres til selgeren eller kunne beholdes av kjøperen. Det er angitt at salgsavtalen er ugyldig etter avtalel. § 33, og at Alf Hagen verken kjente til eller burde ha kjent til at avtalen var ugyldig da han mottok utbyttet.

Selv om problemstillingen er begrenset til valg mellom reglene i lov om hendelege eigedomshøve ‑ hel.‑ § 17, jfr. § 15 og reglene i kpl. §§ 64 ‑ 66, er det naturlig å ta utgangspunkt i hva det innebærer at en avtale er ugyldig ‑ nemlig at disposisjonen ikke får virkning etter sitt innhold. Hva dette innebærer, må vurderes i forhold til den enkelte ugyldighetsgrunn. I dette tilfelle er det tale om en mangel ved avtalens tilblivelse, og der hvor ytelse har skjedd før ugyldighet er konstatert, er utgangspunktet at levert ytelse skal tilbakeleveres. Eksempelvis nevnes avtalel. § 31, 3 .ledd. Så langt om hovedytelsen.

Når det gjelder hel. , er dette en lov som ikke har noe klart avgrensningsområde, og hvor dette følger av de situasjoner som er beskrevet i den enkelte paragraf i loven. I § 17 er det uttrykkelig angitt at lovens bestemmelser i §§ 14 ‑ 16 gjelder tilsvarende for omsetningsgjeldsbrev og aksjer. Man ønsket i vindikasjonstilfellene å klarlegge at disse dokumentene følger samme regler som løsøre. Lovens § 15 er vår retts alminnelige regel om godtroende besitters fruktrett.

Man må imidlertid av hel. §§ 14 ‑16 se at man her har å gjøre med tilfelle hvor avkastningen oftest er knyttet til arbeid eller innsats fra besitters side. Ved kjøpsavtaler som rammes av ugyldighet er situasjonen gjerne at utsikten til avkastning er inkalkulert i kjøpesummen. Hvor man har en slik sammenheng, vil vel de fleste rent umiddelbart reagere på at man kan kreve tilbakebetalt kjøpesummen, og samtidig beholde avkastning. I dette tilfelle hvor Lund har handlet i strid med redelighetskravet i avtl. § 33, er det kanskje ikke så påfallende ‑ han har seg selv å takke.

Det kan være grunn til å spørre om man ved kjøp, herunder også salg av verdipapir, bør ha forskjellige regler ved hevning og ved ugyldighet ‑ noe som er resultatet dersom hel. § 15 bringes til anvendelse. Hel. § 15 gjelder uansett det underliggende forhold som måtte begrunne tilbakeleveringskravet, herunder ‑ dersom det er et kontraktsforhold ‑ uavhengig av hvilken kontraktstype. Man har således i hel. § 15 fanget inn en rekke tilfelle som etter det underliggende forhold kan være høyst forskjellig. At løsningen skal avhenge alene av besitters gode tro, kan ‑ ut fra en slik grovfordeling ‑ føre til resultat som virker tilfeldig og dermed lite gjennomtenkt. Hvordan stiller dette seg i forhold til vgml. § 37 som vel må omfatte både hovedytelse og avkastning? Ved kjøp som er ugyldig pga umyndighet vil altså den umyndige måtte gi fra seg avkastningen der hvor den myndige far beholde denne. I kjøpstilfelle vil analogisk anvendelse av kpl. §§ 64 ‑66 ikke medført en slik forskjell.

Kpl. § 64 ‑ 66 gjelder hevning og ikke ugyldighet. At disse reglene kan anvendes analogisk på andre kontaktstyper enn kjøp, er antatt, jfr. Hagstrøm, Fragmenter i kontraktsrett I side 137, men dette innbærer ikke at reglene kan anvendes på ugyldighetstilfellene.

Spørsmålet er tvilsomt. Om man velger å følge kjøpslovens regler, kommer man samtidig i den situasjonen at uttrykkelig bestemmelse i hel. må tolkes innskrenkende for å gi plass for en analogisk tolkning av kjøpsloven. I hel. § 1 har man bestemmelse om at den viker for løsninger som følger av "særlege rettshøve". Det innbefatter ulovfestede kontraktsrettslige regler. Jeg kan imidlertid ikke se at man har noen slik ulovfestet regel om at avkastningen følger hovedytelsen ved ugyldige avtaler på kontraktsrettens område.

Samlet sett fremstår vel kjøpslovens regler som de " beste" idet det også skal ytes rente av kjøpesummen slik at det blir et balansert økonomisk oppgjør. Jeg kan altså ikke bidra med noe klart svar. Jeg har mest sympati for å benytte de reglene som er spesialtilpasset for kjøpsavtaler idet det i denne henseende neppe er noen grunn til å ha forskjellige restitusjonsregler for hevning og ugyldighet. Mange vil vel si at det ikke kan gjennomføres uten lovendring.

Ved karaktergivningen må man ha for aye at dette er en meget krevende oppgave for kandidater på dette trinnet. Det er i pensumlitteraturen ingen direkte behandling av denne problemstillingen. I tillegg til ovennevnte henvisning til Hagstrøm, har Hov, Avtalerett , en generell behandling på side 148, men uten spesifikt å nevne avkastning. Falkanger, Tingsrett, behandler hel. § 1 S flere steder, men er heller ikke inne på denne problemstillingen.

Jeg har sett det slik at en laudabel besvarelse bør ha med seg forskjell på hevning og ugyldighet, og at det av den grunn ikke er uproblematisk å anvende kjøpslovens regler. Det bør også sies noe fornuftig om reglene i lov om hendelege eigedomshøve. Oppgaven er ‑ mer enn de øvrige oppgavene i settet ‑ egnet til å gi flinke kandidater mulighet til å briljere. Mindre flinke kandidater vil nok lide fordi de her er nødt til å "legge på svøm" uten flytemidler. At mer alminnelige kandidater i noen grad faller av lasset her, bør behandles med varsomhet i negativ retning. Grove feil og misforståelser forekommer, og det gjelder ikke noe spesielt om dette ‑ synes jeg.

For særlig interesserte nevnes at advokat Ketil Krokeide har behandlet problemstillingen i en artikkel i TfR. 1982 side 353.

Jeg har i skrivende stund gjennomgått en god del av besvarelsene. Med bakgrunn i disse synes jeg også at det er grunn til å komme med en tilleggsbemerkning til det som Bjarte Eikeset har fremholdt i sin sensorveiledning. Dette gjelder oppgave III hvor Tromsøstudentene ‑ i alle fall de besvarelsene som jeg har gjennomgått ‑ relaterer gyldighetsspørsmålet til avtalel. § 11.1. ledd. Jeg er enig med Eikeset i at en naturlig tolkning av oppgavetekst forusetter at det skal kunne legges til grunn at avtalen ikke er uforpliktende på dette grunnlaget.

Jeg har imidlertid også akseptert som en forsvarlig tolkning av oppgaven at forholdet til avtalel. § 11, 1. ledd drøftes. Det som i så fall skal drøftes, er om banken var i aktsom god tro. Dersom kandidaten begynner å drøfte spørsmål om omfanget av Ruds fullmakt, tyder det på at kandidaten blander rett og legitimasjon ‑ i så fall en grov feil. For egen del vil jeg gjerne tilføye at jeg finner det relativt vanskelig for en kandidat å se avtalel. § 33 som et mulig grunnlag. Forholdet er jo at avtalel. § 33 forutsetter en opptreden som " strider mot redelighet eller god tro". Er det ikke da ut fra opplysningene ellers like fornuftig å vurdere dette tema opp mot aksomhetsplikten etter avtalel. § 11. 1. ledd? Kan man i en situasjon som dette tenke seg at bankens opptreden rammes av avtalel. § 33 uten at den samtidig må vurderes som overskridelse av aktsomhetskravet i lovens § 11, 1.ledd? Derimot kan godt det motsatte tenkes.

Det ligger implisitt i dette at jeg ikke oppfatter uttrykket "ugyldig" så presist at det utelukker tilfelle der et dispositivt utsagn ikke får virkning etter sitt innhold på grunn av fullmaktsreglene. Avtaleloven har ikke noen definisjon av begrepet ugyldig.

Tromsø 27. november 1995