ENDELIG

SENSORVEILEDNING TIL 3.AVDELINGSEKSAMEN VÅR 1995

TEORIOPPGAVE NR 1 : "Pant i tingsinnbegrep".

Etter å ha rettet omlag 1/3 av de teorioppgaver som Jeg har hatt til gjennomgående sensur, følger nå den endelige veiledning.

Eksamenskrav i panterett: "Grundig kjennskap til reglene om stiftelse av panterett, om rettsforholdet mellom panthaver og debitor, om rettsvern, prioritet og realisasjon".

Anbefalt litteratur i emnet er Sjur Brækhus, Omsetning og kreditt 2 (1988), særlig kap. 212.2‑4. Pant i landbruksløsøre og fiskeredskaper er ikke pensum. Boken har kommet i ny utgave i november 1994, men den inneholder ingen endringer av betydning for oppgavens tema. Studentene har også blitt forklart at det ikke er nødvendig å gå til anskaffelse av den nye utgaven.

Dette er en oversiktsoppgave. Oppgaven omhandler et sentralt emne innen panteretten som det kreves grundig kjennskap til. Det er av betydning at kandidatene dokumenterer forståelse for regelsettet, og at de evner å fremstille reglene på en fornuftig måte. Når det gjelder disponeringen av oppgaven bør man være åpen for flere løsninger. Det er imidlertid viktig at kandidatene konsentrerer seg om de fellesspørsmål som oppstår i forbindelse med tingsinnbegrepspant, og ikke går i detaljer på de enkelte reglene i panteloven.

I innledningen er det naturlig at kandidatene sier noe generelt om pant og hva som menes med tingsinnbegrep. Definisjonen eller det som særmerker tingsinnbegrepspant fremkommer av Pl § 3‑4(5) og § 3‑11(3). Panteretten omfatter en beholdning av aktiva slik denne til enhver tid er. Omfanget er med andre ord ingen konstant størrelse. Det kan gå aktiva ut fra beholdningen slik at pantesikkerheten reduseres eller det kan komme nye aktiva inn slik at pantesikkerheten forbedres. Det sentrale kjennetegn er at det enkelte panteobjekt ikke er individualisert ‑ man nøyer seg med en generell angivelse av det som omfattes av panteretten.

I innledningen bør kandidatene foreta en avgrensning av oppgaven. Panteloven inneholder 5 regelsett som gir næringsdrivende adgang til å underpantsette de gjenstander som brukes i næringsvirksomheten ‑ med andre ord omsetnings‑og anleggsaktiva. To av regelsettene er viktige og generelle. Dette gjelder drifttilbehørspant (§§ 3‑4 til 3‑7) og varelagerpant ( §§ 3‑11 til 3‑13). Videre har en tre mer spesielle regelsett som kjelder motorvogner og anleggsmaskiner (§ 3‑8), landbruksutstyr (§ 3‑9) og fiskeredskaper (§ 3‑10). Det er forsvarlig at det avgrenses mot disse tre, i allefall mot § 3‑9 og § 3‑10. Dette er som nevnt heller ikke pensum. En samlet pantsettelse av den næringsdrivendes enkle pengekrav etter § 4‑10 (factoringpant), kan også oppfattes som et pant i tingsinnbegrep. Enkle pengekrav regnes imidlertid ikke som "ting", og det beste vil etter mitt skjønn være om kandidatene avgrenser mot dette. Hvis factoring tas med bør det gjøres relativt kort.

I innledningen kan det også være på sin plass å trekke visse historiske linjer. Kandidatene kan dokumentere kjennskap til panteloven av 1895 og forlagspanteloven av 1946, og si noe generelt både om utviklingen av reglene og om forholdet til forbudet mot generalpantsettelse.

I tilknytning til dette ‑ eller som et eget avsnitt ‑ bør det redegjøres for de legislative hensyn bak regelsettet. Den næringsdrivendes behov for kapital og kredittyters behov for sikkerhet, målt opp imot hensynet til personalkreditorene og faren for kreditorsvik, står her sentralt.

Kandidatene bør redegjøre for den videre disponering av oppgaven. Det er naturlig å dele oppgaven opp i en vilkårs‑og virkningsdel, og konsentrere seg om de spørsmål som er felles for reglene om pant i tingsinnbegrep. Kandidatene kan også gå inn på adgangen til å ta utlegg i tingsinnbegrep, hvis dette gjøres kort.

Det er naturlig at kandidatene først redegjør for hvem som kan underpantsette tingsinnbegrep. Når det gjelder begrepet næringsdrivende, oppstår det flere vanskelige spørsmål. For det første har loven en definisjon i § 3‑5 om hvem som er næringsdrivende. Denne definisjonen ‑ som i seg selv reiser vanskelige tolkningsspørsmål ‑ har bare begrenset rekkevidde. Den Gjelder bare i forhold til §§ 3‑4, 3‑8 og 3‑11. Den gir altså ingen veiledning når det gjelder pant etter §§ 3‑9 og 3‑10, men som nevnt er det uansett hensiktsmessig å avgrense oppgaven mot disse formene for tingsinnbegrep.

Når det gjelder § 3‑5, vil litra b) være det alternativ som skaper minst tolkningstvil. I forskrift av 21. november 1980 er det bestemt at de institusjoner og sammenslutninger som er nevnt i lovteksten, er å anse som næringsdrivende. Etter § 3‑5 litra a) er foretak registrert i foretaksregisteret å anse som næringsdrivende. Registrerte foretak kan altså utnytte pantsettelsesadgangen. I foretaksregisterloven 1985 kap Il er det gitt regler om hvilke foretak som skal eller kan registreres. Et problem oppstår imidlertid dersom foretaket ikke utøver næringsvirksomhet til tross for at det er registrert. Som hovedregel er utøvelse av næringsvirksomhet et vilkår for registrering. Dette kjelder likevel ikke for aksjeselskaper, disse skal registreres selvom de ikke har økonomisk vinning som formål. Det kan også tenkes at et registrert foretak rent faktisk ikke utøver næringsvirksomhet på pantsettelsestidspunktet. Spørsmålet blir om slike foretak kan utnytte reglene i kapittel 3. Om dette er det uenighet i teorien. Brækhus mener det er et tilleggsvilkår at pantsetteren utøver næring, mens Andreassen hevder det motsatte syn. Hverken panteloven eller foretaksregisterloven gir noen definisjon av begrepet næringsvirksomhet. Avgrensningen skal etter forarbeidene til panteloven foretas etter de samme retningslinjer som i skatteretten. Man bør forvente av denne gode kandidat at vedkommende evner å problematisere bestemmelsen i § 3‑5, og ikke bare referere innholdet av den.

Erfaringene med sensuren sålangt viser at svært få evner å problematisere bestemmelsen. De fleste refererer eller omskriver, og viser mer eller mindre vagt til forarbeidene. Dette får være akseptabelt. Men den gode kandidat har her blitt gitt en mulighet for å skille seg ut fra massen.

Etter § 3‑8 er det kun entreprenører som kan pantsette anleggsmaskiner. Hva som menes med entreprenørvirksomhet er nærmere definert i entreprenørloven av 24 nov. 1952 § 2.

Et annet fellesvilkår for regelsettene om pantsettelse av tingsinnbegrep, er at panteobjektet må ha en bestemt angitt tilknytning til pantsetters næringsvirksomhet. Dette representerer en begrensning i panterettens omfang. Det er altså ikke tilstrekkelig at det enkelte objekt i pantsetters eie går inn under oppregningen av hva panteretten omfatter, for eksempel etter § 3‑4(2) eller § 3‑11(2). Det er et tilleggsvilkår at objektet tjener en bestemt funksjon i pantsetters næringsvirksomhet. I § 3‑4(1) kommer dette til uttrykk ved at objektet må brukes eller være bestemt til bruk i pantsetters næringsvirksomhet, mens § 3‑11(2) litra a), b) og c) implisitt angir at objektet må være bestemt til salg, eller til forbruk under produksjonsprosessen. En ting "brukes i" virksomheten dersom den faktisk fungerer som et anleggs‑eller omsetningsaktivum for virksomheten. En må altså først fastlegge virksomhetens art, og deretter avgjøre om tingen har den nødvendig tilknytning, til denne virksomheten. Hva som var hensikten eller motivet den gang tingen ble ervervet eller produsert av pantsetter, er uten betydning. Det er den faktiske bruk som er avgjørende for tilknytningskravet. En ting som faktisk hadde den nødvendige tilknytning til virksomheten, kan senere tape sin

status som anleggs‑eller omsetningsaktivum. Den gode kandidat vil også forklare hva som ligger i uttrykket "bestemt for", og angi grensene for panterettens omfang. Det er ikke nødvendig å gå detaljert inn på § 3‑4(2) og § 3‑11(2). Det er bedre å gi noen få eksempler, og trekke opp grensen mellom driftstilbehørspant og varelagerpant. Til dette siste: Det er idag mindre eller intet "tomrom" mellom driftstilbehørspant og varelagerpant. I prp. er det gitt uttrykk for bankforeningens syn om at alt som ikke er lagervare, bør kunne pantsettes som driftstilbehør. Departementet var enig i dette og Innst. ikke uenig. Dette bør få vekt i tvilstilfeller. Den gode besvarelse vil skille seg ut ved å problematisere og eksemplifisere tilknytningskravet. De fleste vil nøye seg med en opplisting av vilkåret, og holde seg strengt til ordlyden i bestemmelsene. Dette er ingen egnet måte å tilnærme seg, det rettslige temaet på. Den grunnleggende forståelsen dokumenteres ved å gå bakenfor ordlyden, og problematisere bestemmelsene.

Denne forutanelse har vist seg å holde stikk. Den gode kandidat skiller seg ut, mens den haudable kandidat ikke viser evne eller vilje til å problematisere.

Kandidatene må også fastslå at panteretten i utgangspunktet må omfatte hele tingsinnbegrepet slik det er til enhver tid, se §§ 3‑4(5) og 3‑11(3), l.pkt., første alternativ. Kandidatene må redegjøre for den begrensede adgangen pantsetter har til avdelingsvis pantsettelse, og det er her nødvendig å skille ut varelagerpant til separat behandling. Når det gjelder driftstilbehørspant (og de tre øvrige formene for tingsinnbegrep) må pantsetters virksomhet bestå av flere avdelinger, som driftsmessig er adskilt og som har tilknytning til forskjellige eiendommer. Kandidatene bør redegjøre for hva som ligger i disse vilkårene for avdelingsmessig pantsettelse. Når det gjelder varelagerpant fremgår vilkårene i § 3‑13(3). Også her er det trolig et krav om at virksomheten består av flere avdelinger. Dette kan utledes av formuleringen "fremstår som en selvstendig enhet". Det er også et krav om at avdelingene er driftsmessig adskilt, men det kreves ikke at avdelingene er knyttet til forskjellige eiendommer. Den virkelig gode kandidat vil kanskje filosofere over bakgrunnen for denne forskjellsbehandlingen. Få kandidater får fram noe utover lovteksten med hensyn til adgangen til avdelingsmessig pantsettelse. Ingen får fram forskjellen mellom denne adgangen når det gjelder varelagerpant og driftstilbehørspant.

Den gode kandidat vil også redegjøre for når panteretten oppstår for komponenter som er på vei inn i tingsinnbegrepet. Skjer dette ved avtale om kjøp eller først ved overlevering av komponenten eller komponentene? Få eller ingen går inn på denne problemstillingen.

Når det gjelder spørsmålet om rettsvern, bør kandidatene skille mellom pant i driftstilbehør og de øvrige formene for pant i tingsinnbegrep. Når det gjelder driftstilbehør, fremgår det av pantelovens § 3‑4 (1) at pantesettelsen må skje sammen med pantsettelse av eiendomsretten eller en tinglyst og overførbar bruksrett til de faste eiendommer som virksomheten er knyttet til. Med bruksrett tenker en på festerett til tomt eller leierett til lokale. Driftstilbehøret kan bare pantsettes sammen med virksomhetens faste eiendommer. Det fremgår derfor av § 3‑6 (1) at panteretten får rettsvern ved tinglysing i grunnboken. Av den gode kandidat bør man forvente at det redegjøres for forskjellen mellom justisdepartementets og justiskomiteens syn på spørsmålet om tilknytning til den faste eiendom som rettsvernsvilkår. Dette spørsmålet har også fått en relativ bred plass i pensumlitteraturen.

Når det gjelder varelager, motorvogner og anleggsmaskiner (og pant etter §§ 3‑9 og 3‑10), oppnås rettsvern ved tinglysing på eierens blad i løsøreregisteret.

Det er et pluss at kandidatene kort redegjør for begrepet rettsvern. Det dynamiske rettsvern består av to komponenter. For det første innebærer rettsvernet beskyttelse mot at andre erververe senere griper inn og reduserer hans rettsstilling (beskyttelse mot yngre erverv). For det annet innebærer rettsvernet at man ekstingverer eldre rettigheter som mangler rettsvern. Dersom panthaveren har sikret seg rettsvern ved tinglysing i grunnboken eller i løsøreregisteret, oppnår han full beskyttelse mot pantsetters kreditorer (både utleggstaker og konkursbo) og mot konkurrerende underpanthavere. Ekstinksjon av panthavers rett kan likevel skje på grunnlag av lov om godtroerverv fra 1978. Dette fremgår både av Pl § 1‑2(4) og av § 3‑7(3) og av loven om godtroerverv. Dersom en aktsomt godtroende tredjemann får håndpanterett i en løsøreting som inngår i panteobjektet, eller erverver eiendomsrett til en slik ting, ekstingveres tingsinnbegrepspanthaverens rett. Dette siste må sees i sammenheng med pantsetters rett til å avhende eller pantsette komponenter som inngår i tingsinnbegrepspantet. Også her er det på sin plass å skille mellom varelagerpant og de øvrige kategoriene.

Når det gjelder driftstilbehør (og de tre øvrige kategoriene) må disposisjonen være i samsvar med forsvarlig drift og ikke forringe pantesikkerheten i vesentlig grad, se § 3‑7(1). Kandidatene bør angi hva som ligger i forsvarlig drift og vesentlig forringelse. Dersom pantsetters disposisjon holder seg innenfor disse rammer, vil tredjemann i overdragelsestilfellene vinne rett ved et vanlig derivativt erverv. Panteretten i komponenten bortfaller selv om erververen kjente til at tingsinnbegrepet er pantsatt. Dersom disposisjonen ikke er i samsvar med disse rammer, åpnes det opp for muligheten for et ekstinktivt erverv etter lov om godtroerverv, se § 3‑7(3). Den gode kandidat vil redegjøre for innholdet av aktsomhetskravet i disse tilfellene. Tredjemann kan være i aktsom god tro selvom vedkommende kjenner til at komponenten inngår i et tingsinnbegrep som er pantsatt, hvis han er i aktsom god tro med hensyn til at rammene i § 3‑7 (1) og (2) ikke er overskredet. Kandidater som evner å fremstille innholdet av aktsomhetskravet i disse tilfellene, bør premieres.

I tilknytning til underpantsettelse av motorvogner etter § 3‑8, bør kandidatene redegjøre kort for forskjellene mellom enkeltvis og samlet pantsettelse.

Når det gjelder varelagerpant, går pantsetters avhendelsesrett enda lenger. I § 3‑13(1) er det fastsatt at pantsatte varer "kan avhendes fritt innenfor rammen av pantsetterens vanlige virksomhet". I disse tilfellene kan pantsetteren avhende varer til tross for at dette i vesentlig grad forringer sikkerheten. Dersom vilkårene for rettmessig salg foreligger, vil panteretten bortfalle i det tingen overleveres til kjøper, se § 3‑13(3) og § 3‑7(3). At panteretten består fram til overlevering finner sted er en løsning som bryter med det formuesrettslige prinsipp om rettighetsoverføring. Så lenge det er tale om et rettmessig salg, burde panteretten falle bort i det øyeblikk gyldig avtale er etablert. Overleveringskriteriet er imidlertid rettsteknisk enklere å praktisere.

Retten til å selge eller skifte ut komponenter som inngår i tingsinnbegrepet, faller bort idet panthaver har tatt skritt til å inndrive pantekravet ved varsel om tvangsdekning etter tvangsloven, se §§ 3‑7(2) og 3‑13(2).

Som et avslutningskapittel kan kandidatene ‑ om de ikke tar det med i innledningen ‑ kort redegjøre for hvordan reglene fungerer i praksis, for brytningen mellom de legislative hensyn og for Falkanger‑utvalgets forslag om a oppheve adgangen til pantsettelse i tingsinnbegrep.

Vurdering:

Oppgaven kan ikke betegnes som særlig vanskelig. Emnet er behandlet innenfor en klart avgrenset del av pensum og lovbestemmelsene er relativt klart formulert. Problemet vil bli å disponere oppgaven på en ryddig og oversiktlig måte. Mange vil nok fristes til å holde seg tett til lovbestemmelsene, og ikke problematisere og eksemplifisere innholdet av disse. Kandidater som faller for denne fristelse, og som ikke tilfører noe særlig utover en omskrivning eller gjengivelse av lovbestemmelsene, bør ikke stå.

Oppgaven åpner imidlertid for en stor grad av differansiering i bedømmelsen av kandidatenes prestasjoner. Den gode kandidat får rikelig anledning til å vise sin klasse ved å trekke fram begrunnelser og hensyn, og drøfte både de sentrale og finere juridiske spørsmål på en ryddig og innsiktsfull måte. Det er først og fremst viljen og evnen til å problematisere som skiller den gode kandidat fra den haudable. Vi må som nevnt være åpne for flere løsninger når det kjelder disponering og være på utkikk etter den grunnleggende forståelse for reglene. Jeg har foran pekt på visse spørsmål som åpner for honorering av den gode kandidat og forhåpentligvis vil vi få endel kandidater som fortjener karakteren 2.55 eller bedre. Den gjennomgående sensur vil vise om denne forhåpning blir gjort til skamme.

Disse evalueringskriterier har vist seg hensiktsmessige og, prognosene har stort sett holdt stikk. Den gode kandidat gir seg til kjenne ved sine gode illustrasjoner og sin innsikt. Kand. trekker fram hensyn og begrunnelser, og viser evne og vilje til å problematisere reglene. Det skorter imidlertid noe på strukturen. Som nevnt bør man utvise en viss toleranse for valg av ulike løsninger her. Men den gode kandidat viser at strukturvalget iallefall er gjennomtenkt.

De haudable besvarelser mangler mye av dette og de dårligste får ikke fram noe nevneverdig ut over omskrivning av lovteksten og det helt enkle.

Jeg, har hittil, etter å ha gjennomgått 20 besvarelser, hatt to kandidater med karakter 2.55 eller bedre og 4 som neppe bør passere.

Bergen 17.mai 1995