Tromsø, 22. mai 1992

 

Til sensorene på 3. avd. "Tromsømodellen"

 

SENSORVEGLEDNING FOR TEORIOPPGAVE NR. 3 TIL EKSAMEN PÅ 3. AVD. VÅREN 1992 PÅ "TROMSØMODELLEN"

 

1 INNLEDNING

 

Til eksamen på 3. avd. etter "Tromsømodellen" våren 1992 er det som teorioppgave nr. 3 gitt en annen oppgave enn etter "Bergensmodellen". Bakgrunnen for dette er at enkelte av de studenter som er oppe til eksamen på 3. avd. etter "Tromsømodellen", ikke har statisk tingsrett i fagkretsen, men i stedet har engelsk kontraktsrett.

 

Etter den opprinnelige "Tromsømodellen" var engelsk kontraktsrett en del av det obligatoriske pensum til 3. avd. Senere er engelsk kontraktsrett omgjort til spesialfag og lagt til 4. avd. I stedet for engelsk kontraktsrett har man på 3. avd. fått inn faget ressursforvaltningsrett, som i hovedsak omfatter det man tradisjonelt kaller statisk tingsrett. Etter den opprinnelige 'Tromsømodellen" lå dette faget på 4. avd.

 

Som følge av den endring som er blitt foretatt på "Tromsømodellen", har noen av de studenter som nå er oppe til eksamen på 3. avd., lest engelsk kontraktsrett, mens andre har lest ressursforvaltningsrett. Dette er bakgrunnen for at del 2 av teorioppgave nr. 3 er gjort valgfri.

 

Teorioppgave nr. 3 på "Tromsømodellen" lyder slik:

 

1. Objektet for factoringpant etter pantelovens § 4‑10.

 

 Enten

 

2 a) Om domstolenes innfortolkning av vilkår i kontrakter etter engelsk rett ("implied terms ").

 

eller

 

2 b) I hvilken utstrekning har samiske reindriftsinteresser ekspropriasjonsrettslig vern?

 

Både oppgave nr. 1 og oppgave nr. 2 skal besvares. Ved sensuren teller oppgave nr. 1 og oppgave nr. 2 likt.

 

For oppgave nr. 2 skal kandidatene velge mellom oppgave a) og oppgave b).

 

 

2. OPPGAVENS DEL 1. OBJEKTET FOR FACTORINGPANT

 

2.1. Pensumdekning m.v.

 

Pensummessig er oppgavens del 1 dekket av Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt 2. Pant og annen realsikkerhet (1988), s. 130‑145.

 

Brækhus' fremstilling skjemmes av at den er lagt opp som kritikk av Høyesteretts dommer i Rt. 1987 s. 35 (Eltema) og Rt. 1987 s. 984 (Enok Hus), og som følge av dette blir omfanget av avtaler om factoringpant fremstilt nokså indirekte. Brækhus' fremstilling er også delvis foreldet, idet objektet for factoringpant ble endret og snevret inn ved lov nr. 68 av 20. juli 1991.

 

En ajourført fremstilling av objektet for factoringpant etter lovendringen i 1991 er gitt av Jens Edvin Andreassen: Aktuelle spørsmål vedrørende factoringpantordningen, Lov og Rett 1992 s. 160 ff. Denne artikkelen er ikke pensum, men svært mange har nok lest den.

 

En mer omfattende fremstilling av objektet for factoringpant før lovendringen i 1991 finnes i lens Edvin Andreassen: Factoringpant (1990), s. 112‑250.

 

Omfanget av factoringpant både før og etter lovendringen i 1991 har vært gjennomgått på forelesninger i dette vårsemesteret av Andreassen, og det har også vært gjennomgått forholdsvis grundig på seminarer som har vært avholdt.

 

2.2. Noen ord om avgrensning av oppgaven

 

Pantelovens § 4‑10 gir næringsdrivende adgang til å foreta samlet pantsettelse av sine utestående enkle pengekrav.

 

I denne oppgaven er kandidatene ikke bedt om å gi en generell fremstilling av factoringpantordningen, men bare å gjøre rede for hva som omfattes av (objektet for) avtale om factoringpant.

 

Innledningsvis kan det etter min mening være naturlig å påpeke at den adgang til samlet pantsettelse som pantelovens § 4‑10 gir, er forbeholdt næringsdrivende, og hvilke foretak som er å anse som næringsdrivende, er definert i § 3‑5. Men noen nærmere utvikling av begrepet "næringsdrivende" faller klart utenfor oppgaven.

 

Likeledes faller det utenfor oppgaven å gå inn på rettsvernspørsmål.

 

Heller ikke skal forholdet til debitor cessus behandles.

 

Oppgaven skal besvares på grunnlag av gjeldende rett på eksamenstidspunktet.

 

Lovendringen i 1991 trådte i kraft 1. januar 1992. Men etter overgangsbestemmelsen i endringsloven av 1991 skal for factoringpantavtaler som er inngått før 1. januar 1992 de tidligere gjeldende regler være avgjørende for om krav som er oppstått før 1. juli 1992, er omfattet av factoringpantavtalen eller ikke. Bl.a av denne grunn er det naturlig å si noen ord om rettstilstanden før lovendringen i 1991. Særlig omfattende bør det imidlertid ikke gjøres.

 

I og med at kandidatene ikke er bedt om å gi en generell fremstilling av factoringpantordningen, er det etter min oppfatning ikke naturlig å gå noe nærmere inn på den historiske utvikling. Siden dette bare er en halvdagsoppgave, bør kandidatene heller prioritere å fremstille det oppgaven spør etter. Men om noen kandidater har tid til å gå inn på historikk uten at det går ut over det som bør stå sentralt i oppgaven, er det selvsagt ikke noe minus om de også har fått med noe om den historiske bakgrunn for factoringpantbestemmelsen.

 

2.3. Hvilken type krav omfattes av factoringpant?

 

Sentralt i besvarelsen må stå hvilke typer krav som omfattes av § 4‑10.

 

Kandidatene bør her for det første få frem at det bare er enkle pengekrav som omfattes. Hva som er enkle pengekrav, bestemmes av definisjonen i § 4‑4 annet ledd. Etter lovendringen i 1991 inneholder § 4‑10 tredje ledd en bestemmelse om at bl.a. § 4‑4 annet ledd skal gjelde tilsvarende. Tidligere var det i § 4‑10 ikke er henvist til § 4‑4 annet ledd, men det var likevel i rettspraksis lagt til grunn at uttrykket "enkle pengekrav" i § 4‑10 måtte tolkes i samsvar med definisjonen i § 4‑4 annet ledd, jfr. Rt. 1987 s. 984 (Snok Hus).

 

Deretter må kandidatene får frem at det etter lovendringen i 1991 bare er krav på vederlag for varer eller tjenester som omfattes ‑ såkalte fakturafordringer.

 

Tjenestebegrepet skulle ikke volde særlige vanskeligheter. I forhold til varebegrepet får man derimot en avgrensning mot anleggsaktiva i virksomheten. Det er først og fremst omsetningsaktiva i virksomheten som omfattes av varebegrepet. Men som påpekt i forarbeidene til endringsloven av 1991, må med omsetningsaktiva normalt likestilles "gjenstander som forbrukes i virksomheten (forbruksaktiva)" (Ot. prp. nr. 53 (1990‑91), s. 23 sp. 1). Grensen mellom anleggs‑ og forbruksaktiva må formodentlig trekkes ut fra om det etter en bedriftsøkonomisk vurdering er riktig å aktivere gjenstanden og avskrive den eller om den bør utgiftsføres.

 

Erstatningskrav for fysisk skade på omsetnings‑ eller forbruksaktiva i virksomheten skal etter forarbeidene falle utenfor vederlagsbegrepet. Men derimot er erstatningskrav som følge av heving eller annen irregulær avvikling av kontrakter om varer eller tjenester ‑ i alle fall i en viss utstrekning ‑ forutsatt omfattet av factoringpant, jfr. Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 166‑167. Det samme bør gjelde tilbakebetalingskrav som oppstår i slike tilfeller, jfr. Andreassen, op. cit. s. 167.

 

Kandidatene bør i fremstillingen ha noe med om forholdet til tidligere gjeldende rett og hvordan overgangen mellom gammel og ny lov er løst.

 

Etter tidligere gjeldende rett var det på det rene at krav på driftstilskudd fra det offentlige var omfattet av factoringpant, jfr. Rt. 1987 s. 984 (krav på arealtilskudd og lærlingetilskudd). Men om avtale om factoringpant omfattet alle enkle pengekrav som pantsetteren var kreditor for i egenskap av vikrsomhetsinnehaver, eller om det bare var krav som oppstod på grunnlag av den produksjon eller omsetning som fant sted i virksomheten, eller som for øvrig kunne sies å springe direkte ut av driften av denne, var omtvistet, jfr. på dene ene side Brækhus, op. cit. s. 144 og på den annen side Andreassen, Factoringpant s. 147 ff.

 

Noen særlig omfattende fremstilling av tidligere gjeldende rett kan ikke kreves.

 

 

2.4. Krav som faller utenfor avtale om factoringpant på grunnlag av særlige lovbestemmelser

 

Kandidatene bør få frem at det er et generelt vilkår for at et krav skal være omfattet av avtale om factoringpant, at kravet er omsettelig, jfr. pantelovens § 1‑3 annet ledd.

 

I denne forbindelse er det ikke bare lovbestemte omsetningsbegrensninger som er relevante, men også avtalefestede.

 

Rundt om i lovgivningen finnes det flere eksempler på lovbestemte omsetningsbegrensninger. Særlig relevant i forhold til factoringpantbestemmelsen slik den tidligere lød, var postgiroreglementets § 18, merverdiavgiftslovens §§ 24 og 59 og skattebetalingslovens § 32 a. Etter at factoringpant nå er blitt begrenset til krav på vederlag for varer eller tjenester, vil disse bestemmelsene ikke lenger ha særlig relevans for avgrensning objektet for factoringpant.

 

2.5. I hvilken utstrekning kan panthaveren etter avtale om factoringpant gjøre krav på surrogat som oppstår ved oppgjør av pantsatte krav?

 

Om noen kandidater tar opp spørsmålet om i hvilken utstrekning panthaveren etter en avtale om factoringpant kan gjøre krav gjeldende i surrogat som oppstår ved oppgjør av pantsatte krav, faller det i og for seg innenfor oppgaven slik den er formulert. Men om dette spørsmålet ikke blir berørt, kan det ikke gis noe trekk for det. Selv om spørsmålet er praktisk, er det likevel så pass spesielt at man ikke kan kreve at dette blir behandlet.

 

Om dette spørsmålet viser jeg fremstillingen i Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 172173.

 

2.6. Panteobjektet er begrenset til krav som oppstår i pantsetterens næringsvirksomhet

 

Panteobjektet etter pantelovens § 4‑10 er begrenset til å gjelde krav som oppstår i pantsetterens næringsvirksomhet.

 

I tilfeller hvor pantsetteren går konkurs, blir det spørsmål om hvilke krav som kan anses oppstått i pantsetterens (konkursdebitors) virksomhet, og hvilke krav som må anses oppstått i boets virksomhet, jfr. nærmere Andreassen, Factoringpant s. 176 ff.

 

Det kan ikke være noe vilkår for at krav skal være omfattet av factoringpantavtale som konkursdebitor måtte ha inngått, at kravet er oppstått ‑ kommet til rettslig eksistens ‑ før konkursåpningen. På den annen side er det klart nok at krav som oppstår på grunnlag av produksjon eller omsetning fra boets side, faller utenfor. I en mellomstilling kommer krav som knytter seg til kontrakter som var helt eller delvis uoppfylt ved konkursåpningen. Den del av kravet som oppstår ved eller blir opptjent gjennom disposisjoner som boet måtte foreta, vil i slike tilfelle måtte falle utenfor factoringpantavtale som konkursdebitor måtte ha inngått, jfr. Andreassen, Factoringpant s. 182 ff.

 

I og med at dette er en halvdagsoppgave kan det ikke forventes at kandidatene skal gå noe særlig inn i denne problemstillingen. De gode kandidatene bør imidlertid etter min oppfatning komme noe inn på denne avgrensningen.

 

2.7. Adgangen til avdelingsvis oppdeling

 

Etter pantelovens § 4‑10 kan den utestående fordringsmasse i tilfeller hvor pantsetteren driver en virksomhet som er delt opp i flere avdelinger, deles opp og pantsettes særskilt for hver avdeling.

 

Bestemmelsen taler om fordringer som pantsetteren får i en "særlig del" av virksomheten. Ut fra det som er sagt i forarbeidene, er det nokså uklart hva som ligger i dette, jfr. Rådsegn 8 fra Sivillovbokutvalet s. 108 sp. 2. Reelle hensyn taler imidlertid for å tolke "særlig del" av virksomheten i § 4‑10 på samme måte som i forhold til varelagerpantbestemmelsen i § 4‑10, jf. Andreassen, Factoringpant s. 236 ff. I så fall må det kreves at avdelingene er driftsmessig adskilt fra hverandre og danner selvstendige økonomiske enheter, sml. RG 1987 s. 140 Voldgift (Sjur Brækhus) om tilbehørspant.

 

Den adgang det er til å foreta en avdelingsvis oppdeling bør kandidatene ha nevnt, og det bør kreves at de har fått noe ut av hva som ligger i en "særlig del" av virksomheten.

 

2.8. Er avgrensningen av panteobjektet etter pantelovens § 4‑10 preseptorisk?

 

I Rt. 1989 s. 1209 (Karmøy Montering) la førstvoterende i et obiter dictum til grunn at objektet for factoringpant i en viss utstrekning kan innskrenkes ved avtale mellom panthaver og pantsetter, så lenge begrensningene ikke er så vidtgående at de fratar avtalen preg av å være en enbloc‑overdragelse av fordringsmassen. Dette synspunktet er jeg uenig i, og etter min oppfatning kan det ‑ til tross for uttalelsen i denne dommen ‑ ikke legges til grunn som gjeldende rett, jfr. nærmere Andreassen, Factoringpant s. 240‑241.

 

Men uansett hva man måtte mene om hvordan det forholdt seg med dette spørsmålet før lovendringen i 1991, må det i alle fall etter lovendringen legges til grunn at § 4‑10 i så henseende er preseptorisk, da dette bl.a. er blitt lagt til grunn av departementet i det høringsnotat som ligger til grunn for proposisjonen om lovendringen, jfr. nærmere Andreassen, Aktuelle spørsmål s. 170‑172.

 

Etter min oppfatning bør det kreves at kandidatene eksplisitt sier noe om hvorvidt § 4‑10 er preseptorisk eller ikke.

 

B. OPPGAVENS DEL 2 ALTERNATIV A. ENGELSK KONTRAKTSRETT

 

"Om domstolenes innfortolking av vilkår i kontrakter etter engelsk rett (implied terms")."

 

There are only 3 pages on this subject in the required literature for the syllabus, An Outline of the Law of Contract, G.H Treitel. In addition the students were made aware of the article by Thor Falkager: En Sammenligning Mellom Engelske og Norske Prinsipper for Fortolkning av Kontrakter , which makes some incidental observations on implied terms in English Contract law, this article was not however "pensum", it was supplementary literature.

 

Here is a summary of some of the things that can be pertinently said on the subject; slighdy greater detail is provided than usual because it is not assumed that examiners are familiar with the subject. A model answer with greater depth has also been prepared. Candidates may, although not required to do so compare the situation in Norwegian law.

 

 

1. Explain in relation to terms in general what an implied term is (what is a term; contrast implied terms with express terms).

 

Terms are the contents of the contract, determining the rights and obligations of the contracting parities to each other. They may be looked upon as the source of the parties contractual rights and obligations. These are divided into express terms, what the parties agree expressly, whether orally or in writing; and implied terms, which are terms (rights and obligations) that are not found within the express agreement of the parties but nevertheless form part of the contract, their "source" being external to the contract.

 

Some points worth noting on the courts attitude towards terms other than express terms (ie. implied terms).

 

1.1 The courts traditional attitude as regards freedom of contract (laissez faire) (with respect to express terms), helps clarify the fact that the courts imply terms in very limited circumstances.

 

The common law rule (with its roots in the doctrine of laissezfaire) is that the parties are free to agree whatever they wish within the limits of the law.

 

It remains true today (as at the height of laissez faire) that the courts are on the whole not interested in the fairness of what is agreed, nor are they interested in how good (effective, clear etc.) the contract entered between the parties is and in both cases the courts will not intervene to alter, or add to the expressed words of the contract. Terms are not implied by the courts (merely) because it is thought that they would improve a contract.

 

It is also true that even if a term would ordinarily be implied the parties are free by an express term to exclude (prevent) its application, provided this is not prevented by law.

 

1.2 A few words may be said on the requirement of certainty in the formation of contract, as regards its express terms. In simple contract theory, an offer constitutes the terms of the contract, and by definition must be sufficiency clear complete and final, so that it is capable of forming a valid contract on its mere acceptance. The general position is that if an offer fails in being any of these things it is not an offer but an invitation to treat. If a contract is entered upon in which there is doubt as to the meaning of a vital term, that contract will be unenforceable. The courts will not attempt to interpret or add any reasonable meaning to an unclear term.( Clifton v Palumbo (1944), owner prepared to "offer" his estate for £600,000, not clear

 

enough held to amount to an invitation to treat, no contract formed on its purported acceptance; Scammell and Nephew v Ouston (1941) motor van ordered "on the understanding that the balance of the purchase price can be had on hire purchase terms over a period of two years." The order was held to be obscure &id incapable of any precise meaning. There is no such thing as regular hire purchase terms. Similarly

Luftus v Roberts (1902), a term to pay an actress a "West‑end" salary"; Lee‑Parker v Izett (1971), "subject to satisfactory mortgage", unenforceable; British Electrical Industries v Patley (1953) "Subject to force majeure conditions", unenforceable.)

 

 

1.3 Two points may be made as regards the courts attitude to written contracts: (i) The words used are presumed to have their ordinary uteral meaning, but legal terms, and other specialist terms are presumed to have their technical meaning. (ii) In the construction of the parties express terms the words used are what is relevant, objective criteria are used and it is not proper to consider what the parties intended or understood or statements made during negotiations, or subsequent actions (unless evidencing a new agreement). This is sometimes treated as part of the parol evidence rule but is of wider application, as this same principle applies to the constuction of an oral agreement. The parol evidence rule (to which there are numerous exceptions), being that once a contract is reduced to writing, the courts will look only to that writing and will not look to any extrinsic (external) evidence as to what the parties meant by what was written.

 

2 Discuss implied terms in greater depth what are their sources and in what              circumstances are they applied?

 

2.1 Terms implied in fact

Here the courts claim to be giving effect to the presumed intention of the parties; ie.              implying terms which the courts regard the parties as having agreed upon but failed to express.

 

2.1.1     Where the term it is necessary to give "business efficacy to the contract. The leading case on the subject is The Moorcock 1898  the facts of which serve to illustrate:

 

The case involved an agreement to unload a boat alongside a jetty. When the tide went out the boat was grounded and badly damaged by the uneven ground. The contract said nothing about the boat's safety; requisite depths of water; or the conditions of the water bed. The court however found the jetty owners liable for breach of an implied term that the boat could be left there in safety. Such a term being necessary to give the contract "business efficacy"; such a term was an underlying assumption of the contract, without which the whole point and purpose of the contract would be defeated, it would be meaningless.

 

2.1.2             Presumed intention, an "obvious omission" because it "went without saying", "the officious bystander test". Where the courts regard the term as being "one so obvious that it goes without saying" and being so menial the parties did not bother to express the term. Application of what has come to be know as "the officious bystander test"

 

"prima facie that which in any contract is left to be implied and need not be expressed is something so obvious that it goes without saying; so that, if while the parties were making their bargain an officious bystander were to suggest some express provision for it in their agreement, they would testily suppress him with a common, 'Oh of course."'4 The test however has an obvious weakness; and that is that since the parties are now in disagreement over the proposed term and prepared to litigate on it (go to court), they would evidently not have agreed to it on a common "Oh of course" basis.

 

As Treitel points out the term has to be obvious to both parties; and it must be possible to say not only, that both parties (had the question arisen) would have agreed not to some term to cover the circumstance, but that they would have agreed upon same one.

 

The "officious bystander" test would almost certainly have been satisfied in the Moorcock and it was originally developed to elucidate (clarify) the kind of term which gave "business efficacy" to the contract that the courts would be prepared to imply.s However it is not clear today whether the tests (i) can be used independendy of each other;6 or (ii) whether both tests must be satisfied for the courts to imply a term.' The latter is the preferred view, ie. that the "officious bystander" test is subordinate to the requirement of "business efficacy", and both tests must be satisfied.

 

2.2 Terms implied by conduct of the parties.

 

This is another group of cases which may be discussed here (lectured on) although not discussed in the "pensum" book , as this also gives effect to the presumed intention of the parties. The cases are important in discussing formation of contract, where the agreement is regarded as being vague, and the previous conduct of the parties may occasionally be looked at to supply the missing terms.

 

Where the parties have conducted similar previous transactions sufficient to establish a course of dealing between them, in such a manner as to make clear their intention as regards the missing term the courts may infer that the parties intended the present contract to be on similar terms. Hillas & Co. v. Arcos (1939).

 

2.3 Under TreiteI's classification we look next at terms implied by law. These are terms that the law implies automatically to certain types of contract,              whether, by virtue of the fact that there is precedent (binding court decision) to that              effect (an earlier case which states that a particular term should be implied to such contracts) or whether as is probably more commonly the case today they are implied              due to legislation regarding the type of contract concerned, and a particular term      should be implied into such a contract.

 

2.3.1     The distinction between these terms implied by the courts and those discussed under 3.1 is that here the courts are not seeking to give effect to any presumed intention of the parties, these terms are implied by virtue of the fact that the contract is of a particular type and there being law with regard to such contracts (ie. there being precedent to that effect), stating that such a term is to be implied in a contract of this type. The courts here, make no attempt to ascertain what the parties may have presumably intended in the circumstances, they apply the law. A characteristic difference in this type of implied term is that it may be considerably more complex than one implied under the previous section. Most such terms are governed by earlier precedent (court decisions).

 

A couple of examples of terms implied in fact by the courts would include: the common law requirement of "seaworthiness" in a contract of marine insurance"; or in a contract of employment: that the employee is reasonably skilled will indemnify the employer for loss caused by any wrongful act; will faithfully serve the employer; will not act against his interests and that the employer. will not require the employee to do any unlawful act; and will provide safe premises.

 

2.3.2     As regards legislation there is an ever growing amount of legislation that implies terms into specific types of contract. These include The Sale of Goods Act 1979, which implies terms as to the seller's title to the goods sold s.12; their correspondence with description, s 13; merchantable quality, s 14; fitness for purpose, s14; and as regards their matching the sample given in a sale by sample, s15. Others include the Hire Purchase Act 1965," and the Supply of Goods and Services Act 1982, both of which imply terms equivalent to those in the Sale of Goods Act to their respective types of contract. Employment contracts are governed largely by statute. Yet others include the Marine Insurance Act 1906 (s33 to 40) and the Carriage of Goods by Sea Act (which applies the Hague Visby Rules automatically to certain bills of lading)

 

It is possible at common law to exclude such an implied term by an express term to the contrary, but the common law position is now severely limited by statute. Of particular importance in this respect is the Unfair Contract Terms Act 1977, which restricts contracting parties ability to exclude certain types of liability and for example, makes it impossible in a consumer sale to exclude liability for terms implied by the Sale of Goods Act 1979: as regards quality: merchantability, fitness of purpose, matching any sample, matching any description given etc. To take another example where the Carriage of Goods by Sea Act applies, (then by virtue of that act) it is not possible for the carrier to reduce his obligations and liability (implied) under the act, though it is possible for him to increase them.

 

2.4 Terms implied by custom and usage

 

Where the contract is silent as to a particular right or obligation the court will give regard to any known custom of the particular trade or market and evidence of the custom is admissible to supply the missing term on the grounds that it was made subject to that custom. Hutton v Warren (1836). Where the customs are reasonable they are binding on the parties whether known to them or not.

 

eg. evidence of custom was permitted to determine the rights and obligations implied by term cif in Biddel Bros. v E. Clemens Horst (1912) and Comptoir d'Achat v Luis de Ridder (1949).

 

Reference may also be made to custom and usage to interpret what is meant by a particular express term within the contract where it is clarified by it.

 

This is an exception to the parol evidence tale.

Again if there is an express term to the contrary no custom or usage will be looked to.

 

 

C. OPPGAVENS DEL 2 ALTERNATIV B. SAMISKE REINDRIFTSINTERESSER

 

Sensorveiledning til teoretisk oppgave nr.3, del 2 b (alternativ oppgave), mandag 11. mai.

 

"I hvilken grad har samiske reindriftsinteresser ekspropriasjonsrettslig vern".

 

I Aktuell pensumlitteratur om emnet.

 

Oppgaven er i faget ressursforvaltningsrett, 3. avd, någjeldende "Tromsømodell". I pensumlitteraturen er emnet behandlet i NOU 1984:18: Om samenes rettsstilling, kap. 5.15.8. Av særlig interesse her er kap. 5.6, "Rettighetenes vern, s. 137‑142. Sverre Tønnesen berører såvidt emnet i sin artikkel "Om retten til jorden i Finnmark", i Bergsland (red.), Samenes og sameområdenes rettslige stilling historisk belyst, Universitetsforlaget 1977, på s. 140. Av generell interesse i pensum er Thor Falkanger: Eierrådighet og samfunnskontoll 3. utg. 1986‑2.opplag 1987, del B, kapittel 3: Ekspropriasjon, s. 39 ff. Av litt mer spesiell interesse er kapittel 8.9, "Vassdragsreguleringer", som bl.a nevner Rt. 1968 s. 429 "Altevann II‑dommen".

 

I tilleggslitteraturen skrives det en del om ekspropriasjon og problemene om rådighetsinnskrenkninger og grl. § 105 i Carl August Fleischer: Miljø og ressursforvaltning (1991), og Inge Lorange Backer: Innføring i naturressurs og miljørett (1990).

 

Av litteratur som ikke er pensum, og som det ikke kan forlanges kunnskaper fra, men som er relevant ved behandlingen av emnet, kan nevnes Sverre Tønnesen: Om retten til jorden i Finnmark (doktoravhandlingen) 2. utgave 1979, særlig kapittel II, "tinglige rettigheter over Finnmarksalmenningen, s. 158‑192, Carl August Fleischer: Norsk ekspropriasjonsrett 1. utg. 1978, s. 420, og Peter Øebech: Om allemannsrettigheter, kap. 5, "Rettsvernet mot inngrep i allemannsrettighet. Ekspropriasjonsvern". Jens Edvin Andreassen: "Menneskerettigheter og urbefolkning", i LoR 1992 s. 67‑94. Falkanger/Haagensen (red): Norsk vassdragsrett, s. 51516.

 

II Innledning/avgrensning

 

Det kan være naturlig å starte med å si litt generelt om hva ekspropriasjonsrettslig vern er, ved å knytte det direkte til grl. § 105. Budskapet her er at enhver som må avstå (afgive) noe han eier til en annen, skal ha erstatning for dette. Viktig å få frem er at § 105 knytter seg både til eiendoms‑ og bruksrett (spes. servitutter, jfr. oreignl. § 1) og til hel (avståelse av eiendomsrett) eller delvis avståelse (rådighetsbegrensning).

 

Noen får også frem at når det ikke dreier seg om eiendomsrett, men bruksrett er tilknytningen til den faste eiendom utgangspunkt for om retten har erstatningsrettslig vern. Mange ser også av dette den grunnleggende sondring mellom særretter og rene allemannsretter. Av den litt mer velorienterte nevnes det også at § 105 ikke danner noen selvstendig hjemmel, men bare en forutsetning/skranke. Noen følger også opp med å vise til leg. prins. og at man krever hjemmel i formell lov, og at formålet må spesifiseres/følges opp av forvaltningsvedtak, og at interessen av å gjennomføre tiltaket for eksproprianten må være "tvillaust meir til gagn enn skade", oreignl. § 2.

 

Rettspraksis generelt rundt § 105 kan behandles, men det kan fort bli for meget av det gode slik at besvarelsen får slagside. Greit at man fokuserer på praksis rundt rådighetsbegrensnininger. Utmålingsspørsmål, hva som må regnes som "fold erstatning", må regnes å være på siden av oppgaven.

 

Mange ser også at dette kan dreie seg om "vern" i sin ytterste konsekvens, dvs. vern mot at inngrep i det hele tatt skjer. Bør ikke trekkes for, men etter min mening kan dette være et litt for vidt perspektiv. Hoveddelen vil være det erstatningsrettslige vern som følger av utgangspunktet i grl. § 105. De som drøfter det videre vern, gjør det variabelt. Blir lett mye synsing ut av det.

 

I det videre bør det gripes fatt i og utredes hva "samiske reindriftsinteresser" er. Mange vil vel støtte seg til reindrl. av 9. juni 1978 nr. 49 her. Noen vil gripe fatt i formålsparagrafen (§ 1), og det kan forsåvidt være greit. Kan videre være greit å få frem at man (rettssubjektene) må være av samisk ætt for å drive reindrift, reindrl. § 3, og at man måtte ha reindrift som hovednæring ved lovens ikrafttredelse, hvis ikke noen av de alternative vilkår, (om slektskapstilknytning, ekteskap, eller tillatelse) er oppfylt. Viser her også til mindretallsuttalelsen i Rt. 1975 s. 1029 (Kappfjelldommen), om at det er "tilhørigheten til denne gruppe og til dens typiske levesett som gir den enkelte adgang til å drive reindrift i tradisjonell forstand". Noen vil også nevne §§ 2 og 4 ff. også, om den geografiske inndeling i reinbeiteområder/distrikter og de nærmere vilkår for etablering utøvelse av reindrift. For mye tid bør dog ikke brukes på dette.

 

De fleste bør dog få frem at reindriftsretten har karakter av å være en bruksrett, reindrl. § 9. De mer velorienterte får også frem at det er en rett som gjelder uten hensyn til hvem som eier grunnen og at det i reindriftsretten ligger et kompleks av rettigheter, ikke bare rett til beite/flytting med rein, jfr. oppregningen i § 9, med nærmere henvisning til de følgende paragrafer.

 

Noen graver også frem alskens bestemmelser om ekspropriasjon og reindrift. Ikke alltid like relevante bestemmelser. Det mest vellykkede eksemplet jeg har sett er salgsforbudet for umatrikulert grunn i Finnmark som brukes til reindrift, jfr. lov om statens umatrikulerte grunn i Finnmark fylke, § 2.

 

II Historikk, rettspolitiske hensyn etc.

 

Mange vil også si noe om samenes stilling historisk og rettighetsmessig før og nå. Om det gjøres i eget punkt er greit, om det flettes inn i fremstillingen for øvrig har ungen betydning, så lenge det ikke går ut over oppgavens struktur mhb. ryddighet, klarhet, oversikt m.v.

 

Historisk sett vil vel mange trekke frem kronargumentet om at samene var de opprinnelige urinnvånere i det nåværende nord‑skandinavia og Russland. Kan poengteres at samekulturen opprinnelig var en veidekultur, som først senere ble nomadiserende ved opptakelsen av tamreindrift. I dag er det dog bare ca. 1/10 av alle samer som driver med reindrift, og antallet må for fremtiden reduseres drastisk p.g.a overbeite, jfr. St. meld. nr. 28 (1991‑92).


Mange får også et og annet med om lappekodicilen av 1751, som sikret samenes flytte‑ og beiterett mellom Norge og Sverige. Kodicilen er formelt ikke opphevet, men er og har vært suspendert og dens innhold er i det vesentlige varetatt av senere reinbeitekonvensjoner mellom Norge og Sverige, senest i lov av av 9. juni 1972 nr. 31. Kan også nevne at kodicilen har vært oppe i to gamle HR‑dommer fra 1862 og 1892. Det er dog tvilsomt hva man kan utlede av disse, slik at de således neppe har noen særlig vekt i dag.

 

Hva selve reindriftsretten angår, har den i sin karakter gjennom tidligere reindriftslovgivning vært ansett som en "uskyldig nyttesrett", på linje med allemannsrettighetene, som ikke har nytt ekspropriasjonsrettlig vern. Dette har naturlig nok vært oppfattet som urimelig av samene, som i etterkrigstiden har lagt ned et betydelig organisasjonsarbeid for å få bedret sin rettsstilling. NOU 1984:18 har en ganske utførlig fremstilling av dette arbeide. Et utgangspunkt er her at samene på lik linje med alle andre norske borgere har krav på å få beskyttet sine hevdvunne rettigheter. Gjennombruddet kom ved Altevannsdommen, hvoretter man anså reindriftsretten å være en beskyttet særrett. For øvrig er det fokusert på reindriftens rolle som samisk kulturbærer, jfr. reindrL § 1, som nå også er beskyttet gjennom grl. § 110a. Dette kan også suppleres med uttalelser fra rettspraksis, særlig Kappfjelldommen (Rt. 1975 s. 1029).

 

Et annet poeng som kan tas med er om man kan operere med vanlige norske rettsforestillinger på et folk med såvidt forskjellig kultur og i utgangspunktet forskjellige rettsoppfatninger enn de norske, at det av den grunn kan være betenkelig å anvende norske rettsprinsipper fullt ut. Mange trekker også frem Finnmarksalmenningens spesielle stilling og statens noe diskutable (over)eiendomsrett.

 

For øvrig nevner noen at oppgaven avgrenser seg til reindriftens interesser, mens noen kandidater ser at rettigheter for samene som folk, ‑næringsuavhengige rettigheter til land og vann, også er et rettspolitisk intressant spørsmål. I den forbindelse kan samerettsutvalgets ventede innstilling om samiske rettigheter til land og vann nevnes.

 

Noen tar også opp den prinsipielle diskusjon om man bør operere med positiv diskriminering av samene, herunder reindriftssamene, som gruppe. Argumenter her kan være likhetshensyn, hensynet til rettsenhet.

 

III Det ekspropriasjonsrettslige vern

 

Oppgavens hoveddel vil i det vesentlige gå ut på å gjennom rettspraksis påvise utviklingen som førte frem til at vi i dag har fullt ekspropriasjonrettslig vern for samiske reindriftsinteresser. Argumentasjonen vil i det vesentlige gå ut på at bruk i tid, mange nevner også opprinnelig okkupasjon/ alders tids bruk/hevd, har skapt rettsbeskyttede eller velervervede rettigheter for samene som nyter dette vern. l alle tilfelle er brukens alder, fasthet og karakter relevante momenter. I rettspraksis finnes en rekke dommer som går på reindriftsrettighetenes grunnlag og innhold, særlig m.h.b. tolkning av reindriftslovgivningen kontra den konkrete vurdering av samenes stilling/bruksutøvelse i den enkelte sak. Av dommer som eksplisitt behandles i pensum, er Rt. 1955 s. 361, "Marsfjelldommen", Rt. 1968 s. 394, `Brekkendommen", og Rt. 19‑19 s. 1283 ''Kåforddommen", gode eksempler. Av mindre kjent praksis for studentene kan revnes Rt. 1981 s. 1215, "Tamrein i Trollheimen" og Rt. 1988 s. 1217, "Korssjøfjellsaken'. Selve hoveddrøftelsen går imidlertid på det ekspropriasjonsrettslige vern. Nøkkelen til forståelse ligger her i rettspraksis. I progressiv rekkefølge har vi følgende dommer som er behandlet i pensumlitteraturen:

 

Rt. 1968 s. 429 (Altevann II‑dommen)

Rt. 1975 s. 1029 (Kappfjelldommen)

Rt. 1979 s. 492 (Varfjell/Stifjell‑dommen)

 

Hvor mange av dommene som behandles, vil selvsagt variere. Helst alle bør behandles i en laudabel oppgave. Det er variabelt hva kandidatene greier å utlede av dommene. Et minstekrav må likevel være at man er klar over at Rt. 1968 s. 429 er prejudikat for reindriftsinteressenes ekspropriasjonsrettslige vern. Det var her tale om neddemmming av et område brukt av svenske samer. HR sa her bla. at samene fra historisk tid hadde etablert og festnet en nødvendig bruk i næring (jf. også lignende uttalelser Kappfjell og Altadommene), som etter alminnelige rettsgrunnsetninger måtte være ekspropriasjonsrettslig beskyttet. Resultatet i denne sak har vært retningsgivende for senere rettspraksis og har ført til at reindriftssamene ved ekspropriasjonsinngrep er blitt tilkjent erstatning i den grad tap kan påvises. De som er orientert utenfor pensum trekker vel inn at man i den første Altevannsak Rt. 1962 s. 163 ikke ga norske gårdbrukere erstatning for tapte fiskerettigheter, da "gårdsdriften verken er basert på fisket i Altevann eller at dette er av noen avgjørende eller vesentlig betydning i gårdens næringsgrunnlag".

 

Vernets nærmere omfang ble presisert i Rt. 1975 s. 1029 "Kappfjelldommen". Verdt å merke seg her var at det i dette tilfelle dreide seg om ulemper ved bygging av kraftledning, slik at inngrepet var mindre vesentlig enn i Altevannsdommen, her mer en rådighetsbegrensning, ("inngrep i en særskilt rett som delvis har måttet avstås", dommens s. 1032). HR var enige at "samenes reindrift som næring" var beskyttet, men det var dissens (3‑2) om hva som lå i dette begrepet. Flertallet fant at byggingen av kraftledningen ikke rokket ved selve næringsgrunnlaget for reindriften, men at det var foretatt et inngrep i reindriftsretten. Videre og at samene som alle andre måtte finne seg i at allmennyttige formål gjorde at de måtte forta en viss omlegging av sin drift, all den tid det her dreide seg om et begrenset område. Som alle andre næringsdrivende måtte samene tåle at den samfunnsmessige og tekniske utvikling kunne nødvendiggjøre en omlegging av driften. Det særskilte vern en skyldte den samiske folkegruppe ville ikke svekkes ved slike inngrep, næringsgrunnlaget ville fortsatt bestå , all den tid dyrene hadde rikelige arealer å beite på. Det ble heller ikke funnet at erstatning ikke kunne gis fordi inngrepet ikke var vesentlig nok, eller ikke oversteg noen generell tålegrense. Mindretallet pekte på det etniske aspekt, at reindrift var samenes typiske levesett, og at dette levesetts grunnlag, den faktiske adgang til å disponere de arealer reindriften krever, var rettslig beskyttet. En la ikke så mye vekt på den enkeltes faktiske rettighetsutøvelse, og fant det ikke naturlig å karakterisere reindriftsretten som noen servitutt eller bruksrett. Det spesielle rettsvern som reindriftsnæringen etter dette hadde var etter mindretallets syn begrenset til inngrep som "direkte innsnevret næringsgrunnlaget". Erstatning ble gitt for en rekke tapsposter for midlertidige ulemper og forstyrrelse av trekkveier for reinen, utenom varig tap av beiteland.

 

I tråd med Kappfjelldommen, ble bygging av et telekommunikasjonsanlegg i Rt. 1979 s. 492 (Varfjell/Stifjell‑dommen), ansett for å være et erstatningsbetingende inngrep i samenes rett til reindrift som næring og næringsgrunnlag. Som i Kappfjelldommmen ble det gitt erstatning for en rekke midlertidige ulemper, men ikke for varig tap av beiteland, som var noe man som utgangspunkt måtte finne seg i medfør av samfunnsutviklingen. Et interessant moment i denne dom var at kravet egentlig var foreldet, men samene ble på grunn av sin spesielle stilling ansett å ha vært i "godtagbar rettsuvitenhet", slik at foreldelse likevel ikke var inntrådt.

 

Mange trekker inn Rt. 1982 s. 241, "Altadommen". Grunnlaget for rettighetene rekkevidden for rettsvernet av samenes rettigheter var imidlertid i denne dom klart, erstatning ville bli betalt. Denne dom gjaldt først og fremst det forvaltningsrettslige spørsmål om gyldigheten av ekspropriasjonsvedtaket.

 

Av annen praksis som ikke behandles i pensum, kan Rt. 1975 s. 428, regulering av Bjerka/Plura, nevnes. Denne knytter seg særlig til "Altevann II dommen". Av nyere praksis har vi Rt. 1988 s. 1217, "Porsangmo‑dommen", som særlig refererer seg til "Kappfjelldommen".

 

De fleste behandler ILO konvensjon nr. 169 om urbefolkninger og stammefolk i selvstendige stater, ratifisert av Norge. Denne konv. går først og fremst på menneskerettighetsvern. Det er i relasjon til oppgaven likevel ikke til å unngå at det er en kobling mellom reindriften som kulturbærer og de tinglige rettigheter dens utøvelse avhenger av, jfr. bl.a grl. § 110a.

 

Konvensjonens regler (del II omhandler landrettigheter) kan således bidra til å nyansere det internrettslige bilde av rettighetenes vern. En viss rolle spiller det at norsk rett presumeres å være i samsvar med folkeretten, og at konvensjonens regler etter art. 12 kan håndheves ved søksmål for de nasjonale domstoler. Det er undervist over konvensjonens regler, selv om Andreassens artikkel i LoR ikke er pensum. Drøftelsen av konvensjonen bør dog ikke bli for vidløftig, men relatere seg til oppgaven i rimelig grad. Det er dog mitt inntrykk at mange bruker konvensjonen mer enn tilrådelig er.

 

IV Sluttbemerkninger/karaktervurdering

 

For den jevne kandidat skal få bestått må man kreve at denne greier å presentere problemstillingen på en noenlunde fornuftig måte. Helst også at kand. kjenner til prinsippene i grl. § 105 og vet hva disse går ut på i relasjon til oppgaven. Kand. bør også si litt om hva som karakteriserer samiske reindriftsinteresser. Et minstekrav for å bestå bør være at man kjenner til Altevanndommen (Rt. 1968 s. 429), og hvilken betydning den har for rettighetenes vern. Den laudable kandidat bør kjenne til mer av den relevante rettspraksis og hva den går ut på, særlig Kappfjelldommen. For øvrig bør man kreve at den laudable kandidat har brukbar oversikt over problemstillingen og viser en innsikt ut over den rene reproduksjon av pensum.

 

Av feil/mangler ved besvarelsene, er det forbausende mange som behandler eksprl. § 30 jfr. reindrl. § 31. Dette omhandler ekspropriasjon til fordel for reindriftsinteresser, og er således utenfor oppgaven. Dette må trekkes for, fordi man ikke ser forskjellen, og fordi at man prøver å finne en lovfestet "redningsplanke", når svarene så åpenbart er å finne i rettspraksis, som også er poengtert i undervisningen.

 

3. AVSLUTNING

 

Som ellers ved bedømmelse av eksamensbesvarelser, kan bedømmelsen ikke bare skje ut fra en opptelling av hvilke momenter kandidatene har fått med, men også ut fra en bredere vurdering av den forståelse kandidatene legger for dagen.

 

Alle deloppgavene dreier seg om forholdsvis avgrensede temaer, og det kan ikke kreves at kandidatene skal foreta noen rettspolitisk drøftelse av temaene.

 

Etter eksamensreglementets pkt 22 har en kandidat ikke stått til eksamen dersom han har fått stryk på en teorioppgave, og gjennomsnittet for alle besvarelsene er dårligere enn 3,00. Om en kandidat får ikke bestått på en deloppgave, bør karakteren på besvarelsen som helhet settes noe dårligere enn det matematiske gjennomsnitt tilsier. Men om en kandidat stryker på en deloppgave, kan det ikke kreves at gjennomsnittet for delbesvarelsene skal være 3,00 eller bedre for at besvarelsen som helhet skal settes til bestått.