SENSORVEILEDNING

Juridisk embetseksamen, 3. avd.

Universitetet i Bergen, vår 1993.

Teorioppgave nr. 2 (Onsdag 12. mai 1993 kl. 09.00 ‑ 15.00)

"Panthavers opptrinnsrett"

Eksamenskravet i panterett lyder: "Grundig kjennskap til reglane om stifting av panterett, om rettshøvet mellom panthavaren og skyldnaren, om rettsvern, prioritet og realisajon".

Emnet er behandlet av Thor Falkanger i hans artikkel "Prioritetsforholdet mellom heftelser i fast eiendom", inntatt i samlingen Tingsrettslige arbeider, 3. utg. Oslo 1990. Særlig relevant for oppgaven er § 3 (s. 314 ‑ 324) og § 4. (s. 329 335). Denne artikkelen er inntatt under "Tilrådd litteratur".

Artikkelen omhandler rettsstillingen for heftelser i fast eiendom. De synspunkter som fremkommer der må imidlertid kunne anvendes også for pantheftelser i andre formuesgoder, så som løsøre og verdipapirer.

Såvidt meg bekjent har det ikke vært undervist om problemstillingen siden høstsemesteret 1992.

Det er lite lovstoff som kan hjelpe kandidatene til å løse oppgaven. Det blir følgelig mye "huskestoff" som dels bygger på domspraksis og dels på juridisk teori, særlig nevnte artikkel av Falkanger.

Flere kandidater avgrenser besvarelsen til kun å gjelde fast eiendom. Dette er fullt forsvarlig.

Det rettslige utgangspunkt må tas i den gamle ulovfestede regel "først i tid, best i rett". Denne regel gjenspeiles i tinglysingslovens § 21 1. ledd. Unntak for dette er gitt i tinglysingslovens § 20, som bestemmer at den som har dagbokført sin rettighet først, får best rett. Falkanger betegner riktignok regelen i § 20 som hovedregelen, men dette er kun et spørsmål om terminologi, som ikke skal ha betydning ved bedømmelse av kandidaten.

Av dette utgangspunktet følger at en pantheftelse gradvis rykker opp ettersom eldre heftelser i pantet bortfaller. Når den eldre foranstående heftelsen blir nedbetalt og deretter bortfaller, vil den tidligere andreprioriterte pantheftelse fremstå som den eldste heftelsen, og den vil dermed oppnå best prioritet.

Det er imidlertid flere tilfeller hvor dette utgangspunktet må fravikes. Her følger en oversikt over de problemstillinger som bør behandles:

Kontraktspanthavers opptrinnsrett hvor foranstående panterett bortfaller.

Kandidatene må få frem at det her er den herskende lære at etterstående panthaver som hovedregel har opptrinnsrett når en foranstående heftelse reduseres eller bortfaller, og dertil kommer at opptrinnsrett i alminnelighet uttrykkelig betinges. Det siste vilkåret vil i alminnelighet være oppfylt, i'det dette inngår i de fleste standardformularer.

Pantheftelsen kan imidlertid bortfalle på forskjellig vis. Enklest er det når hoveddebitor innfrir lånet. Da er opptrinnsretten udiskutabel, med mindre etterstående panthaver dispositivt har fraskrevet seg opptrinnsretten. Særlig klart vil det være at etterstående panthavere har opptrinnsrett, hvor den foranstående pantobligasjon inneholder en klausul om nedbetalingsplan, og denne planen blir fulgt.

Vanskeligere er det dersom det opptrer en intervensjonsbetaler. Denne skal forutsetningsvis tre inn i de sikkerhetsretter tidligere kreditor hadde. Følgelig kan panteretten ikke bortfalle, og det blir heller ikke tale om opptrinn for etterstående panthavere. Man kan ikke forvente at dette poenget tas opp av andre enn de aller beste kandidatene.

En tredje variant er at den foranstående heftelsen bortfaller som ugyldig. Så langt har ingen kandidater sett denne problemstillingen.

Dersom den foranstående panteheftelsen bortfaller ved omstøtelse, skjer intet opprykk. Det følger av alminnelige konkursrettslige regler at omstøtelse kun skjer til fordel for boet.

"Gjorte " obligasjoner.

Mer problematisk er spørsmålet dersom den foranstående obligasjonen ikke inneholder noen nedbetalingsplan, nettopp fordi det er tale om en "gjort" obligasjon. Spørsmålet blir da om den "gjorte" obligasjonen kan fylles opp på nytt, hvilket vil innebære at de etterstående heftelsene nektes opptrinnsrett. Her bør kandidatene forsøke å drøfte både de lege ferenda og de lege lata. Det må her sondres mellom de ulike lånetyper (kassekredittlån/ nedbetalingslån), og etter hvem som får glede av at etterstående prioriteter holdes nede; pantsetter, foranstående panthaver eller et eventuelt bo. Videre må det sondres mellom opprykksmulighet for kontraktspanthaver og utleggspanthaver, og mellom oppfylling av en opprinnelig "reell" obligasjon og en opprinnelig "gjort" obligasjon. Tyngden i besvarelsen bør være her.

Opptrinnsavkall.

Kanskje særlig interessant er spørsmålet om opptrinnsavkall. Når har etterstående panthaver fraskrevet seg retten til automatisk opptrinn? Her kan det tenkes flere variasjoner, alt fra den sikre situasjonen, hvor panthaver vedtar å stå bak et bestemt beløp, til den mer usikre situasjonen hvor panthaver kun vedtar å stå bak en nærmere navngitt obligasjon. I sistnevnte tilfelle har det vært vanlig å argumentere med at lånevilkårene er basert på at långiver/panthaver har fastsatt lånevilkårene med utgangspunkt 2. eller lavere prioritet. Følgelig skal han være fraskåret sin opptrinnsrett. Mot dette kan det imidlertid anføres at den etterstående panthaver har regnet med at han med tid og stunder skal rykke opp i prioritet. Særlig gjelder dette dersom det er fastsatt en nedbetalingsplan på lånet med 1. prioritet som 2. prioritets panthaver er gjort kjent med.

Tinglysningsvirkningen faller bort.

En aktuell problemstilling er hvilke virkninger det har for prioritetsforholdet at tinglysningsvirkningene bortfaller. Dette kan være ved slettelse i medhold av reglene i tingl. §§ 28‑30, eller hvor rettighetshaveren selv ved en feil tar skritt for å slette heftelsen. Her vil etterstående panthavere ikke rykke opp. Regelen må forankres i tingl. § 21, 1. ledd: den etterstående kan ikke ekstingvere foranstående panthavers prioritet, dersom han kjente eller burde kjent til den foranstående.

Konvertering.

Ved omorganisering av et gjeldsforhold og tinglysning av ny obligasjon, jfr. tingl. § 28 skjer det intet opprykk. Det er også antatt at prioriteten blir stående selv om det skulle gå "noen tid fra sletting av den opprinnelige til tinglysning av den nye obligasjonen" (Falkanger). Det er her selvsagt en forutsetning at den nye obligasjonen ikke blir mer byrdefull enn den eller de gamle.

Utleggshaver.

Utleggshaver står i en sterkere stilling forsåvidt gjelder opprykk enn kontraktspanthaver. Utleggstaker skal alltid ha best mulig prioritet, og han vinner i motsetning til kontraktspanthaver rett i det øyeblikk tinglysningsvernet bortfaller. Utleggspanthaver blir således ikke holdt nede som følge av god tro‑regelen i tingl. § 21, 1. ledd.

Disposisjonen.

En innledning basert på "først i tid, best i rett", etterfulgt av to hovedkapitler om henholdsvis opptrinnsavkall og "gjorte" obligasjoner, for til sist å behandle tap av tinglysningsvern og konvertering er en mulighet. Utleggstakers stilling bør etter min mening behandles fortløpende, i stedet for å skilles ut som eget punkt. Det bør imidlertid stå kandidatene fritt å velge.

Vanlige feil i besvarelsene.

Den vanligste feilen i besvarelsene er at det skrives om prioritetsregler generelt, i stedet for opptrinnsrett spesielt. Generelle bemerkninger om prioritetsregler kan selvsagt ha sin verdi for å sette stoffet inn i en større sammenheng, men det bør føre til trekk i den grad dette fører til at kandidaten ikke får tid til å behandle oppgavens tema.

Noen behandler utløsningsrett etter pantelovens § 1‑14. Det synes å være en alminnelig utbredt misforståelse at utløsning fører til opprykk for etterstående panthavere. Kandidatene synes å tro at en utløst panterett mer eller mindre forsvinner av seg selv, uten at den utløsende panthaver skal ha noen sikkerhet for å få dekket de utlegg han har hatt til å utløse foranstående panthaver. Her må det også trekkes.

Flere kandidater skriver at omstøtelse fører til opprykk. Dette er positivt feil, i det omstøtelse alltid skjer til fordel for boet. Hvis dette er en enslig feil, synes jeg likevel ikke man skal trekke for mye.

Langt verre er det med de kandidater som blander mellom gyldig panterett og gyldig rettsvern. Dersom man er rimelig sikker på at det ikke er tale om feilskrift, er dette en feil som bør føre til stryk.

Bedømmelsen.

Oppgaven er blant de vanskelige, både fordi den er vanskelig å disponere og fordi den forutsetter mye huskestoff. Følgelig er det ikke all verdens krav man kan stille til en besvarelse før den kan passere. Noen minstekrav kan likevel oppstilles: Drøftelsene bør forankres i "først i tid, best i rett", se pantel. § 1‑13 og tingl. §§ 20 og 21. Besvarelsen må ta opp hvorvidt nedbetaling av "gjorte" obligasjoner gir etterstående panthavere opptrinnsrett. Sondringen mellom kontraktspanthaver og utleggspanthaver må også medtas. En besvarelse skal m.a.o. ikke begrense seg til avtalepanthavers opptrinnsrett. Utleggspanthavers stilling må berøres.

Den laudable kandidat bør også ha fått med seg legalpant. Videre bør den laudable kandidat ha med en del eksempler. Han eller hun bør videre ha kommet innom de fleste av de problemstillinger som er nevnt ovenfor. Viktigst er det med en solid drøftelse av problemstillingene knyttet til opptrinnsavkall og til "gjorte" obligasjoner. Svært mye kan leses "mellom linjene", hvor kandidaten vil vise om han/hun forstår betydningen av rettsvern og prioritet. Den laudable kandidat skiller seg ut ved å benytte en ryddig disposisjon. Oppgaven er imidlertid vanskelig å disponere. Dette skyldes i stor grad rettskildesituasjonen.

Bergen, den 28. mai 1993