SENSORVEILEDNING

Juridisk embetseksamen 3. avdeling ‑ høst 96.

Universitetet i Bergen og Universitetet i Tromsø.

Teori nr. 3:

” Om prioriteten mellom panteheftelser i fast eiendom”

I. Om pensumsituasjon og eksamenskrav.

Universitetet i Bergen opererer med anbefalt litteratur og eksamenskrav, mens Tromsø har pensumlitteratur uten definerte eksamenskrav. Noen realitetsforskjell innebærer ikke dette skillet med hensyn til hva som kan forventes av kandidatene. Derimot er pensumsituasjonen for denne oppgaven noe forskjellig mellom de to læresteder.

Pensum UiTØ:

Jens E A Skoghøy, Panteloven med kommentarer, (1995).

Aktuell tilleggslitteratur; Thor Falkanger, Tingsrett, 4.utg. (1993), s. 559‑595.

Pensum i UiB: Thor Falkanger, Tingsrett, 4.utg. (1993), unntatt kap. XVI. Ot.prp. nr. 66 (1990‑91) om lov om avhending av fast eigedom s. 35‑37 og 82‑87. Sjur Brækhus, Omsetning og kredit 2. Pant og annen realsikkerhet., 2.utg.(1994).

Aktuell tilleggslitteratur UiB: NOU 1982:17 Ny tinglysningslov.

Eksamenskrav UIB: Grundig kjennskap til de forskjellige former for panterett og etablering av rettsvern, samt kjennskap til hovedreglene om forholdet mellom debitor og kreditor.

En konsekvens av at pensum er noe forskjellig kan være at kandidatene velger litt forskjellig innfallsvinkler til oppgaven. Jeg er gjennomgående sensor både i Tromsø og Bergen, slik at dersom pensum får betydning for kvaliteten på besvarelsene vil dette bli påpekt og nevnt i den endelige utgaven. Jeg er videre gjort kjent med at oppgavens tema har vært behandlet i undervisningen begge steder.

I1. Om oppgaven og avgrensning av denne.

Oppgaven er godt dekket i pensum, men må allikevel kunne betraktes som krevende. Den stiller krav til en ryddig disposisjon, og forståelse for rettsstoffet. Kandidatene har en viss veiledning i lovtekst, men store deler av kildematerialet er basert på uskrevne regler, og alminnelige rettsprinsipper.

Det burde ikke by på problemer å tolke oppgaveteksten. Kandidatene skal gi en selvstendig framstilling av prioritetsreglene for panterettigheter i fast eiendom. En naturlig avgrensning må da foretas mot panteheftelser i andre formuesgjenstander enn fast eiendom. Selv om prioritetsreglene i store trekk vil være de samme bør framstillingen konsentreres til fast eiendom. Oppgaven taler videre om panteheftelser i fast eiendom. En behandling av prioritetsforholdet til mellom de ikke‑økonomiske heftelser i fast eiendom, såsom f.eks. leieretter, bruksretter m.v, faller også utenfor oppgaven.

For ordens skyld nevnes at en lignende teorioppgave ble gitt våren 1993 i Tromsø og Bergen. Oppgaveteksten var da ”panthavers opptrinnsrett», og ble gitt som en heldagsoppgave. Den foreliggende oppgave berører også problematikken rundt opptrinnsretten, men det er ikke det eneste som skal behandles.

III. Nærmere om innholdet ‑ forslag til disposisjon.

Oppgaven reiser en del hovedspørsmål som kandidatene må belyse nærmere. Jeg har satt opp et forslag til en disposisjon med 5 hovedpunkter, hvor hovedvekten bør ligge på mellom 2‑4.

1. INNLEDNING.

2. HVORDAN ETABLERER PANTHAVER PRIORITET FOR SIN PANTERETT I FAST EIENDOM ?

3. OPPTRINNSRETTEN.

4. AVTALER OM PRIORITET.

5. BETYDNINGEN AV PRIORITET PÅ OPPGJØRSSTADIET.

1 INNLEDNING

I innledningen bør kandidaten nøye seg med å gi en «ramme» for oppgaven. Det er en svakhet at noen kandidater på « død og liv» skal definere alle ord og uttrykk i oppgaveteksten. Innholdet i en juridisk besvarelse skal være en drøftelse av de problemstillinger oppgaveteksten reiser. Det er ikke en test i definisjon av ord og uttrykk. Jeg er av den oppfatning at kunstige lange og usammenhengende innledninger bør snarere føre til trekk.

Kandidatene kan ta utgangspunkt i at fast eiendom kan benyttes som realsikkerhet for en pengeforpliktelse. Fast eiendom utgjør kjernen i realkreditten, og er ansett som et sikkert dekningsobjekt. Hjemmel for å stifte pant i fast eiendom følger hovedsakelig av reglene i panteloven. Det finnes tre forskjellige former for panterett i fast eiendom, nærmere bestemt avtalepant, utleggspant og lovbestemt pant. Allerede av denne grunn kan det tenkes å oppstå konflikter mellom de ulike panterettighetene. En fast eiendom kan videre tjene som pantesikkerhet for flere enn et krav, og det er anledning til å pantsette en eiendom på sekundær prioritet. Det vil dermed være behov for å ha prioritetsregler som regulerer rettsforholdet mellom de forskjellige panthavere i eiendommen.

Prioritetsreglene fyller i utgangspunktet to hovedfunksjoner. For det første skal de skape klarhet på dekningsstadiet, dersom realisasjonssummen ikke er tilstrekkelig til å dekke alle panteheftelser. Dersom A's eiendom er pantsatt ovenfor B og C, vil det altså være behov for å klargjøre hvem som skal ha dekning først av disse to. At en panterett har bedre prioritet, betyr altså ikke at de øvrige panteretter faller bort, men de er i stedet gitt dårligere prioritet med hensyn til dekningsrekkefølgen ved realisasjon av pantet.

For det andre har prioritetsreglene som formal å skape oversikt over de eksisterende panteheftelser i eiendommen på sikringsstadiet. Dette er først og fremst av hensyn til kredittvurderingen. Et pantelån som gis førsteprioritet i eiendommen, vil som regel få bedre rente ‑ og kreditbetingelser, enn lån som er sikret på dårligere prioritet. Prioritetsregelen vil kunne gi oversikt over antall panthaverne i eiendommen, og hvor mye hver enkelt kan to ut av sitt pant.

Til slutt nevnes at prioritetsreglene også får betydning for utløsningsretten etter pantel. § 1‑14. Er det flere som vil utløse har den panthaver med best prioritet fortrinnsrett til dette. Med hensyn til de nærmere vilkår for dette viser jeg til Skoghøy, s. 162 flg. og Falkanger, s. 562.

2 HVORDAN ETABLERER PANTHAVER PRIORITET FOR SIN PANTERETT I FAST EIENDOM ?

Kandidatene bør her to utgangspunkt i pantel. § 1‑13 som regulerer forholdet mellom to eller flere panteretter. Den panterett som er «først ble påheftet» har som utgangspunkt best prioritet. Det kan oppstilles tre vilkår for når en panterett må anses «påheftet» etter pantel. § 1‑13. For det første må pantebrev være utstedt, og dernest at det krav som kan sikres under obligasjonen, er blitt etablert. Typisk ved at lånet er utbetalt. Det tredje og siste vilkåret er at det krav som skal sikres under obligasjonen faller inn under av pantsettelseserklæringen. Bestemmelsen er altså utslag av det generelle prinsipp om forst i tid best i rett, og har sin begrunnelse i alminnelige rettferdighetsbetraktninger.

Kandidatene må understreke at prinsippet i pantel. § 1‑13 modifiseres betydelig av rettsvernsreglene, og partenes adgang til å avtale en annen prioritetsrekkefølge. Kandidatene bør komme inn på forholdet mellom rettsvern og prioritet. Har en erverver fått rettsvern har han også skaffet seg prioritet. Det bør nevnes at rettsvern og prioritet er to sider av samme sak. Ved behandlingen av tinglysningslovens regler om rettsvern må framstillingen konsentreres om og tilpasses prioritetsspørsmål ved panteheftelser i fast eiendom.

I den videre drøftelse vil hovedregelen i tingl. § 20 første ledd stå sentralt. Jeg vil ikke gå inn på noen detaljert gjennomgang av hovedregelen i veiledningen, men nøyer meg å påpeke en del sentrale poenger som bør nevnes av kandidatene. (Nærmere om dette viser jeg til Falkanger, s. 492 flg.)

Forholdet til tingl. §§ 24 og 25 bør kun berøres kort, og en detaljert gjennomgang av disse regler er ikke påkrevet.

Kandidatene derimot bør gi en grundig gjennomgang av hovedregelen. Det er ikke tilstrekkelig å nevne lovens ord om at grunnbokføringen som hovedregel er avgjørende for prioriteten, men det må forventes at de også går inn på begrunnelsen for denne. Momenter rundt grunnbokens negative troverdighet bør således berøres. Videre bør nevnes at tingl. § 20 første ledd langt på vei innebærer en ekstinksjonsregel med hensyn til prioriteten mellom panteheftelser i fast eiendom. Poenget er at den prioriteten som var tilsiktet på avtaletidspunktet, blir ekstingvert av den konkurrerende panterett etter reglene i tingl. § 20 første ledd. Enkelte synes å leve i den villfarelsen at den konkurrerende panteretten bortfaller som følge av hovedregelen om rettsvern.

Kandidatene bør så komme inn på forholdet mellom tingl. § 20 første ledd og § 21 første ledd. Et vilkår for at en yngre « rettshandel» , skal ekstingvere prioriteten til et eldre «rettserverv» som ikke er tinglyst, er at erververen ikke kjente eller bairde kjenne til den eldre rett på tidspunktet for dagbokføringen. En drøftelse av hovedtrekkene i godtro kravet hører således med, se Falkanger s. 464‑465. Kandidatene kan her nevne at godtro kravet ikke gjelder for utleggspanthaver, ettersom vilkåret «rettshandel» sikter kun på avtaleerverv. En etterfølgende utleggstager trenger således ikke være i god tro med hensyn til eksistensen av et eldre utinglyst rettserverv for å ekstingvere prioriteten til dette.

Hovedregelen i tingl. § 20 første ledd modifiseres noe av annet ledd. For det første inneholder annet ledd en regel om prioriteten mellom rettserverv som er dagbokført samme dag. To pantobligasjoner som blir dagbokført samme dag får samme prioritet. Annet ledd gjør videre unntak for utleggs‑ og arrestforretninger. Blir et avtalepant tinglyst samme dag som et utleggspant, har altså sistnevnte panterett bedre prioritet. Begrunnelsen for dette er at kreditorene skal gis fremste prioritet som er ledig. Blir to utleggspant tinglyst samme dag har det eldste utlegget best prioritet uavhengig av hvilket utlegg som først kom inn til tinglysningen, se tvfl. § 7‑8.

For spørsmålet om prioriteten mellom panteheftelser i fast eiendom får dessuten unntaksregelen i tingl. § 21 anvendelse. Det annet unntak fra hovedregelen om at rettsvernstidspunktet er avgjørende, med hensyn til prioriteten, må gjøres for legalpanteretter. Utgangspunktet for er at tinglysningslovens regler gjelder «hvor ikke annet er særlig bestemt» . En slik særlig bestemmelse finnes i pl. § 6‑1, og gjelder legalpant i fast eiendom som sikkerhet for en del offentlige skatter og avgifter. Legalpanteretten i pl. § 6‑1 har etter denne bestemmelsen beste prioritet uten tinglysning, og den kan heller ikke tinglyses. Begrunnelsen for at legalpanteretter er gitt beste prioritet uten tinglysning er dels av rettstekniske hensyn, og dels av at panteretten er gjenstand for foreldelse innen forholdsvis knappe frister.

Et annet unntak fra hovedregelen følger av tingl. § 21 tredje ledd, og omtales i teorien som « forbeholdsregelen». Dersom selgeren av en fast eiendom f.eks. forbeholder seg panterett i eiendommen for restkjøpesummen kommer unntaksregelen i tingl. § 21 tredje ledd til anvendelse. Vilkårene for dette er at panteretten for restsummen enten « fremgår av den nye eiers hjemmelsdokument eller innføres i dagboken senest samme dag som dette» . Regelen i tingl. § 21 tredje ledd representere altså et unntak fra likestillingsregelen i tingl. § 20 annet ledd. Nærmere om disse spørsmål, se Falkanger s. 499‑502.

Ytterligere unntak fra hovedregelen om etablering av prioritet fremkommer av bestemmelsene i tingl. § 22. Ved behandlingen av denne regel er det viktig å knytte dette opp til prioritetsspørsmålene ved panteretter i fast eiendom. En del av kandidatene drøfter dette for generelt uten å knytte det opp til oppgavens tema. Tingl. § 22 nr. 1 gjør unntak for overdragelse av panterett. Rettsvern ved overdragelse av panterett reguleres henholdsvis av reglene i g jeldsbrevlovens kap. 2 og 3. Prioriteten til en panterett som er overdratt følger dermed ikke reglene i tinglysningslovens § 20. Erververen av en fordring som er sikret ved panterett i fast eiendom, vil beholde den prioritet som den opprinnelige hadde, forutsatt at rettsvern er skaffet etter ovennevnte regler i gjeldsbrevloven.

Etter tingl. § 22 nr. 2 gjøres unntak for frempantsettelse av en panterett i fast eiendom. Rettsvern skaffes her etter de regler som gjelder for frempantsettelsen. Er primærpantsettelsen knyttet til et omsetningsgjeldsbrev får frempantsettelsen rettsvern etter reglene i pantel. § 4‑1. Er primærpantsettelsen knyttet til et innløsningspapir får panteretten rettsvern etter reglene i pantel. § 4‑2. Utleggspant i primærpantet knyttet til en av de ovennevnte papir får rettsvern etter reglene i pantel. § 5‑7. Det er ikke påkrevet av kandidatene at de går inn på en detaljert drøftelse av disse rettsvernsregler. Unntaket i tingl. § 22 nr. 3 gjelder bruksretter og faller utenfor oppgaven å behandle. Det samme gjelder spørsmålet om vern mot pantsetters konkursbo som reguleres av tingl. § 23. Oppgaven spør ikke etter denne prioritetskontlikten.

3 OPPTRINNSRETTEN

Endring av prioritet mellom heftelser i fast eiendom kan også skje ved at det skjer «opprykk» i prioritetsrekkefølgen. Problemstillingen i det følgende er under hvilke omstendigheter f. eks. en annenprioritet kan rykke fram til førsteprioritet ?

Det er her igjen grunn til å minne om at dette tema var gjenstand for en heldags teorioppgave våren 1993, og det bør ikke forventes eller forlanges noen uttømmende framstilling. Kandidatene bør i denne oppgaven berøre hovedprinsippene for opptrinnsrett.

I mangel på annen avtale er hovedregelen er at dersom den foranstående heftelse materielt opphører rykker etterstående opp. Eksempler på materielt opphør er frigjørende betaling, ettergivelse eller at kravet er ugyldig. Dersom den personlige fordring foreldes inntrer som utgangspunkt ikke opptrinnsrett ettersom pantefordringen består. Nærmere regler om dette finnes i foreldelseslovens § 27. Selv om det ikke foreligger særskilt avtale er det etter norsk rett lagt til grunn at også en avtaleerverver som har fått den prioritet han skal ha, vil rykke opp dersom en foranstående heftelse materielt opphører, jf. Rt. 1890 s. 564 og Skoghøy s. 140.

En forutsetning for opptrinnsrett ved nedbetaling er at denne foretas av den forpliktete selv. Dersom andre enn den som i siste hånd skal bære ansvaret for betalingsforpliktelsen oppfyller, skjer det intet opptrinn. Dette kan f.eks være en kausjonist, solidarskyldner eller en intervensjonsbetaler. I disse tilfellene blir det altså ikke opptrinnsrett for etterstående, men den som innfrir på vegne av skyldneren « trer inn» i panteretten etter læren om «cessio legis». Han beholder dermed den opprinnelige prioriteten til panteretten.

Juridisk teori nevner at dersom det skjer en omorganisering av gjeldsforholdet (konvertering) vil det som utgangspunkt ikke medføre opptrinnsrett. Forutsetning er dog at den nye obligasjonen ikke er mer byrdefull eller skal sikre en ny gjeldspost, se Falkanger s. 569‑570.

Ved omstøtelse skjer det dog intet opprykk ettersom denne skjer til fordel for kreditorene og ikke etterstående panthavere. Denne regelen er anført i forarbeidene til dekningsloven, og har senere fått tilslutning i teorien, jf. Falkanger s. 571.

Hvorvidt det vil skje opptrinn hvor tinglysningsvirkningen (rettsvernet) faller bort, stiller seg noe forskjellig alt ettersom den etterstående er avtaleerverver eller utleggstager. Utgangspunktet må være at selv om rettsvernet er bortfalt, er ikke heftelsen av den grunn automatisk henvist til siste plass i prioritetsrekkefølgen. En etterfølgende avtalepanthaver som har fått den prioriteten han skal ha , og som kjenner til eller burde kjenne den nå utingslyste panterett, rykker ikke opp. Annerledes vil det være for avtalepanthaver som har måtte vike prioritet på bakgrunn av rettsvernsreglene. I sistnevnte tilfelle vil den rettsstiftelse han matte stå tilbake for være yngre enn hans egen rett, og dermed vil godtrokravet være oppfylt. Kreditorene trenger som kjent bare respektere de disposisjoner i fast eiendom som har fått rettsvern. På denne bakgrunn vil utlegg på dårligere prioritet rykke opp dersom rettsvernet for en foranstående panteheftelse faller bort. For utleggstager er det heller ikke noe vilkår om god tro ettersom et kreditorbeslag ikke bygger på skyldnerens legitimasjon, men derimot hans rett. Mer om disse problemstillinger i Skoghøy, s. 143‑144.

Derimot representerer partenes adgang til å inngå avtale om prioriteten et vesentlig inngrep i de ovennevnte utgangspunkt. Særlig vil den såkalte « opplå ningslæren» begrense opptrinnsretten til etterstående panthavere.

4 AVTALER OMPRIORITET

Den prioritetsrekkefølge man kommer fram til etter reglene i tinglysningsloven kan undertiden være fraveket ved avtale mellom partene. At det er anledning til å inngå avtale om prioriteten følger av pl. § 1‑13. 1 det følgende behandles en del hovedspørsmål rundt de såkalte prioritetsavtaler.

I teorien sondres det mellom relative og absolutte prioritetsavtaler, jf. Skoghøy s. 145 flg. En absolutt prioritetsavtale kjennetegnes ved at panthaver på pantsettelsestidspunktet avgir et prioritetsforbehold ovenfor enhver annen panterett. Dette skjer i praksis ved at panthaver vedtar å stå tilbake for et bestemt beløp til enhver tid. Konsekvensen av et slikt absolutt prioritetsforbehold er at dersom den foranstående panterett faller bort, rykker etterstående panthaver som har vedtatt å stå tilbake ikke opp.

Relative prioritetsavtaler kjennetegnes ved at panthaver gir avkall på den prioritet som følger av rettsvernsreglene til fordel for en bestemt panthaver. Dersom den panterett det er gitt avkall ovenfor bortfaller taper prioritetsavtalen sin virkning og etterstående rykker opp.

Hvorvidt man står ovenfor en absolutt eller relativ prioritetsavtale beror på en konkret tolkning av avtalen mellom partene. Videre er det et vilkår at prioritetsavtalen er inngått med eieren av panteobjektet. To panthavere kan ikke sec, i mellom avtale at de skal bytte prioritet, sml. luftfartslovens § 3‑28 første ledd. Dersom det finnes mellomliggende heftelser oppstilles det også et vilkår om samtykke fra innehaverne av disse for at prioritetsvikelsen skal få virkning mellom partene. Et unntak fra dette er dersom den panterett det vikes prioritet for ikke lyder på et større beløp enn det vikelsen gjelder for eller med andre ord at den ikke er mer byrdefull. Dette regelen er nå lovfestet i luftfartsl. § 3‑28 annet ledd.

En tredje form for prioritetsavtaler kjennetegnes ved at partene blir enige om å forhåndstinglyse en pantobligasjon, slik at rettsvern og dermed prioritet, skaffes før stiftelsestidspunktet for panteretten. I et slik tilfelle blir altså ikke obligasjonen «effektiv» før en tid etter tinglysingen. Etter at det underliggende krav er oppstått, og bringes inn under sikkerheten sier man at obligasjonen « opplånes». Hovedprinsippene i den såkalte «opplåningslæren» bør kandidatene behandle forholdsvis grundig. Jeg vil i det følgende nevne noen av de mest sentrale problemstillingene under denne læren.

Nærmere om opplåningslæren

Opplåning kan bli aktuelt i tre forskjellige tilfeller. For det første dersom obligasjonen ikke tidligere har vært gjort effektiv, da kalles det første gangs opplåning. For det andre kan opplåning tenkes skjer hvor obligasjonen er gjort effektiv, men ikke for sitt fulle beløp. Et slikt tilfelle kalles videreopplåning. For det tredje kan spørsmålet om opplåningsrett bli aktuelt der obligasjonen har vært effektiv fullt ut, men senere innfridd. I dette tilfellet blir det et spørsmål om gjenopplåningsrett. Adgangen til gjenopplåning vil altså kunne stille seg noe forskjellig alt etter hvilken form for gjenopplåningsrett det er tale om. Felles for alle tre former er at panthaver ikke kan bringe nye forhold inn under obligasjonen, uten at eieren på en aller annen måte har samtykket til dette. Videre er det bare ved avtalepant at gjenopplåning kan bli aktuelt. Det er ikke adgang til å foreta gjenopplåning av verken et utleggspant eller et legalpant.

Utgangspunktet er at adgangen til gjenopplå ning vil kunne stille seg forskjellig for ulike former for avtalepant. Et første hovedspørsmål er om opplåningsretten er den samme ved utstedelse av gjorte og reelle obligasjoner ?

Det må anses som sikker rett at eieren ved utstedelse av en gjort pantobligasjon har adgang til å foreta gjenopplåning i alle tre ovennevnte tilfeller, og vil dermed beholde den opprinnelige prioritet. Støtte for dette finnes bade i rettspraksis og i teorien, se f. eks. Rt. 1910 s. 177. En pantobligasjon som i utgangspunktet er ment som en reell, men hvor det er avtalt at det skal sikre ethvert mellomværende eller lignende må i denne sammenhengen regnes som en gjort obligasjon, se bl.a Rt. 1994 s. 775 «YOUSUF‑dommen».

Hvor det utstedes en reell pantobligasjon som forhåndstinglyses er det sikker rett at den beholder prioriteten ved første gangs opplåning. Dette gjelder selv om det går en viss tid før det underliggende forhold materialiseres, eksempelvis ved at lånet utbetales en tid etter tinglysningen. Prioriteten regnes altså her fra rettsvernstidspunktet.

Hvorvidt en reell obligasjon kunne gjenopplånes på foranstående prioritet var det tidligere uenighet om i teorien. Særlig på bakgrunn av at rettspraksis ikke var entydig i spørsmålet. Sentrale dommer her er Rt. 1890 s. 564 som la til grunn at en reell pantobligasjon ikke kunne gjenopplånes. Motsatt standpunkt finnes i Rt. 1909 s. 117, hvor det under dissens ble fastslått at også en reell pantobligasjon kunne gjenopplånes på foranstående prioritet. På bakgrunn av den sist nevnte dommen kunne det virke som om rettstilstanden ble avklart, men i Rt. 1910 s. 177 uttaler Høyesterett at opplåningsretten først og fremst gjelder gjorte obligasjoner. Denne dommen kunne dermed oppfattes som en viss reservasjon for adgangen til å gjenopplåne reelle obligasjoner.

Spørsmålet fikk derimot en avklaring gjennom vedtakelsen av bestemmelsen i luftfartslovens 3‑30. Etter denne bestemmelsen kan også opprinnelig reelle obligasjoner gjenopplånes. Denne regel er identisk med den regel som ble foreslått i utkastet til ny tinglysningslov, jf. NOU 1982:17, og det er i forarbeidene til luftfartsloven ikke uttalt at regelen i 5 3‑30 er begrenset til kun lovens saklige anvendelsesområde. Gode grunner taler derfor for å oppstille en tilsvarende regel for panteheftelser i fast eiendom.

Et annet hovedspørsmål i opplåningslæren er forholdet til etterstående panthavere ?

Et sikkert utgangspunkt er at dersom den etterstående panthaver har fått den prioritet han etter avtalen skal ha er adgangen til opplåning videre enn ellers. I slike tilfeller har innehaveren av den foranstående obligasjonen en nærmest ubetinget opplåningsrett, jf. Skoghøy s. 152. Fra dette utgangspunktet må det oppstilles to unntak.

For det første kan opplåningsretten være frafalt av innehaveren av den foranstående obligasjonen. Slik frafallelse vil foreligge dersom innfrielsen blir tinglyst eller registrert, sml. luftfartslovens § 3‑30 første ledd. Det samme må gjelde ved påtegning om innfrielse på obligasjonen.

Det andre unntaket vil være at pantets eier har forpliktet sec, ovenfor etterstående panthaver til ikke å foreta en videre ‑ eller gjenopplåning av obligasjonen, se Skoghøy s. 152. Det oppstilles ikke nærmere formkrav til en slik avtale, og avgjørende for om slik forpliktelse foreligger vil avhenge av en helhetsvurdering av panteforholdet.

En sentral avgjørelse i denne sammenheng er Rt. 1994 s. 775 «Yousuf‑dommen».

Saken gjaldt tvist mellom to banker om prioritetsrekkefølgen ved pant i adkomstdokurnentene til en leilighet i borettslag. Kreditkassen hadde i 1984 gitt 1ån mot pant i adkomstdokumentene og senere i 1986 utvidet engasjementet med pant i de samme dokumenter. I mellomtiden hadde Tromsø Sparebank gitt 1ån med pant i de samme dokumenter, men med prioritet etter 56.000,‑ og 120.000,‑ til Kreditkassen. Disse beløpene utgjorde på tidspunktet for sekundærpantsettelsen restgjelden til Kreditkassen. I pantsettelseserklæringen var det inntatt en standardformulering om at panteretten ikke bare skulle sikre et «spesielt mellomværende, men for alle nuværende og fremtidige forpliktelser ovenfor banken>. Det ble slått fast i dommen at Kreditkassen ovenfor låntaker var berettiget til å bringe det nye lånet inn under den opprinnelige pantsettelseserklæring.

Hovedspørsmålet i saken var om Kreditkassen, som foranstående panthaver, kunne yte ytterligere 1ån til fortrengsel for Tromsø Sparebanks mellomkommende panterett. Med andre ord om det kunne oppstilles begrensninger i adgangen til å bringe nye engasjementer inn under førsteprioriteten til fortrengsel for etterfølgende panthaver ?

Selv om saken gjaldt pant i adkomstdokumenter mente Høyesterett at man kunne anvende de samme rettslige prinsipper som legges til grunn ved opplåning av skadeløsbrev og gjorte pantobligasjoner i fast eiendom.

Høyesterett tok utgangspunkt i hovedregelen om at en gjort obligasjon kan gjenopplånes og beholder prioriteten fra rettsvernstidspunktet. De viste i denne sammenheng til dommene i Rt. 1909 s. 117 og Rt. 1910 s. 177. Dernest sier Høyesterett at dette utgangspunktet kan fravikes ved avtale mellom partene. De uttalte at «den foranstående panthaver kan uttrykkelig forplikte seg ovenfor den etterstående til ikke å utvide sitt engasjement». En slik måte å forplikte seg på var etter Høyesteretts mening at etterstående panthaver, på bakgrunn av en restgjeldoppgave, foretok en sekundærpantsettelse på prioritet bak et nærmere bestemt 1ån fra foranstående panthaver.

Høyesterett uttalte videre at dersom foranstående panthaver ikke har «en bestemt interesse i å utvide sitt engasjement under pantet, vil det være i strid med det lojalitetsprinsipp som må gjelde mellom konkurrerende rettighetshavere om han skal kunne gjore dette til fortrengsel for den prioritet som den etterstående er blitt tilsagt». Høyesterett sa videre når foranstående panthaver (Kreditkassen) hadde fått tilstrekkelig klar beskjed om Sparebankens avtale med Yousuf, måtte dette medføre at Kreditkassen var uberettiget til å utvide engasjementet under pantet til fortrengsel for Tromsø Sparebanks panterett.

Høyesterett kom altså på bakgrunn av en helhetsvurdering, at omstendighetene rundt sekundærpantsettelsen, til at de foranstående obligasjonene, på et avtalemessig grunnlag, ikke kunne videre‑ eller gjenopplånes.

Et tredje hovedspørsmål er forholdet mellom opplåningsretten og et etterfølgende kreditorbeslag ?

Hovedregelen må være at etterstående kreditorbeslag medfører en begrensning i foranstående avtalepanthavers adgang til å opplåne obligasjonen til fortrengsel for utleggspanthaver. Det må gjelde for alle former for gjenopplåning. Denne regel er nå lovfestet i luftf. § 3‑30 første ledd tredje punktum for panterettigheter i luftfartøy, og må anses gjelde på ulovfestet grunnlag utenfor lovens anvendelsesområde. I samme retning går dommen i Rt. 1940 s. 221. y

Denne regelen er dog ikke unntaksfri. Det første unntaket er at gjenopplåning kan skje, til fortrengsel for et mellomliggende utleggspant, dersom foranstående panthaver « ikke godt kan avbryte kredittforholdet uten å risikere å lede tap». Begrunnelsen for denne regel er at tilførselen av ny kredit som sikres under gjenopplåningen også kommer kreditorene til gode. Et eksempel på dette er f. eks. at ny kreditt sørger for ferdigstillelse av et bygg som vil gi kreditorene bedre dekningsutsikter. Det andre unntaket er hvor foranstående panthaver ikke har herredømme over om kravet skal oppstå eller ikke. Eksempelvis ved at den « tomme» obligasjonen på prioritet foran utlegget skal dekke et « mulig erstatningsansvar i et nærmere bestemt kontraktsforhold» .

5. BETYDNINGEN AV PRIORITET PÅ OPPGJØRSSTADIET

Kandidatene kan avslutningsvis kort si noe om forholdet til tvangslovens regler på fullbyrdelsesstadiet. I den grad det er nevnt i innledningen bør det ikke forventes at disse spørsmål behandles i særlig bredde. Kandidatene kan nevne forholdet mellom «dekningsprinsippet» og prioritetsreglene.

IV. Bedømmelsen.

Etter å ha lest en god del besvarelser er mitt hovedinntrykk at kandidatene har kommet brukbart fra denne oppgaven. Så langt har jeg ikke sett mange strykoppgaver, men derimot en rekke oppgaver ligger på det «ordinære» . Den flinke kandidat har derimot alle muligheter for å skille seg ut. Det er forholdsvis lett å se hvilke kandidater som « husker» , og hvem som viser en dypere forståelse for rettsstoffet. Dette vises særlig ved kandidatenes evne til å problematisere fremstillingen. Ikke bare reise en problemstilling, men også følge denne opp med en god drøftelse.

Det bør trekkes for ukritiske oppramsing av lovtekst. Et metodisk problem er at noen kandidater helt ukritisk anvender luftfartslovens regler uten å nevne et ord om begrunnelsen for denne analogien. Poenget her er at siden prioritetsreglene i luftfartsloven og dens forarbeider, i store trekk bygger på utkastet til ny tinglysningslov, er det anført i teorien at de samme løsninger må gjelde på et ulovfestet grunnlag utenfor lovens anvendelsesområde. De regler som nå er lovfestet bygger altså i store trekk på tidligere ulovfestet rett. De kandidater som nevner dette viser oversikt og bør honoreres.

Et minimumskrav for å stå må være at kandidaten klarer å finne fram til regelen i pl. § 1‑13. Dernest må forholdet mellom prioritet og rettsvern belyses. De svakere kandidater har også lite med om begrunnelsen for reglene. Reglene i tingl. § 20‑22 bør også nevnes for å være på sikker grunn. For å komme noe lengere ned på skalaen bør kandidaten komme inn på prioritetsavtalene, og dens betydning for prioritetsforholdet mellom panteheftelser i fast eiendom. Det er særlig drøftelsen av opptrinnsretten og opplåningslæren som skiller kandidatene. Den laudable kandidat bør i sin framstilling få frem sammenhengen mellom rettsvernsreglene i Tinglysningsloven og prioritetsavtalene. De som kjenner Rt. 1994 s. 776 den såkalte «Yousuf‑dommen», og behandler denne på en forsvarlig måte bør gi et pluss. Særlig kandidatene i Tromsø kjenner til, og behandler denne dommen utførlig. Det samme gjelder behandlingen av øvrig relevant rettspraksis.

Derimot bør det ikke trekkes noe særlig dersom kandidatene gir besvarelsen en slagside mot rettsvernsregelene i tinglysningsloven såfremt denne fremstillingen er grundig og solid. Det må være et visst rom for individuelle tilpasninger, og mitt forslag til disposisjon bør ikke være noen bindende mal. Avgrensninger som begrunnes fornuftig bør det heller ikke trekkes for. Mange kandidater avrunder besvarelsen med å oppstille den «umulige» prioritetskonflikt. (Trekantete‑prioritetskonflikter). De kandidater som sier at prioritetsproblemet er « uløselig», og at domstolene her « må kaste inn håndduken» viser etter mitt skjønn dårlig skjønn.

Konklusjonen må bli som allerede antydet at det trolig blir lite stryk, mange « gode» haud, og noen få meget solide laudable besvarelser.