Sensorveiledning

Cand.jur.-eksamen 3. avdeling, Universitetet i Tromsø

V-2001

Teoretisk oppgave nr. 1:

”Omstøtelse overfor konkursskyldners nærstående”.

Pensumlitteratur som behandler stoff som er relevant for oppgaven er: Mads Henry Andenæs: Konkurs (1999) del IV (kap. 22-30). I tilleggslitteraturen er det først og fremst Kristian Huser: Gjeldsforhandling og konkurs III (1993) som inneholder relevant stoff.

Oppgaven er hentet fra konkursretten og omhandler meget sentralt lærestoff. Omstøtelse er dertil grundig behandlet i forelesningene. Kravene til studentenes prestasjoner må stilles i lys av dette. Oppgaven er meget omfattende idet den omfatter både alminnelige omstøtelsesregler og særlige regler om omstøtelse ved begunstigelse av skyldners nærstående. Dette stiller krav til kandidatenes disponering av stoffet, og da særlig ved at fremstillingen konsentreres om det som er spesielt og problematisk ved omstøtelse overfor nærstående. Det kan imidlertid ikke avgrenses mot omstøtelsesregler som retter seg både mot nærstående og ikke-nærstående, se nærmere nedenfor.

Det er naturlig at kandidatene innleder besvarelsen med en forklaring på hvaomstøtelse er, hvorfor vi har omstøtelsesregler, skillet mellom objektive og subjektive omstøtelsesregler, og hvem som kan omstøte (deknl. § 5-1). Videre bør begrepet nærstående forklares. Kandidatene må her finne frem til deknl. § 1-5. Flinke kandidater gir en kort og poengtert fremstilling av definisjonen og får frem at den er en legaldefinisjon. Svake kandidater vil typisk dvele ved detaljene i § 1-5 og skrive side opp og side ned om

mikrospørsmål. Det er også naturlig, men ikke strengt påkrevd, at kandidatene plasserer omstøtelsesreglene i det konkursrettslige landskapet, dvs. får frem at omstøtelsesreglene har selvstendig betydning når disposisjonen er gyldig og har rettsvern. Det kan også være naturlig allerede innledningsvis å nevne sondringen mellom kreditorbegunstigende og boforringende disposisjoner, men det er helt greit om dette først nevnes under behandlingen av de enkelte reglene.

Etter slikt innledende stoff, som bør kunne avvikles over 3-4 spalter (mange kandidater bruker vesentlig mer plass enn dette), må kandidaten nærme seg oppgavens kjerne. Pga. det personlige/økonomiske interessefellesskapet som kjennetegner nærståendeforhold er det større risiko for illojal begunstigelse av nærstående enn av andre. Nærstående vil dessuten gjerne være kjent med eller burde være kjent med skyldnerens vanskelige økonomiske stilling. Men for boet kan det likevel være vanskelig å føre tilstrekkelig bevis for at vilkårene for omstøtelse etter deknl. § 5-9 er oppfylt. Nærståendeforholdet medfører at omsetningshensynet, som tilsier visse begrensninger i rekkevidden av de objektive omstøtelsesreglene, særlig reglene om omstøtelse av kreditorbegunstigelser, i mindre grad enn ellers gjør seg gjeldende. Disse betraktningene har ledet til at boets adgang til å omstøte utvides overfor nærstående. Dette kommer, som nærmere kommentert nedenfor, til uttrykk dels i at boets adgang til å omstøte iht. alminnelige omstøtelsesregler rekker noe lenger når den begunstigede er nærstående, og dels i særregler om omstøtelse på objektivt grunnlag overfor nærstående.

Når det gjelder behandlingen av de enkelte reglene, er det naturlig å ta utgangspunkt i de alminnelige omstøtelsesreglene i deknl. §§ 5-2, 1. ledd, § 5-3, § 5-5, 1. og 4. ledd, § 5-6, § 5-7, 1. ledd, § 5-8, 1. ledd og § 5-9. Disse reglene kommer til anvendelse enten den begunstigede er nærstående eller ei. Dette bør kandidatene få frem. Kort og poengtert presentasjon av de sentrale vilkår i de alminnelige reglene hører også med, men her må kandidatene begrense seg for ikke å komme i tidsnød. Tilsvarende må selvsagt sensorene være tilbakeholdne med å kreve detaljer her. Det helt sentrale ved behandlingen av de alminnelige omstøtelsesreglene, er at omstøtelsesvilkårene for noen reglers vedkommende lettere vil være oppfylt når den begunstigede er nærstående. Dette gjelder særlig ved omstøtelse etter deknl. § 5-5 og § 5-9, hvor rettsanvendelsen delvis beror på skjønnsmessige vurderinger. Ved vurderingen av om betaling av gjeld i den kritiske fase fremtrer som ordinær, kan det få betydning som moment i favør av omstøtelse at den begunstigede kreditor er nærstående. Dette illustreres utmerket ved dommen i Rt 1997.1623, som er eksplisitt omtalt i forelesningene på dette punkt. I forhold til deknl. § 5-9 er synspunktet at begunstigelsen lettere blir utilbørlig når den begunstigede er nærstående, og at skyldkravet lettere vil være oppfylt i slike tilfelle enn ellers, jfr. det som sies i foregående avsnitt. En illustrerende dom er Rt 1966.636. Også denne er behandlet i forelesningene. For de øvrige alminnelige omstøtelsesreglene, som ikke eller kun i uvesentlig grad opererer med skjønnsmessige vilkår, vil det normalt være uten betydning for regelens rekkevidde hvem som er begunstiget.

Flinke kandidater vil kanskje også nevne omstøtelsesregelen i FAL § 16-2 samt de beslektede særreglene om gjeldsansvar for begunstiget ektefelle i ekteskapsl. § 51 og § 52, jfr. § 53. Det er imidlertid helt OK om kandidatene nøyer seg med å behandle bestemmelsene i deknl. Av de 28 (av i alt 37) besvarelsene jeg hittil har rettet, har ingen behandlet andre omstøtelsesregler enn reglene i deknl.

I tillegg til de alminnelige omstøtelsesreglene gis en del særlige, objektive omstøtelsesregler som retter seg mot nærstående. Dette er deknl. §§ 5-2, 2. og 3. ledd (jfr. også 4. ledd), § 5-4, § 5-5, 2. og 3. ledd, § 5-7, 2. og 3. ledd og § 5-8, 2. ledd. Essensen er at omstøtelsesperioden forlenges (normalt til 2 år, i ett tilfelle til 5 år) når den begunstigede er nærstående, og at det i flere av bestemmelsene sondres mellom det en kan kalle ”alminnelige nærstående” og nærstående som er skyldners ektefelle, ugifte samboende eller forlovede, ved at de alminnelige nærstående – men (bortsett fra i § 5-2, 3. ledd, 2. pkt. og § 5-8, 2. ledd) ikke ektefeller, ugifte samboende eller forlovede – kan unngå omstøtelse ved disposisjoner foretatt i tilleggsperioden ved å føre bevis for at skyldneren fortsatt varutvilsomt solvent da disposisjonen ble foretatt (jfr. § 5-10). Kravene til den omstøtelige disposisjons innhold er imidlertid, bortsett fra det som er sagt om insolvensbevis, som utgangspunkt de samme som etter de alminnelige omstøtelsesreglene. For eksempel må vilkåret om ”gave” (§ 5-2, 1. ledd) også være oppfylt ved omstøtelse etter § 5-2, 2. og 3. ledd. Men her kommer § 5-4 (og for så vidt også § 5-2, 4. ledd) inn med presiseringer: disposisjoner som nevnt i paragrafen anses uten videre som gave (mao. slik at boet slipper å føre bevis for vilkåret om gavehensikt i § 5-2).

Bestemmelsen i deknl. § 5-5, 2. ledd ble anvendt i Rt 1999.64, men saken ble avgjort i den begunstigedes favør pga. at de alminnelige vilkår (in casu hvorvidt skyldnerens betalingsevne var betydelig forringet) ikke var oppfylt. Dommen gir etter mitt syn liten veiledning mht. forståelsen av ” fortsatt var utvilsomt solvent”. Høyesterett tar utgangspunkt i ” legaldefinisjonen i kkl. § 61”, men den nærmere rettsanvendelse på dette punkt er etter mitt syn vanskelig å bli klok på.

De nevnte særreglene i § 5-2 (bortsett fra 3. ledd, 2. pkt.), § 5-5 og § 5-7er utformet praktisk talt likt, og bør da gis felles behandling så langt som mulig. Altfor mange kandidater har et ugjennomtenkt forhold til

systematikken og presterer dobbel eller tredobbel behandling av likelydende bestemmelser, i noen tilfelle tilsynelatende uten selv å være klar over at det er det de gjør.

Ellers gir særreglene som retter seg mot nærstående godt grunnlag for mer avanserte tanker og refleksjoner, bl.a. om hvorfor det i noen, men ikke i andre (§ 5-8) bestemmelser sondres mellom ”alminnelige nærstående” og ektefeller m.m., hvorfor § 5-6 ikke inneholder særregler om nærstående etc. Forarbeider og teori gir begrenset veiledning mht. besvarelsen av slike spørsmål. Reglene virker heller ikke grundig gjennomtenkte i alle sine enkelheter. Erfaringsmessig er det kun et fåtall kandidater som gir seg til å foreta denne form for kritiske refleksjoner. Slik er det også ved besvarelsen av denne oppgaven. Sensorveiledningens budskap er at det ikke alltid er lett å finne helt gode begrunnelser for at særreglene er slik de er, og at det i alle fall på mikroplanet er lite å hente av begrunnelser i forarbeider og teori.

Det hører med i en oppgave om omstøtelse å si noe om rettsvirkningene, dvs. deknl. §§ 5-11 og 5-12. I denne oppgaven bør dette gjøres kort og poengtert. De fleste kandidatene nøyer seg her med noe som stor sett er referat av lovteksten, for noen kandidaters vedkommende over mange spalter.

Ved bedømmelsen må det som nevnt innledningsvis sees hen til at oppgavens emne er meget sentralt. Kandidater som viser at de tror at omstøtelse overfor nærstående bare kan skje på grunnlag av særreglene om omstøtelse overfor nærstående, har misforstått fundamentalt, og må stryke på denne oppgaven.

En del kandidater får ikke klart frem at også alminnelige omstøtelsesregler kan anvendes overfor nærstående. Slike besvarelser må vurderes konkret. Kandidater som ikke får dette klart frem, behandler gjerne heller ikke for eksempel deknl. § 5-9 i nevneverdig grad, noe som jo i seg selv vil trekke ned.

På den annen side: Får kandidaten frem at boet kan påberope seg alminnelige omstøtelsesregler samt en del særregler om omstøtelse ved begunstigelse av nærstående, vil besvarelsen normalt passere, med mindre selve fremstillingen av enkeltregler inneholder vesentlig svikt. Noen, men ikke så mange kandidater, stryker pga. at helheten i fremstillingen av omstøtelsesreglene blir for svak, selv om man i og for seg har fått frem dette sentrale.

Holder besvarelsen først minstemål, vil plasseringen på karakterskalaen som oftest bero på kandidatens evne til å vise oversikt, se reglene i sammenheng og å konsentrere fremstillingen rundt det som er sentralt og problematisk for oppgaven. Laudable kandidater, som det dessverre ikke er så mange av, gir en adekvat redegjørelse for legislative hensyn og får normalt med seg noe av det sentrale om anvendelsen av alminnelige omstøtelsesregler i tilfelle hvor den begunstigede er nærstående, samt en hel del om innholdet

av særreglene, uten altfor mange eller vesentlige feil. Skillet mellom laudable og ikke-laudable kandidater ved bedømmelsen av oppgaver om omstøtelse, går ellers ofte på om kandidaten har lest sentral rettspraksis. Seriøse studenter som har fulgt oppfordringen i forelesningene om å lese og tar lærdom av bl.a. Rt 1966.636 og Rt 1997.1623, vil gjerne ha fått med seg så mye som er sentralt for oppgaven at lauden vil sitte meget løst, såfremt resten av besvarelsen er bra.

Svært mange kandidater nøyer seg helt, eller i alle fall i hovedsak, med å behandle særreglene om omstøtelse overfor nærstående, dvs. de særskilte fristreglene samt § 5-4. (Nesten ingen kandidater synes å se hvilken selvstendig betydning § 5-4 har i forhold til § 5-2.) Av hensyn til sammenhengen i fremstillingen sier de da gjerne noe om de alminnelige omstøtelsesvilkår i de aktuelle paragrafer, for eksempel om ”gave” i § 5-2 og om omstøtelig gjeldsbetaling etter § 5-5, 1. ledd. Derimot avgrenses gjerne mot §§ 5-6 og 5-9 med den begrunnelse at disse bestemmelsene ikke inneholder særregler om omstøtelse overfor nærstående. Et praktisk eksempel på det uheldige i avgrensning mot alminnelige omstøtelsesregler, er at en slik kandidat som behandler for eksempel § 5-2 (2), gjerne ikke får frem at nærstående ikke kan unngå omstøtelse ved å føre solvensbevis dersom gaven er fullbyrdet senere enn 1 år før fristdagen, jfr. § 5-2, 1. ledd. En annen sak er at det som nevnt foran ikke kan kreves behandling av alminnelige omstøtelsesregler i enhver detalj.

Bergen, 22. mai 2001