Til sensorene på 3. avd. "Tromsømodellen"
SENSORVEGLEDNING FOR
TEORIOPPGAVE NR. 3 TIL EKSAMEN PÅ 3. AVD. VÅREN 1992 PÅ
"TROMSØMODELLEN"
1 INNLEDNING
Til eksamen på 3. avd.
etter "Tromsømodellen" våren 1992 er det som teorioppgave nr. 3 gitt
en annen oppgave enn etter "Bergensmodellen". Bakgrunnen for dette er
at enkelte av de studenter som er oppe til eksamen på 3. avd. etter
"Tromsømodellen", ikke har statisk tingsrett i fagkretsen, men i
stedet har engelsk kontraktsrett.
Etter den opprinnelige
"Tromsømodellen" var engelsk kontraktsrett en del av det
obligatoriske pensum til 3. avd. Senere er engelsk kontraktsrett omgjort til
spesialfag og lagt til 4. avd. I stedet for engelsk kontraktsrett har man på 3.
avd. fått inn faget ressursforvaltningsrett, som i hovedsak omfatter det man
tradisjonelt kaller statisk tingsrett. Etter den opprinnelige
'Tromsømodellen" lå dette faget på 4. avd.
Som følge av den endring
som er blitt foretatt på "Tromsømodellen", har noen av de studenter
som nå er oppe til eksamen på 3. avd., lest engelsk kontraktsrett, mens andre
har lest ressursforvaltningsrett. Dette er bakgrunnen for at del 2 av
teorioppgave nr. 3 er gjort valgfri.
Teorioppgave nr. 3 på
"Tromsømodellen" lyder slik:
1. Objektet for factoringpant
etter pantelovens § 4‑10.
Enten
2 a) Om domstolenes
innfortolkning av vilkår i kontrakter etter engelsk rett ("implied terms
").
eller
2 b) I hvilken utstrekning
har samiske reindriftsinteresser ekspropriasjonsrettslig vern?
Både oppgave nr. 1 og
oppgave nr. 2 skal besvares. Ved sensuren teller oppgave nr. 1 og oppgave nr. 2
likt.
For oppgave nr. 2 skal
kandidatene velge mellom oppgave a) og oppgave b).
2. OPPGAVENS DEL 1.
OBJEKTET FOR FACTORINGPANT
2.1. Pensumdekning m.v.
Pensummessig er oppgavens
del 1 dekket av Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt 2. Pant og annen
realsikkerhet (1988), s. 130‑145.
Brækhus' fremstilling
skjemmes av at den er lagt opp som kritikk av Høyesteretts dommer i Rt. 1987 s.
35 (Eltema) og Rt. 1987 s. 984 (Enok Hus), og som følge av dette blir omfanget
av avtaler om factoringpant fremstilt nokså indirekte. Brækhus' fremstilling er
også delvis foreldet, idet objektet for factoringpant ble endret og snevret inn
ved lov nr. 68 av 20. juli 1991.
En ajourført fremstilling av
objektet for factoringpant etter lovendringen i 1991 er gitt av Jens Edvin
Andreassen: Aktuelle spørsmål vedrørende factoringpantordningen, Lov og Rett
1992 s. 160 ff. Denne artikkelen er ikke pensum, men svært mange har nok lest
den.
En mer omfattende
fremstilling av objektet for factoringpant før lovendringen i 1991 finnes i
lens Edvin Andreassen: Factoringpant (1990), s. 112‑250.
Omfanget av factoringpant
både før og etter lovendringen i 1991 har vært gjennomgått på forelesninger i
dette vårsemesteret av Andreassen, og det har også vært gjennomgått forholdsvis
grundig på seminarer som har vært avholdt.
2.2. Noen ord om
avgrensning av oppgaven
Pantelovens § 4‑10
gir næringsdrivende adgang til å foreta samlet pantsettelse av sine utestående
enkle pengekrav.
I denne oppgaven er
kandidatene ikke bedt om å gi en generell fremstilling av
factoringpantordningen, men bare å gjøre rede for hva som omfattes av (objektet
for) avtale om factoringpant.
Innledningsvis kan det
etter min mening være naturlig å påpeke at den adgang til samlet pantsettelse
som pantelovens § 4‑10 gir, er forbeholdt næringsdrivende, og hvilke
foretak som er å anse som næringsdrivende, er definert i § 3‑5. Men noen
nærmere utvikling av begrepet "næringsdrivende" faller klart utenfor
oppgaven.
Likeledes faller det
utenfor oppgaven å gå inn på rettsvernspørsmål.
Heller ikke skal forholdet
til debitor cessus behandles.
Oppgaven skal besvares på
grunnlag av gjeldende rett på eksamenstidspunktet.
Lovendringen i 1991
trådte i kraft 1. januar 1992. Men etter overgangsbestemmelsen i endringsloven
av 1991 skal for factoringpantavtaler som er inngått før 1. januar 1992 de
tidligere gjeldende regler være avgjørende for om krav som er oppstått før 1.
juli 1992, er omfattet av factoringpantavtalen eller ikke. Bl.a av denne grunn
er det naturlig å si noen ord om rettstilstanden før lovendringen i 1991.
Særlig omfattende bør det imidlertid ikke gjøres.
I og med at kandidatene
ikke er bedt om å gi en generell fremstilling av factoringpantordningen, er det
etter min oppfatning ikke naturlig å gå noe nærmere inn på den historiske
utvikling. Siden dette bare er en halvdagsoppgave, bør kandidatene heller
prioritere å fremstille det oppgaven spør etter. Men om noen kandidater har tid
til å gå inn på historikk uten at det går ut over det som bør stå sentralt i
oppgaven, er det selvsagt ikke noe minus om de også har fått med noe om den
historiske bakgrunn for factoringpantbestemmelsen.
2.3. Hvilken type krav omfattes av factoringpant?
Sentralt i besvarelsen må stå hvilke typer krav som
omfattes av § 4‑10.
Kandidatene bør her for det
første få frem at det bare er enkle pengekrav som omfattes. Hva som er enkle
pengekrav, bestemmes av definisjonen i § 4‑4 annet ledd. Etter
lovendringen i 1991 inneholder § 4‑10 tredje ledd en bestemmelse om at
bl.a. § 4‑4 annet ledd skal gjelde tilsvarende. Tidligere var det i § 4‑10
ikke er henvist til § 4‑4 annet ledd, men det var likevel i rettspraksis
lagt til grunn at uttrykket "enkle pengekrav" i § 4‑10 måtte
tolkes i samsvar med definisjonen i § 4‑4 annet ledd, jfr. Rt. 1987 s.
984 (Snok Hus).
Deretter må kandidatene får
frem at det etter lovendringen i 1991 bare er krav på vederlag for varer eller
tjenester som omfattes ‑ såkalte fakturafordringer.
Tjenestebegrepet skulle
ikke volde særlige vanskeligheter. I forhold til varebegrepet får man derimot
en avgrensning mot anleggsaktiva i virksomheten. Det er først og fremst
omsetningsaktiva i virksomheten som omfattes av varebegrepet. Men som påpekt i
forarbeidene til endringsloven av 1991, må med omsetningsaktiva normalt
likestilles "gjenstander som forbrukes i virksomheten
(forbruksaktiva)" (Ot. prp. nr. 53 (1990‑91), s. 23 sp. 1). Grensen
mellom anleggs‑ og forbruksaktiva må formodentlig trekkes ut fra om det
etter en bedriftsøkonomisk vurdering er riktig å aktivere gjenstanden og
avskrive den eller om den bør utgiftsføres.
Erstatningskrav for fysisk
skade på omsetnings‑ eller forbruksaktiva i virksomheten skal etter
forarbeidene falle utenfor vederlagsbegrepet. Men derimot er erstatningskrav
som følge av heving eller annen irregulær avvikling av kontrakter om varer
eller tjenester ‑ i alle fall i en viss utstrekning ‑ forutsatt
omfattet av factoringpant, jfr. Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 166‑167.
Det samme bør gjelde tilbakebetalingskrav som oppstår i slike tilfeller, jfr.
Andreassen, op. cit. s. 167.
Kandidatene bør i
fremstillingen ha noe med om forholdet til tidligere gjeldende rett og hvordan
overgangen mellom gammel og ny lov er løst.
Etter tidligere gjeldende
rett var det på det rene at krav på driftstilskudd fra det offentlige var
omfattet av factoringpant, jfr. Rt. 1987 s. 984 (krav på arealtilskudd og
lærlingetilskudd). Men om avtale om factoringpant omfattet alle enkle pengekrav
som pantsetteren var kreditor for i egenskap av vikrsomhetsinnehaver, eller om
det bare var krav som oppstod på grunnlag av den produksjon eller omsetning som
fant sted i virksomheten, eller som for øvrig kunne sies å springe direkte ut
av driften av denne, var omtvistet, jfr. på dene ene side Brækhus, op. cit. s.
144 og på den annen side Andreassen, Factoringpant s. 147 ff.
Noen særlig omfattende
fremstilling av tidligere gjeldende rett kan ikke kreves.
2.4.
Krav som faller utenfor avtale om factoringpant på grunnlag av særlige lovbestemmelser
Kandidatene bør få frem at
det er et generelt vilkår for at et krav skal være omfattet av avtale om
factoringpant, at kravet er omsettelig, jfr. pantelovens § 1‑3 annet
ledd.
I denne forbindelse er det
ikke bare lovbestemte omsetningsbegrensninger som er relevante, men også
avtalefestede.
Rundt om i lovgivningen
finnes det flere eksempler på lovbestemte omsetningsbegrensninger. Særlig
relevant i forhold til factoringpantbestemmelsen slik den tidligere lød, var
postgiroreglementets § 18, merverdiavgiftslovens §§ 24 og 59 og
skattebetalingslovens § 32 a. Etter at factoringpant nå er blitt begrenset til
krav på vederlag for varer eller tjenester, vil disse bestemmelsene ikke lenger
ha særlig relevans for avgrensning objektet for factoringpant.
2.5. I hvilken utstrekning
kan panthaveren etter avtale om factoringpant gjøre krav på surrogat som
oppstår ved oppgjør av pantsatte krav?
Om noen kandidater tar opp
spørsmålet om i hvilken utstrekning panthaveren etter en avtale om
factoringpant kan gjøre krav gjeldende i surrogat som oppstår ved oppgjør av
pantsatte krav, faller det i og for seg innenfor oppgaven slik den er
formulert. Men om dette spørsmålet ikke blir berørt, kan det ikke gis noe trekk
for det. Selv om spørsmålet er praktisk, er det likevel så pass spesielt at man
ikke kan kreve at dette blir behandlet.
Om dette spørsmålet viser
jeg fremstillingen i Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 172173.
2.6. Panteobjektet er
begrenset til krav som oppstår i pantsetterens næringsvirksomhet
Panteobjektet etter
pantelovens § 4‑10 er begrenset til å gjelde krav som oppstår i
pantsetterens næringsvirksomhet.
I tilfeller hvor
pantsetteren går konkurs, blir det spørsmål om hvilke krav som kan anses
oppstått i pantsetterens (konkursdebitors) virksomhet, og hvilke krav som må
anses oppstått i boets virksomhet, jfr. nærmere Andreassen, Factoringpant s.
176 ff.
Det kan ikke være noe
vilkår for at krav skal være omfattet av factoringpantavtale som konkursdebitor
måtte ha inngått, at kravet er oppstått ‑ kommet til rettslig eksistens ‑
før konkursåpningen. På den annen side er det klart nok at krav som oppstår på
grunnlag av produksjon eller omsetning fra boets side, faller utenfor. I en
mellomstilling kommer krav som knytter seg til kontrakter som var helt eller
delvis uoppfylt ved konkursåpningen. Den del av kravet som oppstår ved eller
blir opptjent gjennom disposisjoner som boet måtte foreta, vil i slike tilfelle
måtte falle utenfor factoringpantavtale som konkursdebitor måtte ha inngått,
jfr. Andreassen,
Factoringpant s. 182 ff.
I og med at dette er en
halvdagsoppgave kan det ikke forventes at kandidatene skal gå noe særlig inn i
denne problemstillingen. De gode kandidatene bør imidlertid etter min
oppfatning komme noe inn på denne avgrensningen.
2.7. Adgangen til
avdelingsvis oppdeling
Etter pantelovens § 4‑10
kan den utestående fordringsmasse i tilfeller hvor pantsetteren driver en
virksomhet som er delt opp i flere avdelinger, deles opp og pantsettes særskilt
for hver avdeling.
Bestemmelsen taler om fordringer
som pantsetteren får i en "særlig del" av virksomheten. Ut fra det
som er sagt i forarbeidene, er det nokså uklart hva som ligger i dette, jfr.
Rådsegn 8 fra Sivillovbokutvalet s. 108 sp. 2. Reelle hensyn taler imidlertid
for å tolke "særlig del" av virksomheten i § 4‑10 på samme måte
som i forhold til varelagerpantbestemmelsen i § 4‑10, jf. Andreassen,
Factoringpant s. 236 ff. I så fall må det kreves at avdelingene er driftsmessig
adskilt fra hverandre og danner selvstendige økonomiske enheter, sml. RG 1987
s. 140 Voldgift (Sjur Brækhus) om tilbehørspant.
Den adgang det er til å
foreta en avdelingsvis oppdeling bør kandidatene ha nevnt, og det bør kreves at
de har fått noe ut av hva som ligger i en "særlig del" av
virksomheten.
2.8. Er avgrensningen av
panteobjektet etter pantelovens § 4‑10 preseptorisk?
I Rt. 1989 s. 1209 (Karmøy
Montering) la førstvoterende i et obiter dictum til grunn at objektet for
factoringpant i en viss utstrekning kan innskrenkes ved avtale mellom panthaver
og pantsetter, så lenge begrensningene ikke er så vidtgående at de fratar
avtalen preg av å være en enbloc‑overdragelse av fordringsmassen. Dette
synspunktet er jeg uenig i, og etter min oppfatning kan det ‑ til tross
for uttalelsen i denne dommen ‑ ikke legges til grunn som gjeldende rett,
jfr. nærmere Andreassen, Factoringpant s. 240‑241.
Men uansett hva man måtte
mene om hvordan det forholdt seg med dette spørsmålet før lovendringen i 1991,
må det i alle fall etter lovendringen legges til grunn at § 4‑10 i så
henseende er preseptorisk, da dette bl.a. er blitt lagt til grunn av
departementet i det høringsnotat som ligger til grunn for proposisjonen om
lovendringen, jfr. nærmere Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 170‑172.
Etter min oppfatning bør
det kreves at kandidatene eksplisitt sier noe om hvorvidt § 4‑10 er
preseptorisk eller ikke.
B. OPPGAVENS DEL 2
ALTERNATIV A. ENGELSK KONTRAKTSRETT
"Om domstolenes
innfortolking av vilkår i kontrakter etter engelsk rett (implied
terms")."
There are only 3 pages on
this subject in the required literature for the syllabus, An Outline of the Law
of Contract, G.H Treitel. In addition the students were made aware of the
article by Thor Falkager: En Sammenligning Mellom Engelske og Norske Prinsipper
for Fortolkning av Kontrakter , which makes some incidental observations on
implied terms in English Contract law, this article was not however
"pensum", it was supplementary literature.
Here is a summary of some of
the things that can be pertinently said on the subject; slighdy greater detail
is provided than usual because it is not assumed that examiners are familiar
with the subject. A model answer with greater depth has also been prepared.
Candidates may, although not required to do so compare the situation in
Norwegian law.
1. Explain in relation to
terms in general what an implied term is (what is a term; contrast implied
terms with express terms).
Terms are the contents of
the contract, determining the rights and obligations of the contracting
parities to each other. They may be looked upon as the source of the parties
contractual rights and obligations. These are divided into express terms, what
the parties agree expressly, whether orally or in writing; and implied terms,
which are terms (rights and obligations) that are not found within the express
agreement of the parties but nevertheless form part of the contract, their
"source" being external to the contract.
Some points worth noting on
the courts attitude towards terms other than express terms (ie. implied terms).
1.1 The courts traditional
attitude as regards freedom of contract (laissez faire) (with respect to
express terms), helps clarify the fact that the courts imply terms in very
limited circumstances.
The common law rule (with
its roots in the doctrine of laissezfaire) is that the parties are free to
agree whatever they wish within the limits of the law.
It remains true today (as at
the height of laissez faire) that the courts are on the whole not interested in
the fairness of what is agreed, nor are they interested in how good (effective,
clear etc.) the contract entered between the parties is and in both cases the
courts will not intervene to alter, or add to the expressed words of the
contract. Terms are not implied by the courts (merely) because it is thought
that they would improve a contract.
It is also true that even if
a term would ordinarily be implied the parties are free by an express term to
exclude (prevent) its application, provided this is not prevented by law.
1.2 A few words may be said
on the requirement of certainty in the formation of contract, as regards its
express terms. In simple contract theory, an offer constitutes the terms of the
contract, and by definition must be sufficiency clear complete and final, so
that it is capable of forming a valid contract on its mere acceptance. The
general position is that if an offer fails in being any of these things it is
not an offer but an invitation to treat. If a contract is entered upon in which
there is doubt as to the meaning of a vital term, that contract will be
unenforceable. The courts will not attempt to interpret or add any reasonable
meaning to an unclear term.( Clifton v Palumbo (1944), owner prepared to
"offer" his estate for £600,000, not clear
enough held to amount to an
invitation to treat, no contract formed on its purported acceptance; Scammell
and Nephew v Ouston (1941) motor van ordered "on the understanding that
the balance of the purchase price can be had on hire purchase terms over a
period of two years." The order was held to be obscure &id incapable
of any precise meaning. There is no such thing as regular hire purchase terms.
Similarly
Luftus v Roberts (1902), a
term to pay an actress a "West‑end" salary"; Lee‑Parker
v Izett (1971), "subject to satisfactory mortgage", unenforceable; British
Electrical Industries v Patley (1953) "Subject to force majeure
conditions", unenforceable.)
1.3 Two points may be made
as regards the courts attitude to written contracts: (i) The words used are
presumed to have their ordinary uteral meaning, but legal terms, and other
specialist terms are presumed to have their technical meaning. (ii) In the
construction of the parties express terms the words used are what is relevant,
objective criteria are used and it is not proper to consider what the parties intended
or understood or statements made during negotiations, or subsequent actions
(unless evidencing a new agreement). This is sometimes treated as part of the
parol evidence rule but is of wider application, as this same principle applies
to the constuction of an oral agreement. The parol evidence rule (to which
there are numerous exceptions), being that once a contract is reduced to
writing, the courts will look only to that writing and will not look to any
extrinsic (external) evidence as to what the parties meant by what was written.
2 Discuss implied terms in
greater depth what are their sources and in what circumstances are they applied?
2.1 Terms implied in fact
Here the courts claim to be
giving effect to the presumed intention of the parties; ie. implying terms which the courts
regard the parties as having agreed upon but failed to express.
2.1.1 Where the term it is necessary to give
"business efficacy to the contract. The leading case on the subject is The
Moorcock 1898 the facts of which serve
to illustrate:
The case involved an
agreement to unload a boat alongside a jetty. When the tide went out the boat
was grounded and badly damaged by the uneven ground. The contract said nothing
about the boat's safety; requisite depths of water; or the conditions of the
water bed. The court however found the jetty owners liable for breach of an
implied term that the boat could be left there in safety. Such a term being
necessary to give the contract "business efficacy"; such a term was
an underlying assumption of the contract, without which the whole point and
purpose of the contract would be defeated, it would be meaningless.
2.1.2 Presumed intention, an
"obvious omission" because it "went without saying",
"the officious bystander test". Where the courts regard the term as
being "one so obvious that it goes without saying" and being so
menial the parties did not bother to express the term. Application of what has
come to be know as "the officious bystander test"
"prima facie that which
in any contract is left to be implied and need not be expressed is something so
obvious that it goes without saying; so that, if while the parties were making
their bargain an officious bystander were to suggest some express provision for
it in their agreement, they would testily suppress him with a common, 'Oh of
course."'4 The test however has an obvious weakness; and that is that
since the parties are now in disagreement over the proposed term and prepared
to litigate on it (go to court), they would evidently not have agreed to it on
a common "Oh of course" basis.
As Treitel points out the
term has to be obvious to both parties; and it must be possible to say not
only, that both parties (had the question arisen) would have agreed not to some
term to cover the circumstance, but that they would have agreed upon same one.
The "officious
bystander" test would almost certainly have been satisfied in the Moorcock
and it was originally developed to elucidate (clarify) the kind of term which
gave "business efficacy" to the contract that the courts would be
prepared to imply.s However it is not clear today whether the tests (i) can be
used independendy of each other;6 or (ii) whether both tests must be satisfied
for the courts to imply a term.' The latter is the preferred view, ie. that the
"officious bystander" test is subordinate to the requirement of
"business efficacy", and both tests must be satisfied.
2.2 Terms implied by conduct
of the parties.
This is another group of
cases which may be discussed here (lectured on) although not discussed in the
"pensum" book , as this also gives effect to the presumed intention
of the parties. The cases are important in discussing formation of contract,
where the agreement is regarded as being vague, and the previous conduct of the
parties may occasionally be looked at to supply the missing terms.
Where the parties have
conducted similar previous transactions sufficient to establish a course of
dealing between them, in such a manner as to make clear their intention as
regards the missing term the courts may infer that the parties intended the
present contract to be on similar terms. Hillas & Co. v. Arcos (1939).
2.3 Under
TreiteI's classification we look next at terms implied by law. These are terms that the law implies
automatically to certain types of contract, whether,
by virtue of the fact that there is precedent (binding court decision) to that effect (an earlier case which
states that a particular term should be implied to such contracts) or whether
as is probably more commonly the case today they are implied due to legislation regarding the
type of contract concerned, and a particular term should be implied into such a contract.
2.3.1 The distinction between these terms implied
by the courts and those discussed under 3.1 is that here the courts are not
seeking to give effect to any presumed intention of the parties, these terms
are implied by virtue of the fact that the contract is of a particular type and
there being law with regard to such contracts (ie. there being precedent to
that effect), stating that such a term is to be implied in a contract of this
type. The courts here, make no attempt to ascertain what the parties may have
presumably intended in the circumstances, they apply the law. A characteristic
difference in this type of implied term is that it may be considerably more
complex than one implied under the previous section. Most such terms are
governed by earlier precedent (court decisions).
A couple of examples of
terms implied in fact by the courts would include: the common law requirement
of "seaworthiness" in a contract of marine insurance"; or in a
contract of employment: that the employee is reasonably skilled will indemnify
the employer for loss caused by any wrongful act; will faithfully serve the
employer; will not act against his interests and that the employer. will not
require the employee to do any unlawful act; and will provide safe premises.
2.3.2 As regards legislation there is an ever
growing amount of legislation that implies terms into specific types of
contract. These include The Sale of Goods Act 1979, which implies terms as to
the seller's title to the goods sold s.12; their correspondence with
description, s 13; merchantable quality, s 14; fitness for purpose, s14; and as
regards their matching the sample given in a sale by sample, s15. Others
include the Hire Purchase Act 1965," and the Supply of Goods and Services
Act 1982, both of which imply terms equivalent to those in the Sale of Goods
Act to their respective types of contract. Employment contracts are governed
largely by statute. Yet others include the Marine Insurance Act 1906 (s33 to
40) and the Carriage of Goods by Sea Act (which applies the Hague Visby Rules
automatically to certain bills of lading)
It is possible at common law
to exclude such an implied term by an express term to the contrary, but the
common law position is now severely limited by statute. Of particular
importance in this respect is the Unfair Contract Terms Act 1977, which
restricts contracting parties ability to exclude certain types of liability and
for example, makes it impossible in a consumer sale to exclude liability for
terms implied by the Sale of Goods Act 1979: as regards quality:
merchantability, fitness of purpose, matching any sample, matching any description
given etc. To take another example where the Carriage of Goods by Sea Act
applies, (then by virtue of that act) it is not possible for the carrier to
reduce his obligations and liability (implied) under the act, though it is
possible for him to increase them.
2.4 Terms implied by custom
and usage
Where the contract is silent
as to a particular right or obligation the court will give regard to any known
custom of the particular trade or market and evidence of the custom is
admissible to supply the missing term on the grounds that it was made subject
to that custom. Hutton v Warren (1836). Where the customs are reasonable they
are binding on the parties whether known to them or not.
eg. evidence of custom was
permitted to determine the rights and obligations implied by term cif in Biddel
Bros. v E. Clemens Horst (1912) and Comptoir d'Achat v Luis de Ridder (1949).
Reference may also be made
to custom and usage to interpret what is meant by a particular express term
within the contract where it is clarified by it.
This is an exception to the
parol evidence tale.
Again if there is an express
term to the contrary no custom or usage will be looked to.
C. OPPGAVENS DEL 2
ALTERNATIV B. SAMISKE REINDRIFTSINTERESSER
Sensorveiledning til
teoretisk oppgave nr.3, del 2 b (alternativ oppgave), mandag 11. mai.
"I hvilken grad har
samiske reindriftsinteresser ekspropriasjonsrettslig vern".
I Aktuell pensumlitteratur
om emnet.
Oppgaven er i faget
ressursforvaltningsrett, 3. avd, någjeldende "Tromsømodell". I pensumlitteraturen
er emnet behandlet i NOU 1984:18: Om samenes rettsstilling, kap. 5.15.8. Av
særlig interesse her er kap. 5.6, "Rettighetenes vern, s. 137‑142.
Sverre Tønnesen berører såvidt emnet i sin artikkel "Om retten til jorden
i Finnmark", i Bergsland (red.), Samenes og sameområdenes rettslige
stilling historisk belyst, Universitetsforlaget 1977, på s. 140. Av generell
interesse i pensum er Thor Falkanger: Eierrådighet og samfunnskontoll 3. utg.
1986‑2.opplag 1987, del B, kapittel 3: Ekspropriasjon, s. 39 ff. Av litt
mer spesiell interesse er kapittel 8.9, "Vassdragsreguleringer", som
bl.a nevner Rt. 1968 s. 429 "Altevann II‑dommen".
I tilleggslitteraturen
skrives det en del om ekspropriasjon og problemene om rådighetsinnskrenkninger
og grl. § 105 i Carl August Fleischer: Miljø og ressursforvaltning (1991), og
Inge Lorange Backer: Innføring i naturressurs og miljørett (1990).
Av litteratur som ikke er
pensum, og som det ikke kan forlanges kunnskaper fra, men som er relevant ved
behandlingen av emnet, kan nevnes Sverre Tønnesen: Om retten til jorden i
Finnmark (doktoravhandlingen) 2. utgave 1979, særlig kapittel II,
"tinglige rettigheter over Finnmarksalmenningen, s. 158‑192, Carl
August Fleischer: Norsk ekspropriasjonsrett 1. utg. 1978, s. 420, og Peter
Øebech: Om allemannsrettigheter, kap. 5, "Rettsvernet mot inngrep i
allemannsrettighet. Ekspropriasjonsvern". Jens Edvin Andreassen:
"Menneskerettigheter og urbefolkning", i LoR 1992 s. 67‑94.
Falkanger/Haagensen (red): Norsk vassdragsrett, s. 51516.
II
Innledning/avgrensning
Det kan være naturlig å
starte med å si litt generelt om hva ekspropriasjonsrettslig vern er, ved å
knytte det direkte til grl. § 105. Budskapet her er at enhver som må avstå
(afgive) noe han eier til en annen, skal ha erstatning for dette. Viktig å få
frem er at § 105 knytter seg både til eiendoms‑ og bruksrett (spes.
servitutter, jfr. oreignl. § 1) og til hel (avståelse av eiendomsrett) eller
delvis avståelse (rådighetsbegrensning).
Noen får også frem at når
det ikke dreier seg om eiendomsrett, men bruksrett er tilknytningen til den
faste eiendom utgangspunkt for om retten har erstatningsrettslig vern. Mange
ser også av dette den grunnleggende sondring mellom særretter og rene
allemannsretter. Av den litt mer velorienterte nevnes det også at § 105 ikke
danner noen selvstendig hjemmel, men bare en forutsetning/skranke. Noen følger
også opp med å vise til leg. prins. og at man krever hjemmel i formell lov, og
at formålet må spesifiseres/følges opp av forvaltningsvedtak, og at interessen
av å gjennomføre tiltaket for eksproprianten må være "tvillaust meir til
gagn enn skade", oreignl. § 2.
Rettspraksis generelt rundt
§ 105 kan behandles, men det kan fort bli for meget av det gode slik at
besvarelsen får slagside. Greit at man fokuserer på praksis rundt
rådighetsbegrensnininger. Utmålingsspørsmål, hva som må regnes som "fold
erstatning", må regnes å være på siden av oppgaven.
Mange ser også at dette kan
dreie seg om "vern" i sin ytterste konsekvens, dvs. vern mot at
inngrep i det hele tatt skjer. Bør ikke trekkes for, men etter min mening kan
dette være et litt for vidt perspektiv. Hoveddelen vil være det
erstatningsrettslige vern som følger av utgangspunktet i grl. § 105. De som
drøfter det videre vern, gjør det variabelt. Blir lett mye synsing ut av det.
I det videre bør det gripes
fatt i og utredes hva "samiske reindriftsinteresser" er. Mange vil
vel støtte seg til reindrl. av 9. juni 1978 nr. 49 her. Noen vil gripe fatt i
formålsparagrafen (§ 1), og det kan forsåvidt være greit. Kan videre være greit
å få frem at man (rettssubjektene) må være av samisk ætt for å drive reindrift,
reindrl. § 3, og at man måtte ha reindrift som hovednæring ved lovens
ikrafttredelse, hvis ikke noen av de alternative vilkår, (om
slektskapstilknytning, ekteskap, eller tillatelse) er oppfylt. Viser her også
til mindretallsuttalelsen i Rt. 1975 s. 1029 (Kappfjelldommen), om at det er
"tilhørigheten til denne gruppe og til dens typiske levesett som gir den
enkelte adgang til å drive reindrift i tradisjonell forstand". Noen vil
også nevne §§ 2 og 4 ff. også, om den geografiske inndeling i
reinbeiteområder/distrikter og de nærmere vilkår for etablering utøvelse av
reindrift. For mye tid bør dog ikke brukes på dette.
De fleste bør dog få frem
at reindriftsretten har karakter av å være en bruksrett, reindrl. § 9. De mer
velorienterte får også frem at det er en rett som gjelder uten hensyn til hvem
som eier grunnen og at det i reindriftsretten ligger et kompleks av
rettigheter, ikke bare rett til beite/flytting med rein, jfr. oppregningen i §
9, med nærmere henvisning til de følgende paragrafer.
Noen graver også frem
alskens bestemmelser om ekspropriasjon og reindrift. Ikke alltid like relevante
bestemmelser. Det mest vellykkede eksemplet jeg har sett er salgsforbudet for
umatrikulert grunn i Finnmark som brukes til reindrift, jfr. lov om statens
umatrikulerte grunn i Finnmark fylke, § 2.
II Historikk,
rettspolitiske hensyn etc.
Mange vil også si noe om
samenes stilling historisk og rettighetsmessig før og nå. Om det gjøres i eget
punkt er greit, om det flettes inn i fremstillingen for øvrig har ungen
betydning, så lenge det ikke går ut over oppgavens struktur mhb. ryddighet,
klarhet, oversikt m.v.
Historisk sett vil vel
mange trekke frem kronargumentet om at samene var de opprinnelige urinnvånere i
det nåværende nord‑skandinavia og Russland. Kan poengteres at
samekulturen opprinnelig var en veidekultur, som først senere ble nomadiserende
ved opptakelsen av tamreindrift. I dag er det dog bare ca. 1/10 av alle samer
som driver med reindrift, og antallet må for fremtiden reduseres drastisk p.g.a
overbeite, jfr. St. meld. nr. 28 (1991‑92).
Mange får også et og annet
med om lappekodicilen av 1751, som sikret samenes flytte‑ og beiterett
mellom Norge og Sverige. Kodicilen er formelt ikke opphevet, men er og har vært
suspendert og dens innhold er i det vesentlige varetatt av senere
reinbeitekonvensjoner mellom Norge og Sverige, senest i lov av av 9. juni 1972
nr. 31. Kan også nevne at kodicilen har vært oppe i to gamle HR‑dommer
fra 1862 og 1892. Det er dog tvilsomt hva man kan utlede av disse, slik at de
således neppe har noen særlig vekt i dag.
Hva selve reindriftsretten
angår, har den i sin karakter gjennom tidligere reindriftslovgivning vært
ansett som en "uskyldig nyttesrett", på linje med
allemannsrettighetene, som ikke har nytt ekspropriasjonsrettlig vern. Dette har
naturlig nok vært oppfattet som urimelig av samene, som i etterkrigstiden har
lagt ned et betydelig organisasjonsarbeid for å få bedret sin rettsstilling.
NOU 1984:18 har en ganske utførlig fremstilling av dette arbeide. Et
utgangspunkt er her at samene på lik linje med alle andre norske borgere har
krav på å få beskyttet sine hevdvunne rettigheter. Gjennombruddet kom ved
Altevannsdommen, hvoretter man anså reindriftsretten å være en beskyttet
særrett. For øvrig er det fokusert på reindriftens rolle som samisk
kulturbærer, jfr. reindrL § 1, som nå også er beskyttet gjennom grl. § 110a.
Dette kan også suppleres med uttalelser fra rettspraksis, særlig Kappfjelldommen
(Rt. 1975 s. 1029).
Et annet poeng som kan tas
med er om man kan operere med vanlige norske rettsforestillinger på et folk med
såvidt forskjellig kultur og i utgangspunktet forskjellige rettsoppfatninger
enn de norske, at det av den grunn kan være betenkelig å anvende norske
rettsprinsipper fullt ut. Mange trekker også frem Finnmarksalmenningens
spesielle stilling og statens noe diskutable (over)eiendomsrett.
For øvrig nevner noen at
oppgaven avgrenser seg til reindriftens interesser, mens noen kandidater ser at
rettigheter for samene som folk, ‑næringsuavhengige rettigheter til land
og vann, også er et rettspolitisk intressant spørsmål. I den forbindelse kan
samerettsutvalgets ventede innstilling om samiske rettigheter til land og vann
nevnes.
Noen tar også opp den
prinsipielle diskusjon om man bør operere med positiv diskriminering av samene,
herunder reindriftssamene, som gruppe. Argumenter her kan være likhetshensyn,
hensynet til rettsenhet.
III Det
ekspropriasjonsrettslige vern
Oppgavens hoveddel vil i
det vesentlige gå ut på å gjennom rettspraksis påvise utviklingen som førte
frem til at vi i dag har fullt ekspropriasjonrettslig vern for samiske
reindriftsinteresser. Argumentasjonen vil i det vesentlige gå ut på at bruk i
tid, mange nevner også opprinnelig okkupasjon/ alders tids bruk/hevd, har skapt
rettsbeskyttede eller velervervede rettigheter for samene som nyter dette vern.
l alle tilfelle er brukens alder, fasthet og karakter relevante momenter. I
rettspraksis finnes en rekke dommer som går på reindriftsrettighetenes grunnlag
og innhold, særlig m.h.b. tolkning av reindriftslovgivningen kontra den
konkrete vurdering av samenes stilling/bruksutøvelse i den enkelte sak. Av
dommer som eksplisitt behandles i pensum, er Rt. 1955 s. 361, "Marsfjelldommen",
Rt. 1968 s. 394, `Brekkendommen", og Rt. 19‑19 s. 1283
''Kåforddommen", gode eksempler. Av mindre kjent praksis for studentene
kan revnes Rt. 1981 s. 1215, "Tamrein i Trollheimen" og Rt. 1988 s.
1217, "Korssjøfjellsaken'. Selve hoveddrøftelsen går imidlertid på det
ekspropriasjonsrettslige vern. Nøkkelen til forståelse ligger her i
rettspraksis. I progressiv rekkefølge har vi følgende dommer som er behandlet i
pensumlitteraturen:
Rt. 1968 s. 429 (Altevann
II‑dommen)
Rt. 1975 s. 1029 (Kappfjelldommen)
Rt. 1979 s. 492
(Varfjell/Stifjell‑dommen)
Hvor mange av dommene som
behandles, vil selvsagt variere. Helst alle bør behandles i en laudabel
oppgave. Det er variabelt hva kandidatene greier å utlede av dommene. Et
minstekrav må likevel være at man er klar over at Rt. 1968 s. 429 er prejudikat
for reindriftsinteressenes ekspropriasjonsrettslige vern. Det var her tale om
neddemmming av et område brukt av svenske samer. HR sa her bla. at samene fra
historisk tid hadde etablert og festnet en nødvendig bruk i næring (jf. også
lignende uttalelser Kappfjell og Altadommene), som etter alminnelige
rettsgrunnsetninger måtte være ekspropriasjonsrettslig beskyttet. Resultatet i
denne sak har vært retningsgivende for senere rettspraksis og har ført til at
reindriftssamene ved ekspropriasjonsinngrep er blitt tilkjent erstatning i den
grad tap kan påvises. De som er orientert utenfor pensum trekker vel inn at man
i den første Altevannsak Rt. 1962 s. 163 ikke ga norske gårdbrukere erstatning
for tapte fiskerettigheter, da "gårdsdriften verken er basert på fisket i
Altevann eller at dette er av noen avgjørende eller vesentlig betydning i
gårdens næringsgrunnlag".
Vernets nærmere omfang ble
presisert i Rt. 1975 s. 1029 "Kappfjelldommen". Verdt å merke seg her
var at det i dette tilfelle dreide seg om ulemper ved bygging av kraftledning,
slik at inngrepet var mindre vesentlig enn i Altevannsdommen, her mer en
rådighetsbegrensning, ("inngrep i en særskilt rett som delvis har måttet
avstås", dommens s. 1032). HR var enige at "samenes reindrift som
næring" var beskyttet, men det var dissens (3‑2) om hva som lå i
dette begrepet. Flertallet fant at byggingen av kraftledningen ikke rokket ved
selve næringsgrunnlaget for reindriften, men at det var foretatt et inngrep i
reindriftsretten. Videre og at samene som alle andre måtte finne seg i at
allmennyttige formål gjorde at de måtte forta en viss omlegging av sin drift,
all den tid det her dreide seg om et begrenset område. Som alle andre
næringsdrivende måtte samene tåle at den samfunnsmessige og tekniske utvikling
kunne nødvendiggjøre en omlegging av driften. Det særskilte vern en skyldte den
samiske folkegruppe ville ikke svekkes ved slike inngrep, næringsgrunnlaget
ville fortsatt bestå , all den tid dyrene hadde rikelige arealer å beite på.
Det ble heller ikke funnet at erstatning ikke kunne gis fordi inngrepet ikke
var vesentlig nok, eller ikke oversteg noen generell tålegrense. Mindretallet
pekte på det etniske aspekt, at reindrift var samenes typiske levesett, og at
dette levesetts grunnlag, den faktiske adgang til å disponere de arealer
reindriften krever, var rettslig beskyttet. En la ikke så mye vekt på den
enkeltes faktiske rettighetsutøvelse, og fant det ikke naturlig å karakterisere
reindriftsretten som noen servitutt eller bruksrett. Det spesielle rettsvern
som reindriftsnæringen etter dette hadde var etter mindretallets syn begrenset
til inngrep som "direkte innsnevret næringsgrunnlaget". Erstatning
ble gitt for en rekke tapsposter for midlertidige ulemper og forstyrrelse av
trekkveier for reinen, utenom varig tap av beiteland.
I tråd med Kappfjelldommen,
ble bygging av et telekommunikasjonsanlegg i Rt. 1979 s. 492 (Varfjell/Stifjell‑dommen),
ansett for å være et erstatningsbetingende inngrep i samenes rett til reindrift
som næring og næringsgrunnlag. Som i Kappfjelldommmen ble det gitt erstatning
for en rekke midlertidige ulemper, men ikke for varig tap av beiteland, som var
noe man som utgangspunkt måtte finne seg i medfør av samfunnsutviklingen. Et
interessant moment i denne dom var at kravet egentlig var foreldet, men samene
ble på grunn av sin spesielle stilling ansett å ha vært i "godtagbar
rettsuvitenhet", slik at foreldelse likevel ikke var inntrådt.
Mange trekker inn Rt. 1982
s. 241, "Altadommen". Grunnlaget for rettighetene rekkevidden for
rettsvernet av samenes rettigheter var imidlertid i denne dom klart, erstatning
ville bli betalt. Denne dom gjaldt først og fremst det forvaltningsrettslige
spørsmål om gyldigheten av ekspropriasjonsvedtaket.
Av annen praksis som ikke
behandles i pensum, kan Rt. 1975 s. 428, regulering av Bjerka/Plura, nevnes.
Denne knytter seg særlig til "Altevann II dommen". Av nyere praksis
har vi Rt. 1988 s. 1217, "Porsangmo‑dommen", som særlig
refererer seg til "Kappfjelldommen".
De fleste behandler ILO
konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater,
ratifisert av Norge. Denne konv. går først og fremst på menneskerettighetsvern.
Det er i relasjon til oppgaven likevel ikke til å unngå at det er en kobling
mellom reindriften som kulturbærer og de tinglige rettigheter dens utøvelse
avhenger av, jfr. bl.a grl. § 110a.
Konvensjonens regler (del
II omhandler landrettigheter) kan således bidra til å nyansere det
internrettslige bilde av rettighetenes vern. En viss rolle spiller det at norsk
rett presumeres å være i samsvar med folkeretten, og at konvensjonens regler
etter art. 12 kan håndheves ved søksmål for de nasjonale domstoler. Det er
undervist over konvensjonens regler, selv om Andreassens artikkel i LoR ikke er
pensum. Drøftelsen av konvensjonen bør dog ikke bli for vidløftig, men relatere
seg til oppgaven i rimelig grad. Det er dog mitt inntrykk at mange bruker
konvensjonen mer enn tilrådelig er.
IV
Sluttbemerkninger/karaktervurdering
For den jevne kandidat skal
få bestått må man kreve at denne greier å presentere problemstillingen på en
noenlunde fornuftig måte. Helst også at kand. kjenner til prinsippene i grl. §
105 og vet hva disse går ut på i relasjon til oppgaven. Kand. bør også si litt
om hva som karakteriserer samiske reindriftsinteresser. Et minstekrav for å
bestå bør være at man kjenner til Altevanndommen (Rt. 1968 s. 429), og hvilken
betydning den har for rettighetenes vern. Den laudable kandidat bør kjenne til
mer av den relevante rettspraksis og hva den går ut på, særlig Kappfjelldommen.
For øvrig bør man kreve at den laudable kandidat har brukbar oversikt over
problemstillingen og viser en innsikt ut over den rene reproduksjon av pensum.
Av feil/mangler ved
besvarelsene, er det forbausende mange som behandler eksprl. § 30 jfr. reindrl.
§ 31. Dette omhandler ekspropriasjon til fordel for reindriftsinteresser, og er
således utenfor oppgaven. Dette må trekkes for, fordi man ikke ser forskjellen,
og fordi at man prøver å finne en lovfestet "redningsplanke", når
svarene så åpenbart er å finne i rettspraksis, som også er poengtert i
undervisningen.
3. AVSLUTNING
Som ellers ved bedømmelse
av eksamensbesvarelser, kan bedømmelsen ikke bare skje ut fra en opptelling av
hvilke momenter kandidatene har fått med, men også ut fra en bredere vurdering
av den forståelse kandidatene legger for dagen.
Alle deloppgavene dreier
seg om forholdsvis avgrensede temaer, og det kan ikke kreves at kandidatene
skal foreta noen rettspolitisk drøftelse av temaene.
Etter eksamensreglementets
pkt 22 har en kandidat ikke stått til eksamen dersom han har fått stryk på en
teorioppgave, og gjennomsnittet for alle besvarelsene er dårligere enn 3,00. Om
en kandidat får ikke bestått på en deloppgave, bør karakteren på besvarelsen
som helhet settes noe dårligere enn det matematiske gjennomsnitt tilsier. Men
om en kandidat stryker på en deloppgave, kan det ikke kreves at gjennomsnittet
for delbesvarelsene skal være 3,00 eller bedre for at besvarelsen som helhet
skal settes til bestått.