SENSORVEILEDNING

"Rett til fråskiljing og avhending av sameigepartar og særlege råderettar (servituttar) som ligg til fast eigedom".

Litteratur: Falkanger, Tingsrettslige arbeider (3. utg. 1990 s. 92-94, s. 123-124, s. 166-167);

Falkanger, Eierådighet og samfunnskontroll (3. utg. 1986, s. 69);

Nygard, Ting og rettar (1974) s. 68 ff. (særlig s. 104 ff.) og s. 283-284;

Brækhus og Hærem, Norsk tingsrett (1964) s. 253-257 og s . 333 ff.;

Nordtveit, Oppløysning av sameige. T. f. R. 1992 s . 705 ff., særlig s . 729-732 .

I tillegg kommer forarbeidene til Sameieloven og Servituttloven slik:

Rådsegn 4 (1959) s. 11-13 og s. 19-20, se også s . 21-22; Ot.prp. nr. 13 (1964/65) s. 38-40; Rådsegn 5 (1960) s. 39-45; Ot.prp, nr. 8 (1967/68) s. 48-59.

Anbefalt litteratur er i følge pensumlisten begge bøkene av Falkanger og Nygard nevnt ovenfor. Brækhus og Hærem er nevnt under henvisningen i pensumlisten til relevant tilleggslitteratur, mens forarbeidene, naturlig nok, ikke er nevnt overhodet.

Eksamenskravet er formulert som "grundig kjennskap til reglane om ... råderetten som eigar til og som rettshavar i fast eigedom, sameige ....".

Det oppgaven spør om, er i hvilken utstrekning såkalt realsameieparter og realservitutter kan fraskilles og avhendes.

Jeg har nå lest besvarelsene og, som antydet i utkastet til sensorveiledningen, er det en god del kandidater som "går seg bort" ved oppgavens tilsynelatende sammenstilling av disposisjonsmåtene "fraskille" på den ene siden og "avhende" på den andre siden. Noen sidestiller "fraskille" med oppløsning av sameie og omskiping eller avskiping av servitutter, mens andre skriver om betingelser for å dele en eiendom, f.eks. jordlovens § 55. De færreste får noe fornuftig ut av en slik skarp sondring mellom disposisjonsmåtene, og jeg holder fast ved at det beste er a se dette som a en og samme problemstilling, idet sameieparten eller servitutten nødvendigvis må fraskilles eiendommen den ligger til for at avhendelse skal kunne skje.

Det kan likevel være meningsfylt å operere med en fraskilt sameiepart uten at avhendelse er aktuelt, nemlig hvor sameiet er skilt ut som en egen enhet, med eget gårds og bruksnummer, og hvor det er bestemt at den skal ligge i sameie mellom to eller flere andre eiendommer (såkalt "jordsameie"). Et meget fåtall kandidater nevner jordsameie, men da helst i en generell sammenheng hvor det gjøres rede for hva et sameie, begrepsmessig er. For de absolutt fleste av kandidatene er avhendelsesspørsmålet det dominerende, slik jeg antydet i utkastet at det ville være.

Avhendelsesspørsmålet kan dukke opp i to, noe forskjellige varianter. Ved utskilling av (helst mindre) bruk fra hovedbruket reiser spørsmålet seg om rettigheter som ligger til hovedbruket følger med i utskillingen og overdragelsen. Iallfall for jordbrukseiendommer har det i teorien, med påstått grunnlag i rettspraksis, vært hevdet en alminnelig presumpsjon for at retter som har sammenheng med livnæringsgrunnlaget på eiendommen følger med ved utskillingen og overdragelsen av bruket som nevnt. (Nygard l.c.s. 76 og s. 79). Hvor langt denne presumpsjonen rekker, kan være noe tvilsomt, og helt generelt må man nok si at spørsmålet forutsetter en konkret bedømmelse av den rett eller sameiepart det er tale om når ingenting klart eller forutsetningsvis fremgår av stiftelsesdokumentet. Servituttlovens § 9 annet ledd første punktum og sameielovens § 10 annet ledd første punktum gir adgang til overdragelse som nevnt, men løser selvsagt ikke det konkrete spørsmålet om i hvilke tilfelle overdragelse etter en slags presumpsjonsregel skal anses å ha funnet sted.

Den andre problemstillingen er hvorvidt, og i hvilken utstrekning, servitutter og sameieparter kan avhendes isolert, altså uten at den eiendommen de ligger til, eller deler av den, avhendes samtidig. Dette er oppgavens sentrale problemstilling, og regler om dette har man i sameielovens § 10 og servituttlovens § 9. Mange kandidater påpeker at begge disse regelsettene er deklaratoriske, jfr. § 1 annet ledd (for begge lovers vedkommende). Etter min mening kan man ikke legge dette til grunn reservasjonsløst i relasjon til sameielovens § 10 og servituttlovens ,§ 9, idet bestemmelsene må sees i sammenheng med offentligrettslige, preseptoriske regler, f.eks. jordlovens ,§ 55 eller laksefiskelovens ,§ 11. Det er således klart at private parter ikke ved avtale seg imellom kan disponere seg bort fra de krav f.eks. disse to særlovene oppstiller.

Hovedregelen er, for både realservitutter og realsameieparter, at disse bare kan avhendes sammen med eiendommen eller en del a v den, altså et slags "forbud" mot isolert avhendelse. Det kan også tenkes den situasjonen at eieren ved overdragelsen av eiendommen unntar servitutten eller sameieparten fra overdragelsen, men dette er likevel mindre praktisk. De to nevnte lovbestemmelsene kan sies å gi uttrykk for et slags tilbehørssynspunkt: reelle servitutter og reelle sameieparter følger normalt eiendommen som et slags tilbehør til denne uten at noe særskilt er sagt, jfr. også den nevnte presumpsjonsregelen ovenfor (dette synespunktet har for øvrig fått en viss støtte i forarbeidene til servituttloven).

I den grad sameieparten eller servitutten skal avbøte en mangel på den aktuelle eiendommen, taler dette sterkt imot isolert overdragelse av retten. Særlig gjelder dette for jordbruks‑ eller næringseiendommer som forutsetter en slags drift, og hvor driften vil bli umuliggjort eller vanskeliggjort dersom isolert utskillelse og overdragelse av retten godtas. Det kan her vises til prinsippet i jordlovens ,§ 55 om offentligrettslig samtykke før en jordbruksmessig driftsenhet kan deles.

Dersom sameieparten eller servitutten, etter isolert avhendelse, skal benyttes til noe annet enn opprinnelig forutsatt, kan dette bringe uro og forstyrrelser inn i festnede og tilvante forhold, noe som igjen kan føre til tvister. Dette siste gjelder også i de tilfellene hvor retten ikke er uunnværlig for eiendommens fortsatte bruk eller utnyttelse.

Ved separat overdragelse av realsameiepart, får man et særlig hensyn å ta til de øvrige medeierne i sameiet. Selv om den overdragende sameiepart ikke kan avhende større rett enn han selv har, oppstår det likevel en risiko for at tingen blir mer intenst utnyttet idet de berettigede er blitt flere. En slik oppdeling av sameieparten i noen utstrekning kan også gjøre det vanskeligere å kontrollere at den totale utnyttelse ikke overstiger det som er tillatt. De samme argumentene kan benyttes i relasjon til overdragelse av realservitutter, hvor identiske hensyn oppstår i forhold til den tjenende eiendom for den aktuelle servitutten (her kan man for så vidt vise til kravet i servituttlovens § 9 første ledd som, selvsagt, må være oppfylt også ved overdragelse av realservitutter etter bestemmelsens annet ledd).

I servituttlovens § 9 annet ledd annet punktum er det sagt direkte at en rett som ikke har tilknytning til næringsdrift på eiendommen eller ikke er bundet til bruken av eiendommen på andre måter, kan avhendes "særskilt" såfremt retten er "uturvande eller ulageleg" for utnytting sammen med eiendommen. Tilsvarende finner man i sameielovens § 10 annet ledd annet punktum regelen om at forbudet mot særskilt avhendelse ikke gjelder for "vassfall" eller andre slike "særlege verde" som er "uturvande eller ulagelege" for utnytting sammen med eiendommen. Visse uttalelser i forarbeidene til servituttloven trekker i retning av at servituttloven og sameieloven skal forstås på samme måten i denne relasjonen (Prp. 1967/68 s. 58-59). Er disse betingelsene ikke oppfylt, kan avhendelse bare skje så fremt eiendommen, eller en del av eiendommen, avhendes sammen med sameieparten eller servitutten. Noen av kandidatene går nærmere inn på spørsmålet om hvor stor del av eiendommen som i så fall må avhendes, og de som finner frem til at dette beror på en helt konkret bedømmelse, eiendommens og sameiepartens/servituttens art tatt i betrakning, bør honoreres.

I de tilfellene hvor realservitutter/realsameieparter kan avhendes separat, vil situasjonen ofte være den at rettene representerer et selvstendig aktivum som bare kan utnyttes fullt ut økonomisk ved å tillate en slik disposisjonsmåte. I sameielovens § 10 annet ledd annet punktum er det uttrykkelig nevnt at hovedregelen om forbud mot separat avhendelse ikke gjelder "vassfall" eller andre "slike særlege verde"; et vassdrag kan vanskelig tenkes utnyttet fullt ut økonomisk dersom det ikke kunne overdras særskilt. Eiendommens forskjellige behov for vann er gjerne allerede tilfredsstilt på annen måte, og utbygging og drift av vasskraft i privat regi, i tilknytning til drift a v eiendommen, er alt annet enn praktisk.

Det kan også være at en rett som opprinnelig tilfredsstilte et behov på eiendommen er blitt uaktuelt fordi forholdene har endret seg og behovet ikke lenger er til stede; f.eks. gjelder det et gårdsbruk som er blitt utparsellert til tomter eller det kan være at så mye av en eiendoms innmark er blitt eksproriert at en beiterett er falt bort som uaktuell. Endelig kan det være at behovet er falt bort selv om det ikke har skjedd noen endring med eiendommen i seg selv; en gammel tang‑ eller taretingsrett (for til husdyr) har liten eller ingen interesse idag i relasjon til jordbruksdrift, og såfremt en slik interesse i det hele tatt kan utnyttes kommersielt, vil det ikke by på særlige betenkeligheter å tillate separat avhendelse av retten. Det samme gjelder hvis retten, knyttet til en bestemt eiendom, er overlatt til andre f.eks. slik at eiendommens fløtningsrett utøves av et fløtningslag (Rt. 1906 s. 69). I teorien (Brækhus og Hærem I.c.s. 255) nevnes også at betenkelighetene ved særskilt overdragelse er mindre hvor det f.eks. gjelder avvirkningsrettigheter som er maksimert til en viss mengde pr. år.

Kriteriene for rett til særskilt avhendelse av sameieparter eller servitutter er såvel i sameielovens § 10 annet ledd som servituttlovens § 9 annet ledd nokså skjønnsmessig utformet. For så vidt gjelder sameielovens § 10 annet ledd annet punktum, er uttrykket "vassfall eller . . . . . " den viktigste delen av lovteksten, og spørsmålet kan reises om servituttlovens § 9 annet ledd annet punktum på dette punktet går videre enn § 10. På dette punktet var det en viss uenighet under lovforberedelsen, se nærmere Rådsegn 5 s. 40‑42, særlig side 42. Flertallet gikk inn for en noe videre avhendelsesadgang enn mindretallet, og man argumenterte med samfunnsøkonomiske hensyn, samt et slags rettferdighetssynspunkt, nemlig at man ville unngå at en tjenende eiendom ble sittende med en tilfeldig vinning. Mindretallet på sin side, som ville ha en snevrere avhendelsesadgang, argumenterte med at typiske servitutter som f. eks. beiteretter, hugstretter m. v. var tilfeldig stiftet, og at en vid avhendelsesadgang for rettighetshaveren ville innebære en tilfeldig vinning for ham. Departementet (Prp. 1967‑68 s. 59) betonet sterkt presumpsjonen om at retten følger eiendommen, og mindretallet i utvalget fikk direkte støtte for sitt synspunkt. Det er således, etter mitt syn, belegg i forarbeidene for ikke å forstå servituttlovens § 9 annet ledd annet punktum på den måten at bestemmelsen skulle gi adgang til en videre avhendelsesrett enn det som følger av sameielovens § 10 annet ledd annet punktum.

Når det spesielt gjelder sameielovens § 10 annet ledd, er å merke at "salgsforbudet" også gjelder i relasjon til en medeier (Prp. s. 39), idet synspunktet er at eventuelle ulemper for sameierne blir de samme, dvs. at dette bedømmes som om et nytt bruk kom inn i sameiet.

Mer generelt kan vel sies at ved spørsmålet om slike retter kan avhendes særskilt, er det omstendighetene på avhendelsestidspunktet ‑ nåtiden ‑ som er avgjørende, men at man likevel ikke skal ta hensyn til tilfeldige eller mer omskiftelige driftsmåter eller andre omstendigheter som har sammenheng med den aktuelle eieren av eiendommen. Dette trekker i retning av en mer objektiv tolkning av bestemmelsene, særlig på den måten at det er hensynet til eiendommen som drifts‑ og bruksenhet som er hovedhensynet, ikke en individuell utnyttingsmåte til enhver tid (Nygard 1 . c. s. 1 10) .

En god del kandidater kommer inn på den beskyttelsen medeiere eller medrettighetshavere har etter øvrige bestemmelser i sameieloven eller servituttloven, f.eks. regler mot råderettsmisbruk, anledning til bruksregulering, innløsning m. v. Etter min mening bør de ikke trekkes dersom disse regelsettene meget kort nevnes, men derimot om man gir seg inn på en mer detaljert og omfattende drøftelse av reglene, gjerne i relasjon til "fradelings"problematikken.

Et særlig spørsmål er hvorvidt det såkalte "jordsameiet" kan avhendes særskilt. Spørsmålet har vært drøftet i teorien, og Brækhus og Hærem l.c.s. 333 synes å ville sondre mellom de mer store almeningslignende sameiene på den ene siden og de mindre brukssameiene på den andre siden; i det førstnevnte tilfellet skulle i så fall betenkelighetene ved isolert salg av en part være mindre enn i det sistnevnte. Løsningen kan nok være noe usikker, og det beror iallfall på en helt konkret bedømmelse hvorvidt separat avhendelse vil være til skade for de øvrige sameierne, herunder også forutsetninger med og formålet sameie skal tjene, jfr. Nordtveit 1 . c. s. 732. (Som uttaler seg i relasjon til oppløsning av sameiet).

Virkninger av at servitutter eller sameieparter avhendes (forholdet til panthaver, leietaker, forkjøpsretter, konsesjonsregler m. v.) faller utenfor oppgaven, men det bør etter min mening ikke trekkes hos de kandidatene som meget kortfattet nevner at slike spørsmål oppstår ved avhendelse som nevnt. Dersom man likevel gir seg konkret inn på slike spørsmål, må det selvsagt trekkes.

For å stå på denne oppgaven bør man etter min mening kreve at kandidatene nokså raskt finner frem til servituttlovens ,§ 9 og sameie1ovens ,§ 10, samt at man får noe mer ut av disse bestemmelsene enn rene parafraser over lovteksten. Min erfaring er at de kandidatene som bruker eksempler, faller heldigst ut. Dessverre skriver temmelig mange mest om perifert/utenforliggende spørsmål, mens disse to, sentrale, bestemmelsene blir tilgodesett med en eller to spalter gjengitt lovtekst. Slikt passerer etter min mening åpenbart ikke.

For å bedømme besvarelser til laud, må man etter min mening kreve at kandidatene iallfall klargjør utgangspunktene og får noe fornuftig ut av lovteksten på disse punktene. I tillegg bør man kreve en viss innsikt i de hensyn denne begrensningen i avhendelsesadgangen bygger på. Det er således etter min mening naturlig å starte med å gjøre rede for de forskjellige hensyn som tilsier at realservitutter og realsameieparter ikke kan avhendes særskilt, idet dette er hovedregelen både i servituttloven og sameieloven. Også her er det slik at de laudable kandidatene som bruker eksempler, gjerne gode eksempler, får best uttelling.

Da jeg skrev utkastet til sensorveiledning, var jeg ikke kjent med at den skulle benyttes også i Tromsø. Som allerede påpekt fra Tromsø, er pensumsituasjonen annerledes enn i forhold til Bergen, idet Nygard ikke er pensum i Tromsø. Jeg er enig i at denne pensumsituasjonen gir Bergen‑kandidatene et fortrinn, og dette får man ta hensyn til under den konkrete bedømmelsen av besvarelsene. For grensen mellom "stå og stryk" skulle etter min mening dette likevel ikke ha noen betydning, slik kravene til denne grensen er antydet ovenfor.

Harstad, 4. juni 1993

TILLEGG TIL SENSORVEILEDNINGEN FOR TEORI 1 VED 3. AVD. EKSAMEN VÅREN 1999 UNIVERSITETET I TROMSØ.

Sensorene gjøres oppmerksom på at pensum ved universitetet i Bergen avviker noe fra Tromsø‑pensumet. Den mest signifikante forskjellen mellom Bergen og Tromsø, er at førstnevnte foruten Falkangers bøker har Mons Sandnes Nygard: "Ting og rettar" som pensum. mens Tromsø kun har Falkangers bøker som det relevante pensumgrunnlag for oppgaven.

Etter min mening gir dette Bergensstudentene et noe bedre grunnlag for å besvare oppgaven. Etter min mening er Nygards fremstilling av avhendelsesreglene noe mer analytisk enn Falkangers tilsvarende fremstilling. Videre er totaldekningen bedre, idet både Nygards og Falkangers fremstillinger om servitutter er pensum i Bergen. For sameie er kapittel 8 i Nygard pensum i Bergen. 1 tillegg finnes utdrag av Brækhus/Hærems tingsrett som tilleggslitteratur.

Hvilken vekt dette skal tillegges ved bedømmelsen. må overlates til den enkelte sensors skjønn. Praktisk viktigst vil dette være for de som sensurerer samme oppgave begge steder.