Sensorveiledning, revidert utgave

Tredje avdeling, våren 1993

Praktikum

Bergen 31. mai 1993

Jeg har hittil gjennomgått ca 50 besvarelser. Nivået er overraskende dårlig. Dette gjelder særlig oppgavens del I. Oppgavens del II har kand. taklet noe bedre, men også her er det mange grove misforståelser og feil i besvarelsene. Det er mye som tyder på at oppgaven simpelten er for vanskelig for kand.

Ved karakterfastsettingen er det viktig å være oppmerksom på at det skal foretas en samlet vurdering av kand. prestasjon. Selv om del I isolert sett står til stryk, er det ikke dermed sagt at kand. ikke har bestått. Dersom del II passerer listen med en viss margin, bør kand. gis ståkarakter.

DEL I

Oppgaven tar opp emner fra kontrakts‑ og pengekravsretten.

Eksamenskravene i kontraktsrett er formulert slik:

Grundig kjennskap til reglene om stiftelse av kontrakt på egne og andres vegne, ugyldighetslæren, grenser for kontraktsfriheten, regler om kontraktsavvikling og mislighold, lemping og kontraktsrevisjon.

Tilrådd litteratur er enten

Alternativ (a)

Kruger, Norsk kontraktsrett, 1989, §§ 1‑5, 7, 15, 18‑19, 20, 23‑24, 38, 40, 42, 44‑45, 4748, eller

Alternativ (b)

Hov, avtalerett, 1992, kap. 2, 4, 6, 7, 20, 25 og 26.

Hagstrøm, fragmenter fra obligasjonsretten, IfP, Ui0 Stensilserie B nr 143 (1992) kapittel 42 til 49 og stensilserie nr 140 (1992) kapittel 12 og 51.

Eksamenskravene i pengekravsrett er formulert slik:

Grundig kjennskap til reglene om pengekrav, forholdet mellom debitor og kreditor, overføring av krav og skyldnerskifte, og hovedreglene om de vanligste kreditt‑ og betalingsdokumentene. Kjennskap til reglene om forholdet mellom sikrede og usikrede krav, og om betaling gjennom bank og postverk.

Tilrådd litteratur er:

Kruger, Pengekrav, 1984, med unntak av §§ 18, 30 og 31.

Peder Ås framsetter krav mot henholdsvis Marte Kirkerud, Kredittgaranti AS og Lillevik Sparebank.

TVISTEN MELLOM PEDER ÅS OG MARTE KIRKERUD / KREDITTGARANTI AS

Spørsmålet er om innbetalingen fra Lillevik Sparebank til Smekk & Co. er frigjørende oppgjør. Er betalingen er frigjørende for Kirkerud, må den også være det for kausjonisten. Det skulle derfor ikke være påkrevd å drøfte særskilt tvisten mellom Ås og Kredittgaranti AS.

For det første gjør Kirkerud og Kredittgaranti AS gjeldende at Smekk & Co. hadde rett til å ta imot betaling på vegne av Peder Ås.

Kand. må ta stilling til om en mellommann etter deklaratorisk rett kan motta oppgjør med frigjørende virkning (dvs. om inkasso inngår i mellommannens oppdrag). Det framgår klart av ordlyden i oppgaveteksten at Smekk & Co. opptrådte i eget navn overfor Marte Kirkerud ved kontraktsinngåelsen, dvs som kommisjonær.

Etter deklaratorisk rett kan kommisjonæren motta oppgjør med frigjørende virkning, dvs at innkasso inngår i oppdraget. Dette kommer bl a (temmelig indirekte) til uttrykk i kommisjonsloven 1916 § 60, og forutsettes ellers i en rekke andre bestemmelser i denne loven, f eks § 7 om plikt til å gi oppgjør. Tilsvarende regler finnes også i verdipapirhandelloven 1985 § 52 annet ledd, jf § 40 første ledd første punktum. De bestemmelsene som her er nevnt, må antas å være i samsvar med et generelt prinsipp om at innkasso inngår i mellommannens oppdrag dersom denne opptrer i eget navn. (Opptrer mellommannen i fremmed navn, inngår ikke innkasso i oppdraget, jf kommisjonsl. § 83 første ledd og § 91 første punktum, jf § 93 annet ledd ‑ og den nylig vedtatte agenturlov av 1992 § 23, jf § 18). Problemstillingen vil derfor være om det i det foreliggende tilfelle er grunnlag for å fravike hovedregelen om at Smekk & Co. har rett til å motta oppgjør med befriende virkning. Slike holdepunkter foreligger etter min mening ikke.

Reglene omkring mellommannens rett til å motta oppgjør er vanskelige, og det er grunn til å tro at få kand. vil gå inn på det. Storparten av kand. vil nok ta for gitt at Smekk & Co. ikke har rett til å motta oppgjør med befriende virkning. Kand. vil altså ta utgangspunkt i at debitor bare blir fri ved å betale til den materielt berettigede kreditor (Peder Ås). Problemstillingen blir for disse kand. om det er grunnlag for å fravike hovedregelen om at frigjørende betaling bare kan skje til den materielt berettigede kreditor. Etter min oppfatning kan et slikt feilskjær ikke oppfattes som noen særlig grov feil ‑ selv om kand. kommer skjevt ut allerede i startfasen.

Uten hensyn til om kand. klarer å si noe fornuftig om hva som er deklaratorisk rett vedrørende mellommannens adgang til å innkassere beløpet, bør de deretter vurdere om det foreligger andre grunnlag som gjør at innbetalingen er frigjørende for Kirkerud. De kand. som ser at betalingen faktisk er frigjørende etter deklaratoriske regler bør, men trenger ikke, drøfte spørsmålet subsidiært.

Kand. bør ta stilling til om Smekk & Co hadde fullmakt fra Ås til å motta oppgjør fra Kirkerud.

Det mest nærliggende vil nok være å drøfte om Smekk & Co. har stillingsfullmakt til å motta oppgjør, jf avtaleloven § 10 annet ledd. Kand. må forventes å vite at det kan foreligge en stillingsfullmakt selv om Smekk & Co ikke er ansatt i Peder Ås tjeneste. Videre kreves det etter avtaleloven § 10 en avtale mellom Ås og Smekk & Co. der sistnevnte er gitt kompetanse til å opptre på Ås vegne på et avgrenset område. At vilkåret er innfridd, synes på det rene. Et tredje krav er at stillingen etter lov eller sedvane medfører beføyelse for stillingsinnehaveren til, innenfor visse grenser, å handle på hovedmannens vegne. I tillegg til å være et vilkår for å konstatere stillingsfullmakt, angir dette kriteriet også grensen for (den eventuelle) fullmakten. Etter min oppfatning må en si at Smekk & Co har stillingsfullmakt.

I dette tilfelle blir problemstillingen først og fremst om Smekk & Co. har fullmakt til å motta innfrielse av lånet fordi dette følger av "sedvane". Kand. vil neppe kunne si noe særlig fornuftig om dette ‑ hvem kjenner vel sedvanene i kapitalmeklerbransjen?

Hvis det ikke lar seg påvise noenlunde faste oppfatninger om hvilke beføyelser som tilligger en bestemt stillingskategori, må grensene for fullmektigens rett til å binde fullmaktsgiveren antakelig fastsettes ut fra en samlet konkret vurdering, jf. Rt. 1924 side 209. I så fall er det neppe naturlig å karakterisere fullmakten som en stillingsfullmakt i tradisjonell forstand (men rubriseringen har heller ikke nevneverdig betydning, jf nedenfor). Det riktige synspunkt må antakelig være at Smekk & Co. har slik fullmakt som det utfra de konkrete forhold var grunn til å regne med.

Her er det foretatt to innbetalinger av renteterminer til Smekk & Co., og foretaket har på denne bakgrunn utvilsomt fullmakt til å innkassere renteterminene. Det er derimot et åpent spørsmål om en uten videre kan si at det som gjelder for renteterminene, også skal gjelde for hovedstolen. Det er en kjent sak at man i mange sammenhenger skiller skarpt mellom hhv renter på den ene side og (del) innfrielse på den annen. Hvilken konklusjon kand. kommer fram til, er uten betydning.

Kand. bør også ta stilling til om det foreligger en frasagnsfullmakt (toleransefullmakt) fordi Ås, uten å protestere, har latt Smekk & Co. innkassere de to renterminene. Synspunktet kan ha noe for seg, og vurderingstemaet blir i så fall hvilke forestillinger innbetalingene var egnet til å skape hos Kirkerud. Også her må det bli en konkret vurdering.

Hovedspørsmålet i oppgavens del I er om Smekk & Co. har rett til å motta oppdør på Ås vegne. Nesten ingen av mine kand. drøfter dette spørsmålet. Kand. innskrenker seg stort sett til å drøfte et temmelig uvesentlig spørsmål ‑ nemlig om det er grunnlag for et legitimasjonserverv Dette er en grov feil som utelukker en laudabel karakter på oppavens del I.

Dersom kand innskrenker seg til å drøfte om det er grunnlag for et legitimasjonserverv, må besvarelsen nødvendigvis bli syltynn (innholdsmessig). Det må også trekke kraftig ned dersom drøftelsen viser at kand ikke forstår forskjellen på rett og legitimasjon. Flere av mine kand. gir f eks uttrykk for at frigjørende betaling aldri kan ski til andre enn legitimasjonshaveren, og dette må karakteriseres som en alvorlig feil.

For det annet gjør Kirkerud og Kredittgaranti AS gjeldende at Smekk & Co. var legitimert til å ta imot betaling på vegne av Peder Ås.

Det framgår av § 13, jf. § 19 at Peder Ås er legitimert som rette innehaver av kravet. Den kvitteringslegitimasjon som følger av gbl § 13, jf. § 19, er eksklusiv; legitimasjonsvirkningene knytter seg til gjeldsbrevet, og bare til det. På denne bakgrunn kan drøftelsen her gjøres temmelig kortfattet. Smekk & Co. har ikke gjeldsbrevet i sin besittelse, og teksten i dokumentet utpeker Ås som innehaver av kravet. Det er således ikke rom for noe legitimasjonserverv. Reglene i gjeldsbrevsloven angir på en uttømmende måte vilkårene for ekstinktive erverv, og det er ikke aktuelt å supplere disse reglene med andre legitimasjonsregler. Dette bør kand. være fullt oppmerksom på ‑reglene i gbl. står sentralt i pengekravsretten.

Kand. bør ellers se at det er uten betydning om kravet er overdratt til Peder Ås eller ei (hvilket det ikke er). Gbl. § 19 forutsetter ikke at det har skjedd noen overføring av kravet fra tredjemann til kreditor.

Jeg_mener fortsatt at legitimasjonsspørsmålet bør være aldeles uproblematisk for en noenlunde våken student En god drøftelse av legitimasjonsspørsmålet bør ikke være lener enn en spalte. Dersom kand finner at Smekk & Co. var legitimert som rette vedkommende, eller dersom kand drøfter om betaleren var i aktsom God tro m.m., bør det trekke kraftig ned.

TVISTEN MELLOM PEDER ÅS OG LILLEVIK SPAREBANK

Peder Ås kraver erstatning for økonomisk tap ifm med innfrielsen. Forutsetningen for drøftelsen må nødvendigvis være at innbetalingen fra Sparebankens side er frigjørende. Dette erstatningskravet kan ikke under noen omstendighet tenkes å føre fram.

Dersom betalingen anses frigjørende fordi Smekk & Co. har rett til å ta imot betaling på Peder Ås vegne, kan det ikke bli tale om ansvar for banken. I så fall er beløpet jo innbetalt til (representanten for) rette vedkommende. At hovedmannen i så fall selv må bære risikoen for mellommannens solvens, er udiskutabelt.

Dersom betalingen er frigjørende fordi kand (uriktig) finner at det er grunnlag for et legitimasjonserverv, er det spørsmål om banken har utvist culpa. For de kand. som løser tvisten etter disse linjene, må konklusjonen nærmest med nødvendighet bli at banken ikke har utvist culpa ifm med innbetalingen. Bakgrunnen for dette er at det er en grunnbetingelse for et legitimasjonserverv at erververen (betaleren) er i aktsom god tro. Er banken først i aktsom god tro ifm innbetalingen, må den også ha opptrådt aktsomt i relasjon til den alminnelige culpanorm.

Kand. bør se at bestemmelsen i gbl. § 21 ikke under noen omstendighet kan få betydning for vurderingen. Formålet med denne bestemmelsen er å verne betaleren mot kreative legitimasjonserverv, jf gbl § 15. Formålet er altså ikke å verne om kreditors interesser. I en culpavurdering er skrevne handlenormer irrelevante i den utstrekning det ikke er parallellitet mellom handlenormen (gbl. § 21) og culpanormen, jf Nygaard, skade og ansvar, 1992 side 210 flg.

Når det gjelder denne tvisten finner faktisk storparten av mine kand. at Lillevik Sparebank er ansvarlig overfor Peder Ås. Etter min mening er en slik konklusjon svært lite skjønnsom. Kand må trekke visse slutninger fra utgangspunktet ‑ nemlig at betalingen er frigjørende.

Jeg har ikke støtt på noen kand. som konkuderer med at Smekk & Co. hadde rett til å motta oppgjør, og som samtidig pålegger banken ansvar overfor Ås. Skulle det forekomme, må det gi grunnlag for betydelig trekk Det samme må gjelde dersom kand. finner at det er grunnlag for et legitimasjonserverv (at banken har vært i aktsom god tro ved innbetalingen) og som samtidig pålegger banken ansvar overfor Ås på grunnlag av culpanormen I begge tilfellene viser kand. kvalifisert mangel på skjønn og oversikt.

Ingen av kand mine har sett at gbl § 21 er irrelevant i denne sammenheng. Dette er en feil, men neppe noen alvorlig sådan.

Dersom kavd. (1) overhodet ikke drøfter om Smekk & Co. har rett til å ta imot oppgjør (2) har en lengre (og derfor dårlig) drøftelse av legitimasjonsspørsmålet og (3) pålegger banken ansvar overfor Ås på grunnlag av en tynn og dårlig culpavurdering ‑ kan neppe få ståkarakter på del I.

Skal kand. ha laudabel karakter, må hovedspørsmålet, om Smekk & Co. hadde rett til å motta oppgjør på Ås vegne, drøftes på en noenlunde fornuftig måte.

DEL II

Oppgaven tar opp problemstillinger i den materielle konkursrett.

Eksamenskravene er formulert slik:

Grundig kjennskap til de materielle reglene om gjeldsinndriving ved utlegg og konkurs, og om omfanget av beslagsretten. Kjennskap til hovedreglene om gjeldsforhandling og om framgangsmåten ved gjeldsinndriving.

Tilrådd litteratur er:

Brækhus, Omsetning og kreditt, del I, 3 utgave 1991. Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett, utdrag, 1985.

Oppgaven er ryddig og oversiktlig. Boet framsetter krav om omstøtelse mot hhv. Lillevik Sparebank og Lars Holm Bilimport AS.

TVISTEN MELLOM KONKURSBOET OG LILLEVIK SPAREBANK

(i) Prinsipalt krever boet panteretten i motorvogner og varelager omstøtt i sin helhet etter bestemmelsen L dekn.l. § 5‑7.

Panteretten ble avtalt ifm med etableringen av kredittavtalene i 1989. Det er altså avtalt kreditt mot pantesikkerhet, og boets krav må vurderes på grunnlag av bestemmelsen i § 5‑7 første ledd bokstav (b) om "forsinket rettsvernakt". Etter alternativ (b) er vilkåret for omstøtelse at "rettsvernet ikke ble brakt i orden uten unødig opphold etter at gjelden ble pådratt". Kand. bør se at alternativ (a) ikke er aktuelt.

Bakgrunnen for regelen i alternativ (b) er i første rekke ønsket om å ramme den skjulte svik fra debitor og panthavers side. Det er likevel tale om en notoritetsregel, hvilket innebærer at bestemmelsen er objektiv og absolutt. Hvis vilkårene foreligger, kan omstøtelse skje selv om alle impliserte erkjenner at det ikke foreligger noen form for uredelighet fra bankens side. Det bør trekke ned om drøftelsen viser at kand. ikke er oppmerksom på dette.

Bestemmelsen i bokstav (b) aktualiserer tre spørsmål.

For det første må kand. ta stilling til når gjelden er "pådratt". Gjelden er først pådratt når det er oppstått en effektiv betalingsforpliktelse for debitor. Lånet skaper ikke problemer ‑ dette må anses pådratt idet kreditten ble effektuert. Kassekreditten skaper derimot betydelige vansker. Her må en etter vanlig oppfatning ta utgangspunkt i saldoen på pantsettingstidspunktet ‑ hvilket i denne sammenheng må være ensbetydende med rettsverntidspunkt, jf dekn.l. § 5‑10. Det er bare en eventuell nettoøkning i debetsaldoen etter juni 1991 som vil stå seg i en senere konkurs dersom vilkårene i bokstav (b) først er innfridd. Gjeld pådratt etter at rettsvernakten er gjennomført, kan ikke omstøter etter deknl. § 5‑7 bokstav (b). (Problemstillingen er drøftet på en instruktiv måte i en voldgiftsdom inntatt i RG 1990 side 299, enevoldgiftsdommer Sjur Brækhus). Som påpekt av Brækhus, er det mulig at man bør ta utgangspunkt i saldoen noen tid før rettsvernakten, f eks en ukes tid forut. Når det gjelder utbetalinger fra banken i det mellomliggende tidsrom, kan jo rettsvernet sies å være brakt i orden uten unødig opphold, slik at omstøtelse etter dekn.l § 5‑7 ikke kan skje for disse utbetalingene. Det er uheldig at oppgaven ikke gir opplysninger om saldo på de ulike tidspunkt. Kand. kan nemlig ikke legge til grunn at saldoen har vært uendret siden juni 1991, siden det ble foretatt trekk på minst kr. 850.000,‑ i 1992. For å få en ryddig drøftelse, bør kand. legge til grunn at belastningen på kontoen var på sitt høyeste på rettsverntidspunktet (juni 1991).

Kand. må videre ta stilling til når rettsvernet ble "brakt i orden". Dette burde ikke by på vansker; rettsvernet er brakt i orden ved tinglysingen i juni 1991.

Kand. må dernest ta stilling til hva som ligger i kriteriet "uten unødig opphold". Etter lovteksten kan et "opphold" godtas, men kun hvis det ikke er "unødig". Det framgår av NOU 1972 : 20 side 294 annen spalte at:

"regelen i litra (b) vil virke som et press i retning av rask etablering av rettsvernet . ... En låneinstitusjon kan f.eks. utbetale det bevilgede pantelån mot innlevering av en undertegnet pantobligasjon uten å risikere omstøtelse etter nærværende paragraf, under forutsetning av at obligasjonen omgående sendes til tinglysing . ... Forsinkelser ut over det den normale ekspedisjonsgang nødvendiggjør, f. eks. forsinkelse fordi låntagerens grunnbokshjemmel ikke er i orden, kan derimot normalt ikke tolereres".

I dette tilfelle skyldes forsinkelsen sviktende interne rutiner i banken, og rettsvern ble først etablert henimot to år etter avtaleinngåelsen. Det kan ikke være tvil om at dette oppholdet er unødig. At banken ikke har opptrådt illojalt e.l., kan ikke ha betydning. Spørsmålet bør etter min mening ikke by på problemer for kand.

Dernest må kand. ta stilling tilom pantsettingen er foretatt innenfor de frister som gjelder. Kand. bør med letthet se at bestemmelsen i § 5‑7 første ledd (tre måneders fristen) ikke kan anvendes. Disposisjonen regnes som foretatt ca 19 måneder før fristdagen. Spørsmålet blir derfor om bestemmelsen i § 5‑7 annet ledd om sikkerhetsstillelse til fordel for "nærstående" kan anvendes. Kand. bør se av uttrykksmåten i faktum (henvisningen til forholdet mellom banken og Tastad Motor AS) at det er regelen i annet ledd man vil ha drøftet.

Disposisjonen er utvilsomt foretatt innenfor omstøtelsesfristen ‑ som her er to år. Problemet er om banken var en nærstående, jf dekn.l. § 1‑5 nr 3, på det avgjørende tidspunkt.

For det første må kand. ta stilling til hvilket tidspunkt vurderingen skal foretas på. Banken var muligens en nærstående på rettsvernstidspunktet, fordi banken da satt med 45% av aksjene i selskapet. Banken eide imidlertid ingen aksjer i selskapet på avtaletidspunktet (1989). Regelen i § 5‑7 annet ledd kan bare tenkes anvendt dersom rettsvernstidspunktet anses avgjørende. Lovteksten i dekn.l. § 1‑5 gir ikke klart svar på spørsmålet om når nærståendevurderingen skal skje.

I NOU 1972 : 20 side 252 annen spalte, jf side 253 annen spalte, heter det at:

`... det avgjørende for bedømmelsen er forholdet på tidspunktet for den aktuelle rettshandel".

Denne uttalelsen, som rett nok ikke er helt klar, trekker vel mest i retning av at forholdene på avtaletidspunktet er avgjørende.

Kand. bør se at dekn.l. § 5‑10, som legger avgjørende vekt på tidspunktet for rettsvernakten, ikke løser spørsmålet på en utvetydig måte. Sistnevnte bestemmelse gjelder bare "ved anvendelsen av reglene i dette kapittel".

En kan argumentere med at nærståendebegrepets funksjon er å avgjøre om de ordinære eller de ekstraordinære frister skal komme til anvendelse. Selv om dekn.l. § 5‑10 bare gjelder ved "anvendelse av reglene i dette kapittel", kan en si at dekn.l. § 1‑5 praktisk og funksjonelt er et element i kapittel 5. Selv om ordlyden er litt uhåndterlig, kan en etter min mening konkludere med at § 5‑10 må være avgjørende også i forhold til dekn.l. § 1‑5. Selve paragrafoverskriften i § 1‑5 ‑ beregning av omstøtelsesfristen ved tinglysing m.v. ‑ trekker etter min mening i samme retning.

På den annen side kan tilknytningsforholdene endre seg på kort tid ‑ hvilket taler for å knytte vurderingen til avtaletidspunktet. Problemstillingen kommer klart fram dersom en tenker seg at banken var nærstående på avtaletidspunktet, men ikke på rettsverntidspunktet. Er rettsverntidspunktet avgjørende, ville i så fall banken oppnådd en reduksjon av omstøtelsesperioden fra to år til tre måneder ved et aksjesalg , og dette kan neppe godtas uten videre.

Huser (gjeldsforhandling og konkurs, omstøtelse, bind 111, 1992) antar at "... man anses som nærstående hvis man enten var det på stiftelsestidspunktet, ved oppfyllelsen eller på rettsverntidspunktet". Dette er en løsning de fleste bobestyrere vil sette pris på, og den kan sikkert ha mye for seg.

Hva som er rett løsning, er iallfall ikke klart. Det avgjørende for bedømmelsen må være om kand. klarer å presisere problemstillingen på en fornuftig måte, og å peke på hvilke muligheter som foreligger. Det kan etter min mening ikke stilles særlig store krav til drøftelsen. Det vil før øvrig ikke overraske mye om storparten av kand. overser at dekn.l. § 5‑10 bare gjelder i forhold til reglene i kapittel 5.

Svært få av kand. er oppmerksom på spørsmålet om når nærståendevurderingen skal skje. De aller fleste tar for gitt at vurderingen skal foretas på grunnlag av forholdene slik de er på rettsvemtidspunktet. De av kand som omtaler problemet, må honoreres for det.

Videre må kand. ta stilling til om banken og Tastad Motor AS var nærstående etter dekn.l. § 1‑5 nr 3. De av kand. som finner at forholdene på avtaletidspunktet er avgjørende, må drøfte problemstillingen subsidiært.

Her blir det først og fremst spørsmål om første alternativ i nr 3, dvs om banken eide en vesentlig del av Tastad Motor AS. Banken eide 45% av aksjene, og en bør ta for gitt at det ikke er stemmerettsbegrensninger av noen art i selskapet.

Det framgår av NOU 1972: 20 side 252 at:

"det bør ikke være noe krav om at vedkommende skal inneha aksjemajoriteten eller tilsvarende for at reglene skal komme til anvendelse".

Kand. bør etter min mening se at lovteksten i § 1‑5 nr 3 ikke stiller krav om banken har flertallet av aksjene i Tastad Motor AS. Dette er også framhevet i tilrådd litteratur, se Sandvik side 61.

Det praktisk viktigste momentet ved vurderingen vil gjerne være hvordan de resterende aksjene i selskapet er fordelt. I selskaper med svært mange aksjonærer er det vanlig antatt i teorien at en mindre aksjepost kan gi slik innflytelse at aksjonæren eier en vesentlig del av virksomheten. Dette har sammenheng med at mange aksjonærer i slike selskaper erfaringsmessig er helt passive. Siden de øvrige aksjene i Tastad Motor AS er samlet på en hånd bør en etter min mening ikke uten videre konkludere med at banken eier en vesentlig del av virksomheten.

Ved vurderingen etter første alternativ i nr 3 må det også være forsvarlig å trekke inn at banken er bedriftens største kreditor. Et av poengene bak særreglene om omstøtelse ovenfor nærstående, er at disse på en eller annen måte øver innflytelse over driften i debitorselskapet. At banken vil ha en viss innflytelse i kraft av sin kreditorposisjon, må anses opplagt. Denne innflytelse kan etter min mening "kumuleres" med den innflytelse aksjeinnehavet gir. Et motargument mot en slik løsning kan imidlertid være at innflytelse i kraft av kreditorposisjon er uttømmende regulert i annet alternativ, jf rett nedenfor. Det kan derfor hevdes at man skaper uklare linjer ved å trekke dette momentet inn i vurderingen etter første alternativ.

Det kan tenkes at noen av kand. drøfter annet alternativ i nr 3, dvs om banken "oppebærer en vesentlig del av dens inntekter". I NOU 1972 : 20 side 253 heter det at:

"er. alminnelig kredittgiver vil imidlertid ikke komme inn her selv om han naturligvis har interesse av at virksomheten fortsatt drives slik at han kan få dekning".

Sandvik gir uttrykk for at alternativet tar sikte på "særegne tilfelle av overføringer til familiestiftelser og kapitalinnskudd med overskuddsandel, men uten eierandel". På denne bakgrunn bør det rekke ned om kand. gir seg inn på en mer omfattende drøfting av dette alternativ.

Kand. bør ikke bruke mange ord på spørsmålet om Tastad Motor AS var "utvilsomt solvent da sikkerheten ble stilt". Kassekreditten var allerede misligholdt på rettsverntidspunktet, og det er absolutt intet som tyder på at virksomheten var solvent.

(ii) Subsidiært krever boet omstøtt panteretten i varene levert 20. januar 1993

Kand. bør først drøfte om kravet kan føre fram på grunnlag av dekn.l. § 5‑7 første ledd bokstav (a) om pant til sikkerhet for eldre gjeld. I og med leveransen er verdien av bankens pant økt med 1. mill kr, og leveringen fant sted innenfor fristen på tre måneder.

Kand. bør se hvilken betydning det har at panteloven § 3‑11 (3) angir pantet som "pantsetterens varelager i sin helhet ... slik ... det er til enhver tid". Når det er selve varelageret som er pantsatt (tingsinnbegrepet), er det tilstrekkelig at rettsvernet er brakt i orden mer enn tre måneder før fristdagen. Nettotilveksten i pantets verdi de siste tre måneder før fristdagen, regnes ikke som pant for eldre gjeld. Dette er sikker rett. Problemstillingen er nærmere omtalt av Huser, omstøtelse, side 401 flg, og i tilrådd litteratur (i faget panterett) av Brækhus, Omsetning og kreditt, del II, side 165.

Kand. må deretter ta stilling til om kravet kan føre fram på grunnlag av den subjektive regel i dekn.l. § 5‑9. Bestemmelsen i § 5‑9 er særdeles vanskelig å anvende i praksis. Den inneholder i realiteten 5 (eller 6) kumulative vilkår for omstøtelse, og flere av disse er temmelig skjønnsmessige. Videre er det slik at framstillingen av den subjektive omstøtelsesregel i tilrådd litteratur, er heller dårlig. Dette bør ha klart for seg ved karaktersettingen.

Etter § 5‑9 er det bare "disposisjoner" som kan omstøtes.

Slik bestemmelsen er formulert, er det klart at det ikke gjelder noen personelle begrensninger mht hvilke disposisjoner som kan omstøtes etter § 5‑9. Den omstøtelige disposisjon kan altså være foretatt av andre enn debitor selv.

Beslutningen internt i banken om å legge konkursbegjæringen på is i påvente av vareleveransene i januar, må anses som en disposisjon fra bankens side. At denne beslutningen ikke er meddelt andre, kan neppe spille noen rolle. (Det er for øvrig mulig å se det slik at selve passiviteten fram til leveringen skjedde, som en rettslig disposisjon fra bankens side. I NOU 1972 : 20 side 298 første spalte heter det blant annet at:

"forholdene kan imidlertid ligge slik an at passiviteten må oppfattes som en bindende disposisjon".

Denne problemstilling er ikke eksplisitt omtalt av Sandvik, men kand. må forutsettes å vite at passivitet etter omstendighetene kan være å anse som en rettslig disposisjon).

Dernest må kand. ta stilling til om disposisjonen på en utilbørlig måte begunstiger banken. Framstillingen vil bli mest ryddig dersom dette "dobbeltkravet" behandles under ett. At disposisjonen begunstiger banken, kan det ikke være tvil om. Problemet er om disposisjonen er utilbørlig. Utilbørlighetskriteriet er vanskelig å anvende, og det er grunn til å tro at drøftelsene vil bli tynne på dette punkt. Kand. bør i det minste ha klart for seg at det ikke kreves særdeles graverende forhold fra bankens side for at omstøtelse skal bli aktuelt. Utilbørlighetsvilkåret forutsetter at det foretas en temmelig konkret helhetsvurdering av disposisjonen. I rettspraksis har en tradisjonelt lagt vekt på bl a om kreditor har vært særlig aktiv eller pågående overfor debitor, og likeens hvor lang tid det er gått fra disposisjonen ble foretatt og inntil konkursen ble åpnet. I dette tilfellet synes det også riktig å legge betydelig vekt på at bankens eneste motiv med å utsette konkursbegjæringen, var å styrke sin egen stilling i den kommende konkurs.

Videre blir det spørsmål om disposisjonen er "til skade" for de øvrige kreditorer. Dersom konkursen var blitt åpnet i desember 1992, ville kjøpet ikke vært foretatt, og kjøpesummen ville stått til kreditorfellesskapets disposisjon. Dette vilkåret burde ikke volde særlig tvil. (Når ikke annet framgår av faktum bør kand. uten videre legge til grunn at det er tale om et kontantkjøp finansiert med ubeheftede beslagbare midler).

Videre kreves det at skyldnerens økonomiske stilling "var svak eller ble alvorlig svekket" ved disposisjonen. Heller ikke dette vilkåret burde by på problemer, og det bør trekke ned om kand. gir seg inn på en omfattende drøfting av vilkåret.

Endelig kreves det at banken burde kjent til debitors "vanskelige økonomske stilling og de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig". Det kan ikke være noen tvil om at banken kjente til debitors vanskelige økonomiske stilling. Banken var selskapets faste finansieringsforbindelse og hadde til overmål besluttet å slå det konkurs. Det vil nok by på noe større tvil for kand. å avgjøre om banken burde kjent til de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig. Mange forskjellige momenter kan tenkes tillagt relevans ved utilbørlighetsvurderingen, og det kreves ‑iallfall i prinsippet ‑ at banken burde kjent dem alle. Uaktsom uvitenhet om de forhold som gjorde disposisjonen utilbørlig kan likevel foreligge ‑ selv om banken var i aktsom god tro mht enkeltmomenter.

TVISTEN MELLOM KONKURSBOET OG LARS HOLM BILIMPORT AS

Boet krever betalingen foretatt 10. november 1992 omstøtt på objektivt grunnlag. Nærmere bestemt er det spørsmål om omstøtelse etter betalingsregelen i dekn.l. § 5‑5 første ledd tredje alternativ. Dersom kand. drøfter første eller annet alternativ i § 5‑5 kan det neppe trekke besvarelsen opp i karakter.

Kand. må dels ta stilling til om betalingen "betydelig har forringet skyldnerens betalingsevne", dels om betalingen likevel framtrådte som "ordinær", jfr reservasjonen i § 5‑5 første ledd if.

Hvorvidt betalingen har forringet betalingsevnen i den grad bestemmelsen forutsetter, må, som utgangspunkt, avgjøres på grunnlag av en sammenlikning mellom beløpets størrelse og debitors bruttoaktiva for øvrig. Det er ikke bare beløpets størrelse som er relevant; dersom debitors gjenværende aktiva er mindre likvide, vil effekten på betalingsevnen relativt sett bli større, se Sandvik side 40. Vurderingen skal skje på grunnlag av forholdene slik de var på betalingstidspunktet 10. november 1992. På betalingstidspunktet var bruttoverdien av aktiva anslagsvis 2 mill. Den innfridde fordring var på hele 850.000,‑, og det kan ikke være særlig tvil om at første vilkår for omstøtelse er innfridd. Huser antyder på side 314 at grensen bør ligge et sted i intervallet 10 til 25 % av bruttoaktiva.

Kand. bør dernest ta stilling til om det foreligger forhold som bidrar til å gjøre betalingen ordinær. Faktum gir få holdepunkter for vurderingen. En kan peke på at det er tale om betaling av gammel og usikret gjeld, og betalingen skjer på et tidspunkt debitor etter alle solemerker er insolvent. Betalingen er heller ikke et ledd i en refinansiering e.l av debitors virksomhet, men er en ren overføring til en eldre kreditor. Hvorvidt betalingen er ordinær eller ikke, er ikke godt å si noe sikkert om.

Anførselen om at betalingen ikke reduserte Tastad Motor AS aktiva reiser kompliserte spørsmål.

Utgangspunktet og hovedregelen er at dekn.l. objektive omstøtelsesregler ikke bygger på noen generell forutsetning om at kreditorene skal være påført et økonomisk tap som følge av den aktuelle disposisjon. Omstøtelse etter §§ 5‑2 til 5‑8 kan normalt skje selv om kreditorfellesskapet ikke er påført noe påviselig økonomisk tap gjennom disposisjonen.

Betaling er i dette tilfelle skjedd ved trekk på kassekreditt, og når det gjelder tredje alternativ i dekn.l. § 5‑5 er det et eget spørsmål om det i formuleringen "forringet skyldnerens betalingsevne" ligger innebygget et tapsvilkår. I Falkangerutvalgets innstilling (NOU 1993 : 16) heter det at § 5‑5 tredje alternativ forutsetter at kreditorfellesskapet er påført et tap. Drøftelsen er imidlertid temmelig tynn på dette punkt. (Utvalget foreslår for øvrig å lovfeste et generelt tapsvilkår i dekn.l. § 5‑1.)

For at drøftelsen skal bli interessant, må kand. i det minste forutsette (1) at kassekredittsaldoen var negativ på betalingstidspunktet og (2) at kassekreditten ikke er pantesikret (nærmere bestemt at panteretten blir omstøtt i sin helhet). Under disse forutsetninger er det bare skjedd et rent kreditorskifte ved betalingen, og banken står ikke sterkere overfor boet enn Lars Holm Bilimport AS ville ha gjort.

Problemet er omtalt av Huser side 322 flg og av Myhre i TfR for 1992 side 84 flg (se særlig side 119 flg). Det er videre drøftet i flere underrettsdommer, bl a i RG 1989 side 132 og RG 1990 side 133. I den førstnevnte dom la Eidsivating Lagmannsrett til grunn at et rent kreditorskifte (betaling ved trekk på usikret kassekreditt) ikke kunne omstøtes fordi debitors betalingsevne ikke ble forringet slik dekn.l. § 5‑5 tredje alternativ etter rettens mening forutsatte. Hvorvidt resultatet er riktig, er diskutabelt. Det er grunn til å understreke at problemet ikke er omtalt i pensum.

Oppgavens to deler bør etter min mening vektes 1 : 1. Ved karaktersettingen bør sensorene ha klart for seg at flere av de problemene oppgaven reiser, er meget innfløkte. Dette gjelder både i oppgavens del I og i del II.

Til sensorene på 3. avdeling ved Universitetet i Tromsø

TILLEGG TIL SENSORVEILEDNING FOR PRAKTIKUMSOPPGAVEN DEL I

Oppgavene til 3. avdeling våren 1993 ved Universitetet i Tromsø er stort sett sammenfallende med oppgavene ved Universitetet i Bergen. Den eneste forskjellen er at vi ved Universitetet i Tromsø har føyd til en problemstilling om tvangsgrunnlag i praktikumsoppgavens del I. Dette har sammenheng med at vi ved Universitetet i Tromsø har 9 timer til besvarelse av praktikumsoppgaven, mens studentene ved Universitetet i Bergen har 7 timer.

Det fremgår av oppgaven at begjæringen om utlegg ble sendt 15. mai 1993. Siden begjæringen ble inngitt etter 1. januar 1993, kommer tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 til anvendelse, jf. overgangsbestemmelsen i lovens § 16‑2.

Marte Kirkerud og Kredittgaranti AS bestred at det forelå gyldig tvangsgrunnlag uten at det er angitt hva anførselen bygger på. Kandidatene må derfor ta utgangspunkt i de opplysninger oppgaven gir om gjeldsbrevet og kausjonserklæringen.

Det fremgår av oppgaven at verken underskriften på gjeldsbrevet eller kausjonserklæringen var bekreftet av vitner. I odelstingsproposisjonen til tvangsfullbyrdelsesloven av 1992 var det krav om underskriftsbekreftelse som tvfl. 1915 § 3 nr. 6 stilte, sløyfet, men kravet om underskriftsbekreftelse ble tatt inn i loven igjen i Justiskomiteens innstilling til Odelstinget. Slik loven ble vedtatt, er det derfor et vilkår for at et gjeldsbrev skal være tvangsgrunnlag at underskriften er vitnebekreftet, jf. tvfl. 1992 § 7‑2 bokstav a. Tilsvarende gjelder for at en kausjonserklæring skal kunne være tvangsgrunnlag etter denne bestemmelse. Konklusjonen er dermed at det verken overfor Kirkerud eller Kredittgaranti AS foreligger gyldig tvangsgrunnlag.

I forhold til Kredittgaranti AS må kandidatene subsidiært drøfte om den kausjonserklæring som er avgitt, overhodet kan være tvangsgrunnlag overfor Kredittgaranti AS.

Det fremgå av oppgaven at kausjonserklæringen ikke er avgitt i form av påskrift på selve gjeldsbrevet, men på eget dokument som er heftet ved gjeldsbrevet og hvor det er vist til dette. Tvfl. § 7‑2 bokstav a stiller imidlertid krav om at kausjonserklæringen må være avgitt i form av "påskrift på gjeldsbrevet" for at det skal kunne være tvangsgrunnlag overfor kausjonisten. Tilsvarende krav ble stilt etter tvfl. 1915 § 3 nr. 6.

I dette tilfellet er det på det rene at kausjonserklæringen gjelder det krav som er kommet til uttrykk i gjeldsbrevet, og det kan derfor anføres at det da ikke skulle være noen grunn til ikke å anse kausjonserklæringen som eksigibel. Lovens ord er imidlertid klar, og i Utkast til odelstingsproposisjon til tvfl. 1992 var det uttrykkelig presisert at en "løs erklæring" ikke er nok, jf. utkastet s. 139 sp. 1. I Odelstingsproposisjonen er denne uttalelse tatt ut, men det synes ikke som om noen realitetsendring er tilsiktet, idet lovens ordlyd ikke er endret.

Hvordan tvfl. 1915 § 3 nr. 6 skulle tolkes på dette punkt, er utførlig drøftet av Carsten Smith: Garantioppgjør. Garantirett I (1963), s. 308 ff. Han påpeker at bestemmelsen opprinnelig ble utformet spesielt med sikte på vekselobligasjoner, og selv om bestemmelsen ble gjort generell for gjeldsbrev, ble det satt som et vilkår for at gjeldsbrevet skulle kunne tvangsfullbyrdes overfor kausjonist, at kausjonserklæringen var påført selve gjeldsbrevet.

Som reell begrunnelse for at kausjonserklæringen må være påført selve gjeldsbrevet for at tvangsfullbyrdelse skal kunne skje overfor kausjonisten, kan anføres at namsmyndighetene bør slippe i hvert enkelt tilfelle å ta standpunkt til om kausjonserklæringen gjelder det krav som er kommet til uttrykk i gjeldsbrevet. I alle fall er lovens ordlyd klar. Når loven sier at kausjonserklæringen må være utformet som "påskrift på gjeldsbrevet", vil en kausjonserklæring som er utformet som et selvstendig dokument, ikke være eksigibel, sml. fra rettspraksis RG 1990 s. 1170 Senja namsrett. Selv om det i dette tilfellet er på det rene at kausjonen er knyttet til det krav som er kommet til uttrykk i gjeldsbrevet, må konklusjonen derfor bli at det under ingen omstendigheter foreligger tvangsgrunnlag overfor Kredittgaranti AS.

I pensum er bestemmelsen i tvfl. 1915 § 3 nr. 6 behandlet av Kai Kruger: Pengekrav, 2. utg. (1984), s. 169‑170, og han kommer her også inn på vilkårene for at en kausjonserklæring skal være eksigibel (s. 170). Trygve Bergsåker nevner i sin fremstilling tutl. 1915 § 3 nr. 6 og tvfl. § 7‑2 bokstav a, men dette er i forbindelse med drøftelsen av et annet spørsmål, jf. Trygve Bergsåker. Pengekravsrett, Del 2 (1992), s. 23. Ellers nevnes tvfl. 1915 § 3 nr. 6 av Sjur Brækhus: Omsetning og kreditt 1, 3. utg. (199), s. 99‑100, og på samme måte som Kriiger påpeker han også kort vilkåret for at tvangsfullbyrdelse skal kunne skje overfor kausjonist. Fremstillingen hos Smith er ikke pensum.

Tromsø, 13. mai 1993