Vurderingers betydning ved rettsanvendelsen.

Oppgavens sentrale tema er rettsanvenderens eget bidrag ved fastleggelsen av rettslige normers innhold (og ved anvendelsen av samme). Dette er et særdeles sammensatt og opp gjennom historien omstridt tema, som fremstår som relativt krevende for mange av kandidatene. Enkelt og unyansert angår emnet det en i rettskildelæren kaller reelle hensyn. Men slik oppgaven er utformet spenner den langt videre enn en fremstilling av reelle hensyn som egen rettskildefaktor. Også ved fastleggelsen av slutninger en kan trekke av andre rettskildefaktorer og ved den samlede vektleggelse av rettskildefaktorer, vil rettsanvenderen kunne gi sitt selvstendige bidrag. Men oppgaven er ikke snevert avgrenset til rettsanvenderen selv, også alminnelige samfunnsoppfatninger som rettsanvenderen ikke deler vil kunne være relevant ved rettsanvendelsen, og her kommer vurderinger inn på to plan, hvilke slutning rettsanvenderen kan dra fra f eks alminnelige samfunnsoppfatninger og så det mer tekniske, hvorvidt slik skal tillegges relevans og vekt ved rettsanvendelsen.

Emnet står sentralt i faget, læreboken og ser ut til å være godt utdypet i forelesninger. Det bør derfor stilles krav om at kandidatene har relativt klart for seg hva oppgaven dreier seg om og kan gjengi og drøfte problemstillingene ut over det rent overfladiske referat. I en alminnelig fremstilling er emnet temmelig abstrakt og stiller krav til analytisk refleksjon, hvilket igjen fordrer skjønnsom disponering og avgrensning. Selv om emnet har en fast kjerne, antar jeg likevel det må innrømmes kandidatene betydelig frihet mht disponeringen av oppgaven. Men sensorene bør være på vakt overfor fremstillinger som i for stor grad behandler rettskildelærens struktur og innhold uten å knytte fokus til at det er "vurderinger" som skal beskrives. Slike fremstillinger vil ha liten verdi idet en da ikke besvarer oppgaven.

Oppgaven er tidligere gitt ved UiB høsten 1997 og daværende stipendiat Line Ravlo skrev den gang sensorveiledningen. Nærværende veiledning er i hovedsak på linje med veiledningen fra 1997, jeg mener dog at det i dag ikke kan gis full uttelling til kandidater som bare behandler reelle hensyn som rettskildefaktor.

Kunnskapskravet innen rettskildefaget etter den gjeldende studieordningen er følgende:

Betegnelsen "læringskrav" erstattet det gamle uttrykket "eksamenskrav" ved vedtakelsen av den gjeldende studieordningen, uten at ordvalget i seg selv innebærer noen endring av realiteten. Læringskravene er imidlertid mer utfyllende nå enn tidligere, og det fremgår det at det kreves "grundig kjennskap" til vårt emne, jf nest siste strekpunkt ovenfor.

I studiehåndboken er litteraturlisten til faget fastsatt slik:

Echoffs lærebok har vært hovedlæremiddelet i rettskildelære i en årrekke, og det må antas at de fleste kandidatene rent faktisk også har benyttet boken. Det helt sentrale kapittel i boken er kapittel 14 "Rettslige vurderinger". Men også kap 1 har særlig interesse idet forfatteren der gir overbygningen for den fremstillingen videre. Av aktuelle bøker som ikke er på læreplanen kan nevnes Fleischers bok "Rettskilder og Juridisk metode", Oslo 1998. Videre Nils Nygaards bok "Rettsgrunnlag og standpunkt", Bergen 1999. Nygaards bok er læremiddel for rettskildefaget på tredje avdeling.

Professorene Jan Frithjof Bernt og Kai Krüger har holdt en omfattende forelesningsserie i faget våren 2000. Av omfattende forelesningsmateriell fremgår at vurderinger har stått sentralt for undervisningen. Materialet er tilgjengelig på internett i form av PowerPoint-presentasjoner, se http://www.jur.uib.no/ansatte/jprkk.

Jeg fremhevet innledningsvis at kandidatene bør gis betydelig frihet ved disponeringen av oppgaven. Jeg ser det derfor ikke som hensiktsmessig å stille opp noen standarddisposisjon over hvordan besvarelsen bør bygges opp. Jeg vil nedenfor gå inn på visse linjer som bør bør være fremme i besvarelsene.

Når dette er sagt vil kandidatene likevel med nødvendighet måtte innom enkelte hovedbolker; 1) Et oversiktsavsnitt der oppgavens tema presiseres gjennom begrepsavklaring og avgrensing med utgangspunkt i oppgavens ordlyd. 2) En gjennomgang hvordan vurderinger kommer inn ved relevans, slutning og vektomgangen for de "objektive rettskildefaktorene" 3) Reelle hensyn som rettskildefaktor.

Kandidatene bør innledningsvis tolke oppgavens ordlyd. "Rettsanvendelse" har et dobbelt innhold; Rettsanvendelse i snever forstand som angår fastleggelse av rettsreglers generelle innhold, og Rettsanvendelse i vid forstand som også tar inn i seg anvendelsen av den ferdig fastlagte norm på et ferdig fastlagt faktum. Denne sondringen poengteres ikke særlig sterkt i Eckhoffs bok, som på side 33 fremhever at det i rettskildelæren ikke er grunn sondre mellom tolkning og subsumsjon. Fremstillingen i læreboken beskjeftiger seg imidlertid for det meste om rettsanvendelse i snever forstand, hvoretter det etter min mening må være forsvarlig at kandidater avgrenser mot subsumsjonen. Dette også bevisst eller ubevisst av de aller fleste kandidatene.

"Vurderinger" er heller intet entydig begrep, se Eckhoff s 352. Men for vår oppgave bør kandidatene presisere at vurderinger er standpunkter til verdispørsmål og de overveielser som ligger til grunn for disse, og hvor kjernen er at standpunktet må være skjønnspreget. Med den fokus som er rettet på dette spørsmålet i nyere rettskildelære, mener jeg videre at kandidatene ikke kan høres med å avgrense besvarelsen til reelle hensyn som rettskildefaktor og jeg viser til at Eckhoff i kap 14 har et eget avsnitt om vurderingers betydning på de forskjellige stadier under avgjørelsesprosessen. Så langt jeg kan se har dette også stått sentralt ved undervisningen i faget. Oppgavens ordlyd synes derfor å være som den er nettopp for å at kandidatene skal se og behandle også dette. Dessverre viser det seg at heller mange kandidater nettopp avgrenser besvarelsen til å angå reelle hensyn som rettskildefaktor. Dette bør det da gis trekk for, jeg kan ikke uten videre se at en slik avgrensning skal avskjære en kandidat fra laudabelt resultat om det som behandles ellers er bra.

Kandidatene bør også ta opp hvem hvis vurderinger som det siktes til. Dette for å slå an tonen i forhold til det helt sentrale problem knyttet til vurderinger, nemlig at det en for en stor del står overfor produkter av rettsanvenderens egne overveielser, se Eckhoff s 24. Det er forsvarlig å rette fokus på dommeren som rettsanvender, hvilket er i tråd med tradisjonene i faget. Og det er etter min mening nyttig om kandidatene i tilknytning til en slik klargjøring skuer hen til de spenningsfelter dette skaper i ulike relasjoner; hensynet til lovgiver der det er lovbaserte regler det er tale om, klassejustis og en eventuell svikt i partenes forutberegnelighet som introduksjonen av rettsanvenderens egne vurderinger kan lede til. Alt i alt at en står overfor spenningsfeltet mellom rettspositivismen og den såkalte rettsrealismen.

Et gjennomgangstema for svakere besvarelser er mangel på presisjon, som viser seg innledningsvis idet oppgavens tema enten ikke presiseres eller den presisering som foretas er mer eller mindre intetsigende, f eks at med vurderinger menes reelle hensyn. Da er man like langt. Enkelte kandidater durer bare i vei og bruker en mengde spalteplass der de tar for seg rettsanvendelsesprosessen for samtlige rettskildefaktorer, beskriver disse uten å poengtere fremstillingen til oppgavens tema, og hvor de med ugjevne mellomrom uttaler at de som hittil er gjennomgått er uttrykk for "vurderinger". Slike fremstillinger gir liten mening.

Det er påregnelig at kandidatenes opplegg og bruken av eksempler bærer sterkt preg av fagsammensetningen til siste avdeling, dvs de offentligrettslige fag. Selv om det kan virke litt snevert i forhold til oppgaven, mener jeg at det ikke er grunn til å gi trekk for dette.

Kandidatene bør kort beskrive rettsanvendelsesprosessen, herunder rettskildeprinsipper og rettskildefaktorer. Kandidatene bør ha det klart for seg at rettskildeprinsippene er ulovfestede og vage, hvoretter disse ikke gir entydig retningslinjer for hvordan rettsanvenderen skal gå frem ved fastleggelsen av rettsregelen.

Dette åpner igjen for større eller mindre innslag av skjønn fra rettsanvenderens side. Legger en dette sammen med at de slutninger som kan dras fra ulike rettskildefaktorer gjennomgående ikke er entydige, ligger det an til at skjønn kan komme inn på alle tre nivåer ved fastleggelseen av normens innhold; relevans, slutning og vektomgangen. I tillegg kommer den konkrete rettsanvendelsen, i tilfeller hvor rettsnormen selv åpner for et betydelig dommerskjønn. I den grad kandidatene makter å krydre fremstillingen med eksempler fra rettspraksis, er dette som ellers med å underbygge inntrykket av forståelse.

Kandidater som redegjør for ovennevnte uten at de ender opp i en lang og omstendelig gjennomgang av generell rettskildelære bør honoreres for det. Videre er det en fordel om at kandidatene nyanserer noe i forhold til at vurderinger er noe dommeren suger av eget bryst. Verdioppfatninger knyttet til rettskildelæren vil i mange tilfeller være en del av fagets felles gods, og det at dommeren til en viss grad er lydhør for større strømninger i samfunnet, objektiviserer vurderingene til en viss grad, se f eks Rt 1951 s 19 Mortvedt.

Men kandidaten bør også få frem at det er grenser for hvor langt vurderinger kan spille en rolle ved lovtolkningen, dels fordi rettskildelæren også operere med en målsetning for tolkningen, særlig der det er tale om lovbaserte regler, sml Eckhoff s 146 ff, eller kanskje særlig der en står overfor normeringer under hensyntagen til legalitetsprinsippet.

De forhold jeg her har tatt opp er på sett og vis nøkkelen til en god besvarelse av oppgavens tema. Dessverre er det svært få av de besvarelser jeg har gjennomgått som er poengterte på disse forholdene, slik at en må gå veien om indirekte slutninger fra det som skrives for å kunne gjøre seg opp en mening om kandidaten har forstått det som han skriver om.

Kandidaten er nødt til å gå igjennom reelle hensyn som rettskildefaktor. Det er et tegn på forståelse om han klarer å forklare hva som ligger i dette, sml Eckhoff s 24, samtidig som han klarer å forklare hva dette er til forskjell for vurderinger som kommer inn ved fastleggelsen av og vektleggelse av slutninger som bygger på mer objektiviserte normer.

Eckhoff understreker i læreboken at en står overfor standpunkt til verdispørsmål og fremhever flere ulike kategorier av slike; Rettferdighetsoppfatninger, virkningsorienterte vurderinger, formålsbetraktninger, interesseavveininger og samfunnsnytten, se s 368 ff. Etter min oppfatning ligger det på siden å kreve at studendene gjengir og drøfter alle disse kategoriene. Det sentrale må imidlertid være at kandidaten ikke kan introdusere og behandle reelle hensyn uten å presisere at innholdet må konkretiseres ved rettsanvendelsen; Utsagn som "reelle hensyn tilsier" ett eller annet er i seg selv intet annet enn tomt prat og lite tillitsvekkende. Også her må det spørres om den vurdering en vurderer å introdusere som et reelt hensyn er relevant, og at det er grunnlag for å dra den aktuelle slutningen fra dette, og endelig kommer vektleggelsen ved faktorharmoniseringen.

Det må være grunn til å forvente at kandidatene trekker frem enkelte rettsavgjørelser, og følgende ser ut til å være fremme i de hos de aller fleste; Rt 1952 s 1217 To mistenkelige personer og Rt 1977 s 1035 Sykejournaldommen. I tillegg kommer en rekke kandidater inn på farskapssakene fra mellomkrigstiden, Rt 1916 s 648 og Rt 1921 s 406, tilsvarende illusterer mange eksempler gjennom å stille Rt 1952 s 989 (telefonsjikane) opp mot Rt 1973 s 433 (passbåt). Endelig kommer Rt 1079 s 1089 (sinnsykes ankerett) inn i mange besvarelser. Et inntrykk som sitter igjen er at mange kandidater ikke helt har forstått hvordan de skal presentere og behandle rettspraksis i besvarelser. Enkelte bruker lang tid på å beskrive saken, uten at dommene drøftes i særlig grad i relasjon til oppgavens tema. Og enkelte drar alt for drastiske slutninger fra rettspraksis, henimot at dommeren med ett eller annet reelt hensyn i hånden på skjønnsmessig grunnlag kan tilsidesette en lov han ikke liker.

I tilknytning til gjennomgangen av rettspraksis er det ellers fint om kand peker på den tendens som domstolene har til å kamuflere egne vurderinger med å vise til ytre, om enn vage fundamenter; almenne rettsgrunnsetninger, alminnelig rettsoppfatning, rettssikkehetshensyn med mer. Og i forlengelsen av dette er det fint om kand kan si noen ord om hvorfor norske dommere opp gjennom årene har hatt en tendens til knytte rettsanvendelsesresultatet opp mot slike knagger. Mange av de kandidater som er inne på dette, fremhever at rettskildebildet er åpnere i dag enn det var for endel år tilbake, og at det forsåvidt er bra at domstolene benytter en ettersporbar argumentasjon i anledning rettsanvendelsen. Men det er svært få som tar inn over seg de underliggende problemer knyttet til demokrati og forutberegnelighet som knytter seg til en rettsanvendelse fra domstolenes side der lovens betydning i tilfellet reduseres, ved at domstolen i stedet for å si at spørsmålet må løses gjennom lovgivning, baserer resultatet på rimelighetsgrunnlag. Årsaken til at kandidatene ikke går inn på motforestillinger i særlig grad blir bare spekulasjoner fra min side. En side av dette kan kanskje bunne tilbake til den – etter mitt syn – noe ukritiske rettsliggjøring av spørsmål som tidligere ble ansett å ikke være av rettslig art, og som tildels får sin velsignelse gjennom litteratur og undervisning. En rettsanvendelse ut fra slike premisser må med nødvendighet bringe med seg større elementer av dommerskjønn, hvoretter spennet for reelle hensyn – lovgivning fra dommersetet – får en sterkere gjennomslagskraft i forhold til de tradisjonelle autorative kilder.

Jeg antydet ovenfor under pkt 1.1 at det burde kunne være forsvarlig om kandidatene avgrenset mot den konkrete rettsanvendelsen, subsumsjonen. De kandidater som behandler emnet og er rimelig poengtert om dette, bør gis en pluss for det.

Temaet er særlig aktuelt ved skjønnsmessige subusumsjoner, typisk i forhold til lovbaserte regler som overlater mye til rettsanvenderes skjønn, eller der en utenfor loven opererer med rettslige standarder, se f eks avtaleloven § 36 og culpanormen. I en slik situasjon vil normen som sådan være løs i formen, hvoretter det blir vektleggelsen av de ulike hensyn/faktiske forhold som forefinnes i saken som vil kunne avgjøre sakens utfall.

Kandidatene har neppe noe å hente på å trekke inn spørsmål knyttet til forvaltnigens frie skjønn. Det eneste som kunne være aktuelt å se hen til er at nettopp i kompetansegrunnlaget for slike bestemmelser ligger en dynamikk med hensyn til vektleggelsen som kan antas å være større enn for ordinære kompetansebestemmelser der domstolene har full prøvelsesrett. Vurderinger kan mao hevdes å ha en sterkere posisjon her enn ellers.

Oppgaven har falt vanskelig for mange kandidater. Og løsningen for disse har vært å skrive så mye som mulig om rettsanvendelsesprosessen generelt, og reelle hensyn spesielt, for på denne måten håpe å berøre oppgavens tema (hvilken oppfatning kand enn har hatt om dette) et tilstrekkelig antall ganger, slik at det hele går bra. Dette ender med at det så langt jeg kan se ikke blir så mange stryk, men heller ikke så mange gode karakterer. De kandidatene som har fått grepet på oppgaven, skriver seg imidlertid relativt greit til bra karakterer.

Som nevnt innledningsvis mener jeg det er greit at kandidatene avgrenser mot subusumsjonen og konsentrerer seg om den generelle regelforståelsen. Fullt så greit er det ikke om kandidaten avgrenser oppgaven til bare å gjelde reelle hensyn som rettskildefaktor. Da bør det gis et mindre trekk, dog slik at kand ikke av denne grunn alene bør være avskåret fra å få laud. Grensen laud – haud bør som ellers bero på om kand ha holdt seg innenfor oppgavens tema og har kunnet fremstille de hovedsyn/regler som gjelder på en relativt skjønnsom måte. Her bør det også kreves at kandidaten har sagt noe om det metodiske grunnlaget for rettsanvenderens skjønnsadgang, og har reflektert noe over for og mothensyn knyttet til rettanvenderens (dommerens) adgang til å trekke inn faktorer som ikke normative og objektivt etterprøvbare. Når det gjelder grensen bestått – ikke bestått, skal det som følge av at de fleste greier å skrive noe av verdi en del til for å stryke. . Besvarelser som ikke avspegler en viss grunnleggende forståelse av emnet og som ellers i hovedsak bare kommer med generell, løs rettskildelære ligger etter min mening i faresonen.

Oslo, den 4 desember 2000