2. utkast

SENSORVEILEDNING

3. AVDELING HØSTEN 1997

TEORI 1:

«Kan man kreve tilbake penger som man feilaktig trodde man skyldte?»

1. Innledning

Oppgavens emne er hentet fra den sentrale pengekravsrett, først og fremst læren om condictio indebiti, jfr: nærmere om oppgavens avgrensning nedenfor under .pkt. 4.

2. Eksamenskrav

Eksamenskravene i faget «Pengekrav» er angitt slik:

«Grundig kjennskap til reglane om pengekrav, tilhøvet mellom debitor og kreditor, overføring av krav og skyldnadskifte. Kjennskap til reglane om tilhøvet mellom sikra og usikra krav og om betalingsformidling gjennom bank og post.» (Mine understrekninger)

Oppgavens emne faller inn under den delen av eksamenskravene som kandidatene skal ha grundig kjennskap til.

3. Litteratur

Emnet condictio indebiti er godt beskrevet i den tilrådde litteratur, se nærmere Trygve Bergsåker, Pengekravsrett, 1994, s. 274‑293.

Forøvrig er emnet beskrevet i Kai Kruger Pengekråv,,1984's309-320; og i Per Augdahl, Den norske obligasjonsretts almindelige del, 1978, s. 394‑406. Disse fremstillingene utdyper etter min mening emnet i en noe større grad enn det den tilrådde litteratur gjør. Det kan imidlertid ikke forlanges eller forventes at kandidatene har lest disse fremstillingene.

4. Oppgavens avgrensning

Oppgaven spør etter tilbakebetaling av penger som debitor «feilaktig» trodde han skyldte. Dette kan gjøre det naturlig å avgrense oppgaven mot andre tilbakesøkingskrav, feks. ved ugyldighet, mislighold, omstøtelse o.l. Poenget er ‑ slik jeg oppfatter spørsmålet ‑ å få frem hvorvidt selve betalerens uvitenhet om sin uforpliktenhet kan gi ham basis for et restitusjonskrav. Det er slike restitusjonskrav man sikter til med uttrykket «condictio indebiti», og det bør ikke være tvil om at dette utgjør oppgavens kjerne.

Imidlertid har ikke oppgaven inntatt noen uttrykkelig begrensning til læren om condictio indebiti. De skarpeste kandidatene må se at tilbakebetaling av penger man «feilaktig trodde man skyldte» også kan støtte seg på andre grunnlag enn condictio indebiti. Når betalingen bygger på en villfarelse kan et restitusjonsoppgjør etter avtalerettslige ugyldighetsregler være aktuelt. Bygger pengekravet på avtale er dette klart nok. For andre pengekrav blir det et spørsmål om analogisk anvendelse av«f:eks. avtalelovens § 33. De kandidater som ser dette bør etter min mening premieres.

Enkelte nevner tilbakesøking ved mislighold av kontrakt. Dette står etter mitt syn i en mellomstilling hva gjelder oppgavens avgrensning. Som utgangspunkt må man si at tilbakesøkingen her skyldes misligholdet og ikke villfarelsen. Men dersom misligholdet er skjult og foreligger på betalingstidspunktet kan man forsåvidt si at betalingen bygger på en villfarelse. Få kandidater får frem disse nyansene.

Dersom noen kandidater behandler tilbakesøkingskrav helt generelt må vel dette aksepteres såfremt det ikke skjer på en bekostning av‑en fremstillingav læren om condictio indebiti. Men det er påfallende mange som skriver i vei uten å knytte særlig an til oppgavens ordlyd («feilaktig trodde...»), og dette bør det trekkes for.

5. Forslag til disposisjon ‑ Innhold

Oppgavens emne er grundig behandlet i den tilrådde litteratur, og jeg viser derfor generelt til fremstillingen der.

a) Innledning

Kandidatene bør innledningsvis presisere og avgrense emnet, jfr. ovenfor under pkt. 4. Videre bør man få frem at condictio indebiti er en ulovfestet tilbakesøkingsregel hvis rettslige grunnlag finnes i rettspraksis og generelle rettsoppfatninger (juridisk teori). Et viktig spørsmål er om man kan stille opp en hovedregel om at tilbakebetaling skal skje eller ikke skal skje når debitor har betalt på bakgrunn av en villfarelse om fordringens eksistens eller omfang. I norsk rett er det antatt at man ikke kan stille opp noen slik hovedregel, men at tilbakesøkingsspørsmålet avgjøres konkret i det enkelte tilfelle. Dette bør kandidatene få frem. Oppgaven består dermed i å redegjøre for hvilke hensyn som gjør seg gjeldende ved denne vurderingen, og hvilke momenter som trekkes inn.

Særlig innsiktsfullt vil det være om kandidatene kort plasserer condictio indebiti i forhold til andre tilbakesøkingskrav, og peker på sammenhengen med læren om bristende forutsetninger, avtalelovens § 33, m.v. jfr. pkt. 4 ovenfor. Uvitenhet om fordringens eksistens eller omfang kan f.eks. betraktes som en bristende forutsetning for betalingen.

b) Reelle hensyn

Kandidatene bør ‑ enten i et eget avsnitt eller i innledningen ‑ ta for seg de reelle hensyn som kommer i betraktning ved vurderingen av tilbakesøkingskravet. Bergsåker nevner oppgjørshensynet og korreksjonshensynet. Oppgjørshensynet skal verne om status quo, og tilsier at man i ettertid ikke bør rippe opp i et forhold partene betraktet som ferdig og oppgjort. Korreksjonshensynet tilsier på den annen side at feil bør korrigeres. Kandidatene bør få frem at disse hensynene krysser hverandre, og at de i den konkrete vurderingen må avveies mot hverandre. De fleste kandidatene kommer også inn på disse hensynene, men uten å diskutere dem noe særlig. For eksempel kunne det vært et poeng å diskutere hvilke av disse hensynene som skaper best forutberegnelighet i pengekravsforhold, men det er det ingen kandidater i min gjennomgang som har gjort.

Videre kan man i vurderingen ofte trekke inn et lojalitetshensyn: En av partene vil gjerne ha (eller bør ha) en anelse eller mistanke om at betalingen er feil, og lojalitetshensynet tilsier da at tilbakesøkingsspørsmålet løses mot den som ikke har gjort sin motpart oppmerksom på forholdet. Lojalitetshensynet kan dermed både tale for og mot et tilbakesøkingskrav.

c) Noen klare typetilfeller

Det er alminnelig antatt i juridisk teori at betaling av foreldet eller prekludert gjeld ikke kan kreves tilbakebetalt. Poenget synes å være at reglene om foreldelse og preklusjon kun kan betraktes som grunnlag for kravets bortfall, og ikke som hjemmel for et tilbakesøkingskrav. Dessuten kan betaling av slik gjeld for betalingsmottakeren fremstå som et oppgjør basert på en moralsk mer enn en juridisk forpliktelse. Her er det altså god grunn til å gi betalingsmottakeren et vern mot tilbakesøkingskravet. Unntak kan dog tenkes hvor oppfyllelsen av foreldet eller prekludert gjeld skyldes svikaktig opptreden hos betalingsmottakeren.

Etter straffelovens ikrafttredelseslov § 12, 4. ledd kan man ikke kreve tilbake frivillig betaling av spillegjeld «medmindre Betalingen er ydet i Uvidenhet om Fordringens Ugyldighed,..». Den naturlige forståelsen av denne regelen er at betalingen kan kreves tilbakebetalt dersom betaleren har vært i villfarelse m.h.t. fordringens gyldighet.

d) Momenter ved vurderingen

Bergsåker drøfter en rekke momenter som er relevante ved vurderingen av et tilbakesøkingskrav (tidsmomentet, partenes subjektive forhold, objektive feil, partenes profesjonalitet, forbehold, betalingspress, fordringens karakter, risikoen for dobbeltbetaling, villfarelsens karakter, osv.). Jeg går derfor ikke i detalj inn på disse momentene. Det sentrale er at kandidatene får frem hvorfor de ulike momentene er relevante, hvorvidt de taler for eller mot et tilbakesøkingskrav, samt hvilken vekt de skal tillegges ved vurderingen. Det virker imidlertid som at mange kandidater har en nokså summarisk gjennomgang av disse momentene uten nevneverdig problematisering. Dette kan ikke gis særlig uttelling selv om de fleste momentene tas opp.

Ved gjennomgangen av de ulike momentene er det viktig at kandidatene kommer inn på noe av den rikholdige rettspraksis som finnes om emnet. I den tilrådde litteratur blir særlig avgjørelsene i Rt. 1985 s. 290 (Birgo‑saken) og Rt. 1988 s. 556 (Aktuell‑saken) fremhevet. Det kan derfor forventes at kandidatene kjenner til disse.

Birgo‑saken gjaldt et tilfelle av forsikringssvindel hvor forsikringsselskapet hadde utbetalt forsikringssummen til panthaverne i «M/S Birgo», men krevde disse pengene tilbake da det senere kom for dagen at rederen selv hadde senket skipet. Høyesterett fremhevet i denne saken at oppgjørshensynet talte mot et slikt tilbakesøkingskrav, men gav likevel forsikringsselskapet medhold ettersom utbetalingene skyldtes forsikringstakerens forbryterske forhold. Generelt påpekte Høyesterett at «Det er et grunnleggende trekk i læren om condictio indebiti at hvert tilfelle skal vurderes konkret og under hensyn til rimelighet.» (dommen s. 294).

Aktuell‑saken gjaldt en bank som så seg tvunget til å innløse en pantobligasjon ‑ som man mente seg uforpliktet til å dekke ‑ for å –bli kvitt heftelsen på en –eiendom banken skulle dele og selge. Den skarpe kandidat kan her påpeke at dette tilfellet strengt tatt faller utenfor oppgaven, jfr. oppgaveteksten; « feilaktig trodde...». Tilbakesøkingskravet ble her akseptert av Høyesterett til tross for at banken ved oppgjøret kjente til sin uforpliktenhet. Poenget i denne saken var at betalingsmottakeren også var klar over betalerens uforpliktenhet, men satte denne under et utilbørlig press ved rettsstridig å nekte frafallelse av panteretten. Høyesterett lot det heller ikke være avgjørende at banken ikke hadde tatt forbehold om tilbakebetaling. Et slikt forbehold kunne medføre at panthaveren likevel nektet å frafalle panteretten. De kandidater som kommer inn pa denne dommen bør få frem at den nærmest statuerer et unntakstilfelle: Normalt vil betalerens kjennskap til sin uforpliktenhet kombinert med et manglende forbehold være sterke argumenter mot et tilbakesøkingskrav, men disse momentene kunne ikke bli avgjørende målt mot betalingsmottakerens rettsstridige opptreden.

De kandidater som på en fornuftig måte trekker inn andre høyesterettsdommer enn de ovennevnte må selvsagt honoreres for det. Et eksempel kan være Rt. 1995 s. 1641 («M/S Torson»), som gjaldt et tilfelle svært likt Birgo‑saken. Resultatet ble da også det samme. Forøvrig vil det klart være en fordel om kandidatene illustrerer momentene med velvalgte eksempler.

e) Tilbakesøkingskravets rettsvern

Et særlig spørsmål er om tilbakesøkingskravet kan ha rettsvern overfor godtroende tredjemann til hvem betalingsmottakeren har overdratt pengene videre, se nærmere Augdahl s. 405. Tilsvarende spørsmål melder seg vedrørende betalerens krav overfor betalingsmottakerens konkursbo. Disse spørsmålene er ikke nærmere kommentert i den tilrådde litteratur hva gjelder pengekrav, men kandidatene skal kjenne disse

problemstillingene fra den dynamiske tingsrett. De kandidatene som tar opp disse spørsmålene på en fornuftig måte må etter mitt skjønn honoreres godt. På den annen side kan man ikke akkurat trekke for de kandidater som ikke ser dette spørsmålet, og man kan godt skrive en utmerket besvarelse uten.

f Tilbakesøkingskravets omfang

Avslutningsvis kan det være naturlig å si litt om tilbakesøkingskravets omfang, selv om oppgaven ikke direkte spør etter dette. Spørsmålet er behandlet i den tilrådde litteraturen. Kandidatene bør få frem at den eldre lære om at tilbakesøkingskravet må begrenses til den berikelse betalingsmottakeren har fått p.g.a. feilen i dag er forlatt. Praktiske problemer med å beregne en < berikelse» tilsier at man som hovedregel får hele beløpet tilbake.

Noen kandidater tar kanskje opp spørsmålet om renter på tilbakebetalingskravet, jfr. Bergsåker s. 287 flg. Dette bør i sa fall gjøres kort.

6. Vurdering av besvarelsene

Følgende retningslinjer for bedømmelsen av besvarelsene kan etter min mening legges til grunn:

For å bestå må kandidatene som et minimum komme inn på læren om condietio indebiti, og si noe om hvilke momenter som gjør seg gjeldende ved vurderingen av et tilbakesøkingskrav. Kandidatene må få frem‑at tilbakesøkingsspørsmålet som hovedregel avgjøres etter en konkret rimelighetsvurdering. Mange hevder

bombastisk at hovedregelen er tilbakebetaling, men dette får man kanskje tilgi dersom kandidatene gjennom resten av besvarelsen viser at condictio indebiti viser til et konkret skjønn.

For en god haud må det i tillegg kreves noe om hensynene som preger vurderingen, samt at de fleste momentene må med.

For å få laud må kandidatene komme grundigere inn på momentenes relevans, retning og vekt, samt illustrere disse med rettspraksis og velvalgte eksempler. For en god laud må det forventes at kandidatene avgrenser og presiserer emnet, samt har en god problemformulering. Viser kandidatene kunnskaper og god juridisk metode langt utover det normale, bør det kunne gi en høy uttelling.

Generelt må det bemerkes at oppgaven hører til den sentrale pengekravsrett, og er godt beskrevet i den tilrådde litteratur. Det må forventes at kandidatene < treffer» emnet, og jeg antar det vil være få stryk‑ For å få god karakter vil det etter min mening ikke være tilstrekkelig å «komme inn på» alle momentene osv., men det må vurderes hvorvidt kandidaten har et godt språk og en god fremstillingsevne.

Bergen, 16. desember 1997