SENSORVEILEDNING

TIL

PRAKTISK OPPGAVE DEL I

3. AVD. "TROMSØMODELLEN" VÅREN 1991

1. INNLEDNING

Bakgrunnen for at del I i praktikumsoppgaven for 3. avd. våren 1991 er forskjellig for "Bergensmodellen" og "Tromsømodellen" er at pensum er forskjellig. Ved Universitetet i Bergen ble det som del I gitt en oppgave om hevd. På "Tromsømodellen" er dette ikke pensum på 3. avd., og det er derfor for Tromsømodellen" gitt en egen del I.

Del I i praktikumsoppgaven for "Tromsømodellen" omhandler to problemkompleks: (1) Rettsvirkningene av en abandoneringsbeslutning og (2) Godtroerverv av løsøre.

I den anbefalte litteratur for 3. avd. er abandonering behandlet av Tore Sandvik: Lærebok i konkursrett. Utdrag (1985) , s. 178, og godtroerverv av 1øsøre er behandlet av Kåre Lilleholt: Godtruerverv og kreditorvern (1989), s. 63 ff. og s. 107 ff., jfr. s. 94 ff. og s. 117 ff. Av annen 1itteratur om abandonering kan nevnes Kristian Huser Gjeldsforhandling og konkurs, Bind c (1988), s. 331 ff. og S j ur Brækhus: Pant i konkurs, i "Rett og rettssal". Festskrift til Rolv Ryssdahl (1984) , s. 5013 ff. (også trykt i Jussens Venner‑ 1984 s. 329 ff.). Om godtroerverv kan av annen 1itteratur særlig nevnes Thor Fa1kanger : Godtruerverv av løsøre, i "Tingsrettslige arbeider", 3. utg. (1990), s. 272 ff.

Teksten i del I av praktikumsoppgaven etter "Tromsømodellen" er noe lengre enn tilsvarende del av praktikumsoppgaven etter "Bergensmodellen". Faktum er imidlertid noe mindre komplisert å finne ut av. Jeg tror derfor at det tar omtrent like lang tid å sette seg inn i problemstillingene. Vanskelighetsgraden av de spørsmål som reises, skulle vel være omtrent den samme.

Den første prøve kandidatene settes på, er å sortere de ulike krav og anførsler som fremsettes. Ved sensuren må kandidatene honoreres for måten de gjennomfører denne sortering på.

Det er flere måter besvarelsen kan disponeres på. Ved sensuren må det legges vekt på om det er en naturlig suksesjon i drøftelsene.

Jeg finner det hensiktsmessig først Å behandle spørsmålet om Lars Holm i forhold til Hans Tastad er blitt eier av inventaret, .jfr. pkt. 2 nedenfor. Han er den første suksessor ved de t o overdragelser som har funnet sted. Deretter synes jeg det er naturlig å behandle forholdet mellom Peder Ås og Hans Tastad, jfr. pkt. 3. Til slutt synes jeg det er naturlig å behandle forholdet mellom Holm og Ås, ,jfr. pkt. 4.

2. ER LARS HOLM BLITT EIER AV INVENTARET I FORHOLD TIL HANS TASTAD?

2.1. Det første spørsmål som oppstår ved behandlingen av om Lars Holm i forhold til Hans Tastad er blitt eier av inventaret, er om Lillevik sparebank i forhold til Hans Tastad var berettiget til å selge inventaret.

Det fremgår av oppgaven at leieretten med driftstilbehør var abandonert av bostyret. En abandoneringsbeslutning kan fattes av bostyret iht. den alminnelige bestemmelse som bostyrets kompetanse i konkurslovens § 85. At det foreligger en gyldig abandoneringsbeslutning, er derfor ikke tvilsomt. Avgjørende for om banken i forhold til Tastad var berettiget til å selge inventaret, er hva abandoneringsbeslutningen gikk ut på.

I teorien opereres det med to former for abandonering, abandonering til debitor (egentlig abandonering) og abandonering til panthaverne (uegentlig abandonering ) . I tillegg kommer regulær, eiendomsoverdragelse.

Rettsvirkningene av en uegentlig abandonering avhenger, helt fullt av innholdet av abandoneringsbeslutningen. I dette tilfellet har man imidlertid ingen holdepunkter for annet enn at det er en egentlig abandonering man står overfor. Rettsvirkningene av en egentlig abandonering er at konkursbeslaget

oppheves og at debitor gjenvinner rådigheten over de abandonerte gjenstander jfr. bl.a. Huser, 1. c. s. 331. Panthaverne får ikke rett til å råde over gjenstandene.

I oppgaven er det opplyst at salget av inventaret fra banken til Holm skjedde uten at noen av partene hadde vært i kontakt med Tastad. Siden abandoneringsbeslutningen ikke gav banken noen salgsrett, og banken heller ikke har noe samtykke fra Tastad til å foreta salget, er bankens salg av inventaret til Holm uberettiget i forhold til Tastad.

Siden det som står om abandonering i anbefalt 1itteratur for 3. avd. , ikke er annet enn det som står hos Sandvik, 1. c. s. 178, kan man ikke forvente for meget av kandidatenes drøftelse av abandoneringsspørsmålet. Etter min mening bør man imidlertid kunne forvente at kandidatene får frem at en abandonering i seg selv ikke gir banken som panthaver noen salgsrett.

Fra Holms side er det subsidiært gjort gjeldende at en eventuell manglende salgsrett for banken, ikke kan påberopes av Ås.

I utgangspunktet foreligger det her en konflikt mellom Ås som andre suksessor og Holm som første. Spørsmålet blir om Ås som andre suksessor, kan påberope at banken i forhold til Tastad manglet hjemmel til å gjennomføre salget til Holm, eller om dette er noe bankens hjemmelsmann ,Tastad ,selv i tilfelle må påberope. Spørsmålet er tvilsomt. Som senere suksessor etter Tastad bør imidlertid Ås etter min oppfatning

kunne påberope bankens manglende salgsrett i forhold til Holm om Tastad ikke selv gjør det.

I dette tilfellet kommer imidlertid dette spørsmålet ikke på spissen. Det fremgir av oppgaven at Tastad har blandet seg inn i tvisten og gjort gjeldende at han er eier. I den grad Tastad overfor Holm får medhold i at bankens salg til Holm var uberettiget, kommer dette også Ås som andre suksessor til gode, jfr. pkt. 4.1 nedenfor.

Atter subsidiært gjør Holm gjeldende at han i god tro har, kjøpt inventaret fra banken, og at han da kan gjøre godtroerverv gjeldende.

Det fremgår ikke av oppgaven om Holm hadde noe kjennskap til abandoneringsbeslutningen, og hva denne gikk ut på. Siden Holm tok kontakt med banken, må man kunne gå ut fra at han på en eller, annen måte har, fått forståelse av at det var banken som disponerte inventaret. Etter min mening kan man, ikke stille noen krav til ytterligere undersøkelsesplikt for Holm. Det var en bank som stod som selger, og Holm måtte da kunne gå ut fra at banken i forhold til Tastad var berettiget til å selge inventaret.

Etter godtroervervloven er det imidlertid ikke tilstrekkelig til ekstinksjon at Holm er i aktsom god tro (§ 1 nr. 1, .jfr. nr. E) . Etter loven er det også et vilkår (1) at inventaret før salget var i selgers besittelse, og (c) at det er blitt overlevert til Holm (§ 1 nr. l).

Selv om det her ikke har skjedd noen forflytning av inventaret, må overleveringskravet anses oppfylt. Etter salget har Holm full rådighet over inventaret, og dette må være avgjørende i forhold til overleveringskravet.

Vilkåret om at inventaret før salget må ha vært i selgers besittelse, volder derimot problemer. I dette tilfellet var det banken som stod som selger, mens inventaret vel må anses å ha vært i Tastads besittelse før salget til Holm fant sted. Banken var dermed ikke legitimert til å foreta salget, og Holm kan da ikke påberope godtroervervloven.

I visse tilfeller må godtroerverv kunne gjøres selv om salgsgjenstanden befinner seg hos tredjemann. Men som Lilleholt, 1 . c. s. 68 påpeker, må vilkåret for det være at "tredjemann sitter med tingen på vegne av avhendaren", og at "det er avhendaren som har avgjerda med omsyn til utlevering".

I vår sak kan ikke Tastad anses å ha hatt besittelsen på vegne av banken. Selv om det var banken som hadde den fulle hele økonomiske interesse i inventaret, må Tastads besittelse anses selvstendig i forhold til banken.

Konklusjonen blir dermed at Holm heller ikke kan gjøre godtro erverv gjeldende.

3. FORHOLDET MELLOM HANS TASTAD OG PEDER ÅS

Salget av inventaret fra Effektiv Inkasso A/S til Peder Ås har skjedd på grunnlag av tvangsfullbyrdelseslovens regler om tvangsrealisasjon av driftstilbehør, jfr. tvfl. § 229 a. Salget har riktignok ikke skjedd ved regulær tvangsauksjon. Den realisasjonsmåte som er brukt, er imidlertid hjemlet i tvfl. § 229 a annet ledd. Ås' erverv av inventaret er dermed gyldig i forhold til Hans Tastad og bindende for han.

I forholdet mellom Ås og Tastad må Ås dermed anses som eier av inventaret.

4. FORHOLDET MELLOM LARS HOLM OG PEDER ÅS

4. 1. Som det fremgår av pkt. 2 foran, har Lars Holm i forhold til Hans Tast ad ikke ervervet eiendomsrett til

inventaret. I forholdet mellom Peder Ås og Hans Tastad må ansses som eier, jfr. pkt. 3 foran. Det må dermed legges til grunn at det er Peder ås som er eier av inventaret.

4. 2. Om Holm derimot skulle bli ansett å ha ervervet eiendomsrett til inventaret i forhold til Tastad, blir det subsidiert spørsmål om ås gjennom sitt kjøp har ekstingvert Holms rett.

Som jeg har påpekt i pkt. 3 foran, har salget fra Effektiv Inkasso A/S skjedd på grunnlag av tvangsfullbyrdelseslov regler om tvangsrealisasjon av driftstilbehør, jfr. tvfl. § 229 a annet ledd. Det følger da av tvfl. § 212 at Ås kun påberope godtroervervloven

I forhold til tvfl. § 212 kan godtroervervlovens krav om at selger må ha hatt besittelsen, ikke oppfattes slik at besittelsen må ha vært hos den som forestår salget. Det må være tilstrekkelig at saksøkte hadde besittelsen av realisasjonsobjektet .

Som ovenfor nevnt må inventaret her anses å ha vært i Tastads besittelse før salget til Holm, jfr. pkt. 2. 3 ovenfor. Etter at banken solgte inventaret til Holm, og Holm deretter leide ut lokalene med inventaret i til Ås, må besittelsen av inventaret her anses overført til Ås allerede før Ås kjøpte det av Effektiv Inkasso A/S. Siden Ås allerede hadde besittelsen av inventaret før han kjøpte det av Effektiv Inkasso A/S, er den rettspolitiske begrunnelse for godtroervervsreglene , selgers legitimasjon ,heller ikke oppfylt.

Konklusjonen blir dermed at om Holm skulle bli ansett å ha ervervet rett til inventaret i forhold til Tastad, er hans rett ikke ekstingvert av Ås.

4. 3. Fra Holms side blir det også gjort gjeldende at Ås i alle fall ikke var i aktsom god tro. En forutsetning for at dette spørsmålet skal få betydning, er at Holm blir ansett å ha ervervet rett til inventaret, og de øvrige vilkår for godtroerverv for Ås skulle være oppfylt, .jfr. pkt. 4.2 foran.

Om Holm skulle ha ervervet rett til inventaret, må det legges til grunn at Ås ikke positivt kjente til dette. Ås må imidlertid i så fall klart måtte sies å ha handlet uaktsomt. Han hadde avtale med Holm om leie av inventaret. Om inkassobyrået hevder at inventaret er, Tastads, kan ikke Ås uten videre innrette seg etter dette uten først å undersøke saken nærmere, bl.a. ved å spørre Holm om hvordan saken henger sammen. Selv om Ås under normale omstendigheter i utgangspunktet måtte kunne ha gitt ut fra at et inkassobyrå ikke selger ting det ikke har rett til å selge, hadde Ås her en særlig oppfordring til å se seg for. Når Ås var så kjapp med å akseptere inkassobyråets tilbud, hadde det åpenbart sammenheng med den mulighet som Ås så i dette for å få redusert den leie han betalte til Holm.

Etter min mening må konklusjonen klart nok måtte bli at om Holm hadde ervervet rett til inventaret, og de øvrige vilkår for godtroerverv for Ås hadde vært oppfylt, ville Ås under ingen omstendigheter kunne anses å være i tilstrekkelig aktsom god tro for å ekstingvere Holms rett, jfr. godtroerverv1ovens § 1 nr.

4.4. Ytterligere subsidiært gjør Holms gjeldende at Ås ikke kunne påberope godtroerverv når Holm så raskt gikk til søksmål.

Etter godtroervervloven er, det avgjørende tidspunkt for når den gode tro må være til stede, det tidspunkt gjenstander, blir overlevert til erververen ( § 1 nr. l). I forarbeidene er det imidlertid lagt til grunn at om erververen blir rokket i sin gode tro etter at overlevering har funnet sted, men før han har innrettet seg etter avtalens kan det være aktuelt å anvende re integra‑prinsippet i avtalelovens § 39, jfr. Ot. prp. nr. 56 (1976‑77), s. 42, sml. s. 32‑33. I teorien har det vært alminnelig antatt at re integra‑prinsippet generelt må komme analogisk til anvendelse i forhold til de regler vi har om godtroerverv, jfr. Jens Edvin Andreassen: Factaringpant ( 1 990 ) , s. 339 med videre henvisninger. Kåre Lilleholt har riktignok vært kritisk til dette, ,jfr. Lilleholt, 1. c. s. 145. I vår sak kan jeg imidlertid ikke se at dette spørsmå1et kan få noen betydning, da vilkårene for å anvende re integra‑prinsippet under enhver omstendighet er meget strenge, jfr. avtalelovens § 39 ("særlige grunde" og "kan"). Om man legger til grunn at Ås var i aktsom god tro da han kjøpte inventaret fra Holm, må Ås her også anses å ha innrettet seg på ervervet før han ble eller burde være blitt kjent med hvordan saken hang sammen, idet han straks gjorde opp kjøpesummen. Og da er anvendelse av re integra‑prinsippet utelukket, ,jfr. avtalelovens § 39.

4.5. Som ,jeg er kommet til i pkt. 4.1 foran, må imidlertid konklusjonen bli at det er Peder As som er eier av inventaret, da Holm i forhold til Tastad ikke kan anses å ha ervervet eiendomsrett til dette, og det for Ås' vedkommende foreligger et erverv som er bindende for Tastad.

5. AVSLUTNING

Del II i praktikumsoppgaven er felles etter "Tromsømodellen" og "Bergensmodellen", og for denne del viser jeg til sensorveiledningen for Bergensmodellen".

Etter min mening bør de to deler av oppgaven telle omtrent likt. Del I stiller vel større krav til å sortere opplysninger og anførsler og til å se hvilke rettslige problemstillinger saken reiser, enn del II. Men hvis man ser problemstillingene, byr de juridiske spørsmål som del I reiser, etter min mening ikke på særlig vanskelige avveininger. Del I I gir en bedre prøve på kandidatenes evne til å avveie ulike hensyn mot hverandre.

DEL II

Il. Tvisten Ole/Nina - Kari .

1. Tvistens gjenstand.

Ole og Nina krever prinsipalt hele avtalen kjent ugyldig. Grunnlaget for dette er at leiekontrakten mellom Marte og Kari må regnes som en dødsdisposisjon, samt at den er i strid med avtaleloven §36. Det anføres også at Martes død var en bristende forutsetning. Dette må forståes slik at Ole og Nina også gjør gjeldende at leieavtalen er falt bort på grunn av etterfølgende omstendigheter (bristende forutsetninger).

Subsidiært krever Ole og Nina at leiekontrakten må revideres, slik at den kan gjøres oppsigelig, og/eller leien fastsettes til kr 7 000,‑ pr. måned. Hjemmelen for dette må være avtaleloven §36.

2. Betydningen av Evens tiltredelse av leiekontrakten.

Det er Even som er arving etter Marte. Han har i brev til Kari utrykkelig tiltrådt leiekontrakten, til tross for at han lurte på om den kunne "omstøtes". Det kan da ikke være mulig for verken Even eller hans arvinger Nina og Ole senere å gjøre gjeldende at avtalen er ugyldig som dødsdisposisjon. Det samme må gjelde for eventuelle avtalerettslige ugyldighetsgrunner eller at leieavtalen er falt bort fordi Martes tidlige uventede

død var en bristende forutsetning. Ved Evens tiltredelse av leiekontrakten foreligger det et nytt og selvstendig forplikt elsesgrunnlag. De omstendigheter som nå anføres som grunnlag for å kjenne avtalen ugyldig eller bortfalt, var alle kjente omstendigheter for Even da han tiltrådte kontrakten.

Evens tiltredelse av leiekontrakten er også et vesentlig moment i rimelighetsvurderingen etter avtaleloven §36 som taler mot at avtalen kan endres.

3. Spørsmålet leieavtalen er ugyldig som dødsdisposisjon.

Subsidiært må det drøftes om leiekontrakten må regnes som en dødsdisposisjon. Dersom avtalen ikke kunne fått noen realitet for Marte i levende tide, er den gjort med døden for øye, og avtalen må regnes som dødsdisposisjon.

Det fremgår av avtalen at Kari skal få overta forretningen når Marte "dør°. At overtakelsen knyttes til dette tidspunktet, taler for at det er en dødsdisposisjon. Det samme må sies om det forhold at Kari skulle få forretningen "uten vederlag".

Det meste taler vel likevel for at avtalen er en livsdisposisjon.

Avtalen aktualiseres også for det tilfellet Marte "ikke klarer å styre forretningen lenger". Således ville avtalen også kunne fått realitet for Marte i levende live. Videre kan det hevdes at avtalen i virkeligheten er en betaling for den innsats Kari allerede har gjort for forretningen gjennom flere år. For Marte kan det også ha vært et sentralt motiv ved leieavtalen å sikre at forretningen også fortsatte etter hennes død, mer enn å ville fordele formuen etter seg. Alt dette taler for at det gjelder en livsdisposisjon.

Konklusjonen er mindre vesentlig. Det avgjørende er at kandidatene ser problemstillingen og får fram momentene.

5. Spørsmålet om leieavtalen er ugyldig eller bortfalt etter avtaleloven §36.

Det er ikke opplyst noe om "forholdene ved avtalens inngåelse" som skulle tilsi at leieavtalen er ugyldig. Selv om Kari fikk overta forretningen "vederlagsfritt", kan den betraktes som en godtgjørelse for den innsats Kari tidligere har gjort for forretningen. Marte hadde behov for å kunne ordne seg med noen som kunne overta forretningen. Avtalepartene synes å ha vært gjenbyrdige og avtalens innhold er balansert.

Spørsmålet er om avtalen er ugyldig eller eventuelt må endres på grunn av "senere inntrådte forhold".

At Ole og Nina i dag kunne få leiet lokalene ut for kr 7 000,pr. måned (i steden for de avtalte kr 2 500,‑ pr. måned), synes ikke å veie tungt. Den basisleie som ble avtalt mellom Marte og Kari svarte da til "normal markedsleie". At denne leie i dag ikke svarer til markedsleien, må Ole og Nina ta en vesentlig del av risikoen for. Det er nemlig Even som ved sin tiltredelse av leiekontrakten valgte en regulering av leien etter konsumprisindeksen. I tillegg må rimeligheten av leien vurderes over et lenger tidsperspektiv. I dette tidsperspektivet kan en leie som er indeksregulert etter konsumprisindeksen vise seg å være høyere enn om leien skulle fastsettes etter markedsleien til enhver tid.

Det neste spørsmålet er om leieavtalen er ugyldig eller kan endres på grunn av "bristende forutsetninger". Spørsmålet er om Martes tidlige uventede død var en slik bristende forutsetning. Utgangspunktet er klart, nemlig at hver av kontraktspartene bærer risikoen for sine forutsetninger. Det gjelder i særlig grad normale og typiske forutsetninger. Martes død kan vel derfor ikke sies å være en forutsetningssvikt, selv om døden skulle komme uventet tidlig.

Et vilkår for at en forutsetningssvikt er overført til medkontrahenten er gjerne at forutsetningen har vært kausal og synbar for medkontrahenten. For Kari har dette neppe var tilfelle. Tvert om går jo avtalen ut på at Kari skulle få overta forretningen når Marte døde. Dersom avtalen skulle falle bort for det tilfellet at Marte døde tidlig, ville Kari heller ikke fått den trygge stilling som var formålet med avtalen, Og som hun hadde krav på etter sin mangeårige innsats for forretningen.

Det meste taler vel derfor for at avtalen verken er ugyldig, bortfalt eller kan endres.

Oppgaven er vel ikke særlig omfattende og heller ikke særlig krevende. Likevel skal det påpekes at kandidatene kan ha vanskeligheter med å se spørsmålet om hevd av rettsvern. Spørsmålet om dødsdisposisjon er heller ikke en del av pensumet til 3. avdeling. Men kandidatene bør kjenne så pass til spørsmålet etter fullført 2. avdeling at det er tilstrekkelig for en akseptabel drøftelse i nærværende praktikum.

Førde, 8. mai 1991.