UNIVERSITETET I BERGEN OG UNIVERSITETET I TROMSØ

CAND JUR EKSAMEN TREDJE AVDELING HØSTEN 1998

(STUDIEORDNINGEN AV 1984)

SENSORVEILEDNING

TIL

TEORIOPPGAVE NR 3 ‑ 27 NOVEMBER 1998

« VILKÅR FOR OG RETTSVIRKNINGER AV AT EN SÆRLIG RÅDERETT (SERVITUTT) LIGGER TIL EN FAST EIENDOM»

Litteratur

I anbefalt litteratur er oppgavens tema behandlet i:

Falkanger, Thor: Tingsrett, 4 utg 19.93 s 155 ‑ 204 samt s 337. Av særlig interesse for denne oppgaven er: § 11.3 (s 158‑59) Lovens deklaratoriske karakter §12 (s 161‑165) Stiftelse av servitutter § 13 servituttrådighetens innhold, særlig § 13.11 (s 165‑67) Alminnelige tolkningsprinsipper § 13.21 (s 169‑71) Servitutters varighet, og § 13.22 (s 171‑72) Personlige contra reelle servitutter § 15.3 (s 194‑95) Servituttloven § 9 ‑de reelle servitutter

§ 40.32 (s 337) Salgs‑ og fradelingsforbud

I anbcfalt tilleggslitteratur er oppgavens tema behandlet i: Sandnes Nygard, Mons: Ting og rcttar 1974 s 96‑116 (av særlig interesse er s. 104, s 107‑111 og s 113‑116). I annen‑litteratur er temaet behandlet grundig, men i noen grad foreldet~ i Braekhus/Hærem: Norsk tingsrett, 1964. Særlig s 249‑257 om overføring av servitutter vil likevel ha relevans.

Generelt om oppgaven og vurderingskriteriene

Oppgavens tema er sentralt i tingsretten og omfattes i hovedsak av kravet til grundig kjennskap. Temaet er likevel ikke gitt noen samlet behandling i anbefalt litteratur, noe, som setter kandidatenes evne til å tenke selvstendig og finne og analysere juridiske problemstillinger på prove. Oppgaven er således ikke å gjøre rede for hva en reell servitutt er (som er lærebokcns synsvinkel), men å gi en fremstilling av vilkårene for at en slik servitutt skal ansees å være stiftet. Dette stiller krav til kandidatenes evne til å ta utgangspunkt i de konkretc rettsstiftende grunnlag for en servitutt~ så som avtale, jordskifte, hevd osv. Når det gjelder virkninger av at en servitutt ligger til en fast eiendom, skriver mange kandidater kun om adgangen til særskilt avhending etter servituttloven § 9, noe som kan tyde på at kandidaten har manglende forståelse for helheten. At en servitutt ligger til en fast eiendom har åpenbart også andre virkninger, både mellom innehaverne av den herskende og tjencnde eiendom (adgang til avkall, ulik adgang til avskiping og innløsning), og i forhold til tredjemenn (f eks tilbehør ved salg av eiendommen). Etter å ha sensurert 28 besvarelser viser det seg dessverre at om lag halvparten av kandidatene ikke forstår hva oppgaven spør etter ‑ men skiver helt generelt om servitutter eller om servitutter i fast eiendom.

Etter det jeg kjenner til har det likevel ikke blitt gitt noen lignende oppgave ved Universitetet i Bergen tidligere. V‑93 ble det gitt en oppgave om adgangen til fraskilling og avhending av sameieparter og servitutter som ligger til fast eiendom. Dette er et tema som vil stå sentralt også i den foreliggende oppgave. Det har likevel skjedd vesentlige endringer i hva som er anbefalt litteratur siden den gang, ved at Sandnes Nygards fremstilling ikke lenger er anbefalt litteratur. Sandnes Nygard går grundig inn på dette avhendingsspørsmålet, mens Falkanger nøyer seg mod et forholdsvis summarisk fremstilling på s 194‑95 samt s 337. Litteratursituasjonen vil ha betydning for hva som kan kreves av kandidatene. Antagelig vil den føre til at oppgaven må anses som en ovcrsiktsoppgave, hvor kandidatene skal vise at de har innsikt i sentrale tingsrettslige begrep og sammenhenger.

Innledningen

Innledningsvis bør kandidatene få fram hva en servitutt er, og hva det vil si at en servitutt ligger til fast eiendom. Somt nevnt ovenfor havarerer mange besvarelser allerede her. Selv om kandidaten vet hva en reell servitutt er kan det likevel være vanskelig å gi noen kort og presis definisjon, utover at den ligger til eiendommen og følger denne ved f eks avhendelse. Rene sirkelsresonnementer bør imidlertid trekke ned. Forholdet til personlige servitutter og strenge personlige servitutter vil i denne sammenheng være naturlig å ta opp. Forskjellen mellom positive og negative servitutter kan evt også tas opp, men oppgavens tema innbyr ikke til noen nærmere redegjørelse for f eks forholdet mellom servitutter og totale bruksrettigheter. At oppgaven begrenser seg til fast eiendom nødvendiggjør heller ikke noen uttrykkelig avgrensing mot løsøre, og heller ikke noen nærmere forklaring på hva som er fast eiendom. Mange kandidater gir her en altfor omfattende redegjørelse, uten å være poengtert i fohold til oppgavens terna.

Kandidatene bør gi en fremstilling av hensyn, enten innledningsvis eller senere i besvarelsen. Det er viktig at en slik fremstilling er poengtert i den forstand at ikke blir en generell fremstilling av hensyn knyttet til servitutter generelt. Utgangspunktet vil være at servitutter kan bidra til at utnyttingen av en eiendoms ressurser kan bli mer effektiv. Den enkelte eiendom vil gjerne ikke selv ha alle nødvendige kvaliteter som eget vann, tilfredsstillende adkomstmuligheter, parkeringsplass eller tilstrekkelig med beitemark. I en slik situasjon kan stiftelse av servitutter som ligger til eiendommen være hensiktsmessig. Dersom det klargjøres at eiendommen skal ha

slike rettigheter tidsubegrenset, eller for en meget lang tid fremover, vil det kunne ha stor betydning utnyttingsmulighetene både på kort og lang sikt. Alternativer til reelle servitutter kan feks være kjøp av eiendom Frivillig eller ved ekspropriasjon) eller offentlig engasjement som planlegger og/eller eier. Det vil således ikke være skjønnsomt å hevde at slike reelle servitutter er en absolutt nødvendighet, hvis manglende eksistens ville vært en katastrofe.

I tilknytting til hvilke virkninger en reell servitutt skal ha, er det også av betydning at sammenhengen mellom

eiendommen og servituttet gjerne er sterk. Bør partene fritt kunne bestemme at servitutten skal opphøre eller fraskilles eiendommen? Om partene ikke er enig, bør den tjenende eiendom kunne motsette seg en oppdeling? I denne vurderingen vil bør servitutthavers behov for å kunne omsette et formuesgode som han gjerne ikke har bruk for i penger, den tjenende eiendoms behov for vern og samfunnshensyn kunne gjøre seg gjeldende. For eieren av den tjenende eiendom er det på den annen side ikke nødvendigvis likegyldig hvem som har rådigheten. Min erfaring fra sensuren er at de få kandidatene som går inn på hensynene er syært ensidige, og utelukkende skriver om de samfunnsmessige hensyn som taler mot at servitutten blir fraskilt eiendommen.

En oversikt over stiftelsesmåter, og rettskildebildet kan med fordel også tas med i en innledning.

Vilkår for at en servitutt ligger til en fast eiendom

Om en servitutt ligger til en fast eiendom eller ikke beror på det konkrete stiftelsesgrunnlaget, og dette må således tolkes. Det vil i denne sammenheng være naturlig å i alle fall gå inn på avtalestiftelse og jordskifte.

Det er avtalefrihet med hensyn til om en servitutt skal stiftes og om den i tilfelle skal være personlig eller ligge til en fast eiendom. (De begrensinger som gjelder i denne avtalefriheten er felles for alle servitutter). Det er også verd å merke seg at selv om en servitutt ligger til en fast eiendom, kan den samtidig være begrenset i varighet til en persons levetid (f eks en stengt personlig servitutt som også ligger til eiendommen). Ved avtale kan servitutter stiftes i forbindelse med oppdeling av eiendommen. eller ved senere avtale. Avtalens ordlyd vil gjerne ikke stå like sentralt som ved avtaletolkning ellers. Partene vil antagelig bare unntaksvis ha sagt noe i avtalen om hvorvidt avtalen skal være personlig eller ligge til en fast eiendom. Momenter i vurderingen vil være om servitutten avhjelper en mangel ved den faste eiendommen, hvilken karakter rettigheten har osv. At rettigheten avhjelper en mangel ved eiendom vil normalt trekke i retning av at servitutten skal ligge til eiendommen, men er ikke nødvendigvis avgjørende. At rettighetshaver bare er nevnt ved navn selv om servitutten var ment å ligge til eiendommen, var i alle fall tidligere heller ikke uvanlig. Ved vurderingen vil det også være naturlig å se hen til virkningen mellom partene av at servitutten vil være reell eller personlig. Dersom servitutten avhjelper en mangel ved eiendommen, vil ikke den herskende eiendom ha oppnådd s,å mye om vedkommende ikke kunne selge eiendommen sammen med servitutten uten at den tjenende eiendom dermed også kunne innløse retten, jf servituttloven § 10. Fra den tjenendc eiendoms synsvinkel vil det gjerne være en forutsetning at servitutten ikke skal kunne selges separat. Selv om også kjøpers rådighet uansett må ligge innenfor for det den tjenende eiendom må finne seg i, vil gjerne en kjøper av servitutten isolert planlegge en mer intensiv utnyttelse enn det som ellers ville ha forekommet. Eksempler fra rettspraksis er omtalt av Falkanger s. 169‑172.Kandidater som ser det viktige poenget at det konkrete stiftelsesgrunnlag må tolkes, og herunder får frem momentet at avhjelp av mangel ved eiendommen, har sett det vesentligste og bør honoreres for det. Utover dette får imidlertid ikke kandidatene frem noe særlig om avtalestiftelse.

Servitutter som er stiftet ved ekspropriasjon (f eks med hjemmel i jordloven § 13), jordskifte eller ved hevd vil som regel være reelle dersom servitutten har tilknytning til en eiendom som rettighetshaveren besitter. Servitutter som stiftes ved ekspropriasjon eller jordskifte vil som hovedregel stiftes for å avhjelpe en mangel ved eiendommen, noe som også taler for at servituttene ligger til eiendommen. For at en servitutt skal kunne stiftes ved hevd må rådigheten som en bruksrettshaver forgå i 20 eller 50 år. Slike langvarig bruksutøvelse vil som regel ha sitt utspring i at man tror at rettigheten allerede ligger til eiendommen. Selv om det skulle dreie seg om en rettighet som ikke avhjelper en mangel ved eiendommen, vil dette vane et moment som taler for at servitutten er reell‑ Mange kandidater nevner andre stiftelsesgrunnlag en avtale, men får lite ut av det.

Virkninger av at en servitutt ligger til en fast eiendom

Virkninger mellom innehavere av tjenende og herskende eiendom

Mellom innehaverne av tjenende og herskende eiendom har det at servitutten ligger til en fast eiendom betydning bl a for adgangen til å avhende servitutten separat, til beholde servitutten ved avhendelse av eiendommen, til å avvikle servitutten og til å benytte forkjøpsrett ved avhendelse.

En reell servitutt kan tenkes avhendet sammen med hele eller deler av eiendommen eller separat. Det kan også tenkes at bare deler av servitutten avhendes, f eks ved at avhender beholder en viss rådighet selv. Det er som utgangspunkt avtalen eller annet stiftelsesgrunnlag som er avgjørende for adgangen til å avhende, eller på annen måte råde rettslig over servitutten, jf servituttloven § 1 andre ledd. Dette poenget bør kandidatene forventes å få frem, men min erfaring fra sensuren er at kandidatene ikke gjør dette. Kandidatene slår med bred penn fast at § 9 er prescptorisk. Servituttloven § 9, som omhandler avhendingsadgangen, vil imidlertid bare være en presumsjonsregel, og partene kan når som helst avtale noe annet_ Dette følger av såvel ordlyden i servituttloven, forarbeidene (bl a Ot prp nr 8 (1967‑68) s 65‑66) og Sandnes Nygard s 114. Falkanger trekker imidlertid på s 159, uten noen nærmere begrunnelse, frem avhendelsesadsgangen etter § 9 som et eksempel på regler som ikke er deklaratoriske, noe som etter det jeg kan forstå beror på en misforståelse. (På den annen side vil begrensninger i adgangen til å skille rettigheter fra en eiendom kunne følge av andre lovbestemmelser. Jeg vil i denne sammenheng ta opp jordloven § 12 nedenfor).

For reelle servitutter inneholder servituttloven § 9 andre ledd en særregel. Bestemmelsen oppstiller begrensninger i adgangen til å avhende servituttet separat, men gir i seg selv ikke noen rett til avhendelse av servitutten sammen med eiendommen‑ Om en slik rett i det hele tatt foreligger må som nevnt bero på en tolkning av stiftelsesgrunnlaget_ Dersom ikke noe er fastsatt vil utgangspunktet etter § 9 første ledd er at servituttene kan avhendes. Det generelle vilkår om at avhendelsen ikke må føre til «annan auke i tyngsla enn det ellers var høve til» er ikke er særegent for reelle servitutter, og det er det etter min oppfatning således ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvilke begrensninger som første ledd oppstiller. Jeg vil her bare nevne vurderingen har nær sammenheng med råderetten etter § 2, en begrensningen som også vil også gjelde for den nye eieren/rettighetshaveren_ At overdragelsen faktisk vil føre til « auka tyngsle» fordi selgeren ikke benyttet retten sin fullt ut, vil således ikke ha noen betydning.

Regelen i § 9 andre ledd inneholder dermed bare ytterligere presumpsjoner mht til hvilken rett innehaveren av den herskende eiendom har til å avhende hele eller deler av servitutten separat. Reglene bygger på det som gjerne uansett ville ha vært et rimelig tolkningsresultat; når formålet var å avhjelpe en mangel ved eiendommen, ville man gjerne uten denne bestemmelsen ha kommet til at det ville være i strid med forutsetningene om retten skulle kunne avhendes særskilt, men neppe om rettigheten eller deler av den ikke lot seg utnytte sammen med eiendommen. (Men jeg tror ikke det vil være særlig fruktbart å gå inn på teori og rettspraksis fra tiden før servituttloven). Etter § 9 annet ledd kan ikke reelle servitutter avhendes separat. Bestemmelsen må viderc tolkes slik at servitutthaver heller ikke har rett til å avhende eiendommen og selv sitte igjen med servitutten, jf Innst O Ø (1967‑88) s 8.

Dette poenget har ingen av kandidatene sett i de besvarelsene jeg har rettet. Det er imidlertid ikke nødvendig at hele eiendommen selges, det er tilstrekkelig med «ein høveleg del av han>. De hcnsyn og

tolkningspresumsjoner som ligger bak regelen slår ikke til i et slik tilfelle. Om tomten med kårboligen skilles ut og resten av gårdsbruket avhendes sammen med tilhørende rettigheter vil således klart være tillatelig. Hva som ellers er en høveleg del vil antagelig måtte bero på en helhetlig vurdering.

§ 9 andre ledd stiller i andre punktum videre opp et unntak fra forbudet mot separat avhendelse for de tilfeller der sammenhengen mellom eiendommen og servitutten ikke er særlig sterk og servitutthavcr vil ha vanskeligheter med å utnytte servitutten sammen med eiendommen. I en slik situasjon vil det ikke være særlig skadelig om servitutten blir skilt fra eiendommen, og det vil tvert imot kunne virke urimelig om ikke servitutthaver skulle innrømmes denne muligheten til å utnytte sin rettighet økonomisk. Vilkårene er likevel ganske strenge. For det første gjelder unntaket bare når servitutten <ikkje har tilknyting til næringsdrift på eigcdommen eller ikkje er bunden til bruken av denne på andre måtan>. Dernest må ikke retten være «uturvande eller ulagleg til utnytting saman med eigedomen». Vilkåra går delvis over i hverandre og noen adskilt analyse vil neppe være hensiktsmessig.

Eksempler som Falkanger nevner er vassfallrettcr, og retter som blir uaktuelle pga utviklingen (f eks at utparselleringer gjør beiteretter uaktuelle). Bakgrunnen er å verne om retter som trengs for å holde oppe eiendommen som grunnlag for næringsvirksomhet, jf Innst O XII s 9. Det kan etter min oppfatning likevel ikke trekkes så vidtrekkende slutninger av komiteens uttalelse som FaIkanger antyder på s 195. Komiteen fremhever uttrykkelig flere ganger at bestemmelsen er fravikelig, og at § 9 er en presumsjonsregel. At man velger en presumsjonsregel som samtidig er samfunnsmessig tjenlig medfører ikke at dette hensynet til samfunnets beste går foran partenes avtale m v. Samfunnshensyn vil på den annen side kunne ha stor betydning ved tolkningen av presumsjonsregelen. Dette samfunnshensynct taler således også for at det er forholdene i dag, og mulighetene fremover som er avgjørende, ikke forholdene ved stiftelsen av servitutten. Sandnes Nygard omtaler dette (på s 110) slik at det er de foreliggende utnyttingsforhold når spørsmålet kommer opp som er det relevant, men at tilfeldige eller skiftende driftsmåter som har sammenheng med den aktuelle eier ikke‑skal tas hensyn til.

Om servitutten ligger til en fast eiendom eller ikke, har også betydning for hvilken innløsningsrett den tjenende eiendom har ved avhendelse_ Etter § 10 andre ledd gjelder ikke innløsningsrctten når servitutten går over sammen med den faste eiendom. Bakgrunnen er også her at rettigheten og eiendommen ikke bør skilles ad, men at det kan følge av stiftelsesgrunnlaget. Bestemmelsen gjelder selv om servituttet kunne ha vært avhendet særskilt.

Offentligrettslig forbud kan medføre at rettigheter som ligger til fast eiendom ikke uten videre kan skilles fra eiendommen ved avhendelse eller avvikling av servitutten. Selv om partene skulle være enige om dette kan samfunnsmessige hensyn tilsi at partene ikke skal stå helt fritt. På den annen side står hensynet til partene og deres behov for rådighet. Rent legislativt kan det kanskjc hevdes at partene bør ha fri rådighet over retter som bygger på frivillig rettsstiftelser, men kanskj e ikke nå det offentlige har vært inne i bildet ved ekspropriasjon eller jordskifte. Jordloven (lov 12 mai 1995 nr 23) har imidlertid i § 12 et klart forbud mot å skille rettigheter fra eiendom som er nyttet til jordbruk eller skogbruk uten at departementet samtykker ‑ og dette forbudet gjelder uavhengig av stiftelsesgrunnlag. Etter andre ledd kan samtykke bl a gis dersom det er forsvarlig ut fra eiendommens avkastning. (Etter den tidligere jordloven 1955 § 55 var det tvilsomt om delingsforbudet omfattet rettigheter ‑ dette har imidlertid kun rettshistorisk interesse i dag).

En annen virkning av at rettigheten ligger til en fast eiendom er at eiendommene (både den herskende og den tjenende) kan legges under jordskifte og en rekke servitutter kan i denne sammenheng avløses etter jordskifteloven § 36. Denne fremgangsmåten kan ikke nyttes for personlige servitutter‑ disse må evt eksproprieres bort etter jordloven § 13 eller oreigningsloven § 1. Omskipings og avkipingsreglene i servituttloven er også anvendelige ved servitutter som ligger til fast eiendom. Særlig ved anvendelsen av § 17 ‑ avskiping ved rådighetsmisbruk ‑ kan det at servitutten ligger til en fast eiendom kanskje være et moment som taler for at retten bare settes ut av kraft for en viss tid, f eks til det kommer et personskifte, for å unngå unødige skadevirkninger for eiendommen (jf i denne sammenheng Ot pip nr 8 s 78).

Virkninger mellom innehaver av den tjenende eiendom og andre kontraktsparter, utleggstakere osv

Servitutter som ligger til fast eiendom (og ikke er strengt personlige) vil bli regnet som tilbehør til eiendommen. Dersom annet ikke er avtalt vil servitutten således følge med ved et salg, j f avhendingsloven § 3‑4 (2) d. I og med at de fleste kandidatene tror at § 9 skal forstås slik at rettighetene må følge med, får de lite ut av dette. Det har i denne sammenheng selvsagt ikke noe å si om retten er tinglyst eller ikke når det gj elder overføring av rettigheter som avhender faktisk har, ikke noen ekstinksjon på grunnlag av en legitimasjon som går utover dennes rett. Også ved å pantsettelse omfattes servitutter som ligger til den faste eiendommen om ikke annet er avtalt, jf pantcloven § 2‑2 (1) bokstav c (avtalepant) og panteloven § 5‑2 (2) (utlegg).

Oppsummering

Oppgaven har vist seg å skille bra mellom kandidatene. Beklageligvis viser dette seg ved at over halvparten av besvarelsene er klare stryk. Enkelte kandidater som skriver helt generelt om servitutter, men som har fått frem at de forstår hva reelle servitutter er og det sentrale vedr vilkår/virkning kan etter omstendighetene likevel passere.

Når det gjelder vurderingen av beståttbesvarelsene må man ha i mente at det kreves god oversikt og forståelse for å kunne tilnærme seg problemstillingene på en fruktbar måte. På bakgrunn av ”pensumsituasjonen» kan det antagelig ikke kreves særlig dyptpløyende kunnskaper om servituttloven § 9. Kandidatene vil likevel kunnc komme langt med en forstandig analyse av lovteksten, og ved å ”løfte blikket» noe. Ved grenscn laud/haud bør antagelig det avgjørende være om kandidaten viser en grundigere forståelse bl a ved å få frem noen av de hensyn som gjør seg gjeldende, at stiftelsesgrunnlaget må tolkes. De gode lauder kjenner man når man ser dem men jeg vil fremheve at denne oppgaven må regnes som vanskelig og kandidater som evner å gi en selvstendig og analyserende fremstilling bør honoreres rikelig. Om kandidatene har med mange dommer bør i denne oppgaven som i andre ikke ha noe særlig å si. Det er bruken av dommene som er det viktige, men jeg kan i den sammenheng ikke se at det noen dommer er så . sentrale at det vil være mangelfullt å ikke gå inn på dem i forbindelse med en analyse av vilkår for og virkning av at en servitutt er reell. Dommene vil imidlertid kunne tjene som eksempler, men slike eksempler er etter min vurdering ikke mere verdifulle enn andre eksempler, snarere tvert imot.

Etter å ha rettet 28 bcsvarelser har jeg 16 stryk (57 %), 8 haud og 4 laud. Den beste karakteren jeg har satt er 2.45. Den andre gjennomgående sensor (som også er gjennomgåcnde for Tromsø, satt med samme nedslående inntrykk, men hadde foreløpig bare rettet 10 besvarelser).Jeg antar at en årsak til at resultatet er så svakt, er at kullet består av kandidater som alt hadde studert 3 avdeling etter gammel ordning en tid før ny ordning ble innført, og således ikke har fulgt normal studieprogresjon.

Oslo, 27 november/15 desember 1998