Endelig Sensorveiledning 4 avd

HØST 1999

Strafferett:

(For emnet kreves grundig kjennskap og bedømmelsen må bli deretter. Det sies om læringskrav utrykkelig at "Det kreves grundig kjennskap til prinsippene for straffeutmåling og læren om betinget dom_ ")

Det gjøres nå i den endelige sensorveiledning særskilt oppmerksom på at ifl brev fra juridisk fakultet skal det ved sensuren legges til grunn kravet "kjennskap til " og ikke "grundig kjennskap". Begrunnelsen for dette er nærmere gitt i fakultetets brev datert 1 desember. Denne sensorveiledning, i foreløpig form var skrevet ut fra de opplysninger som var blitt tilsendt( dvs med krav "grundig kjennskap til"). Veiledningen er nå modifisert slik at den gir uttrykk for kravet " Kjennskap til" ved sensuren.

Det har vist seg tidligere at strafferettsoppgaver som går inn på utmålingsdelen av straff, dvs mer eller mindre alt som ikke går på betingelsene for straff, synes av mange kandidater å bli "oversett", evt "puffet", men for de fleste egentlig ikke tatt så nøye. Det kan synes som om mange nok leser igjennom pensumlitteraturen, særlig første gang man tar for seg læreboken(bøkene), for eks man leser Andenæs fra perm til perm en gang, for så videre i studiet å konsentrere seg om vilkårene for straff. Dette fører naturligvis til et noe, overflatisk, og dels fragmentarisk kjennskap til straffutmåling. Dette har nok slått til i en ikke ubetydelig grad denne gang også...

Innledningsvis kan det vel sies at det ikke er helt enkelt å avgjøre når det skal gis betinget straff, (helt eller delvis). Andenæs er inne på at også fra Høyesterett er det ikke alltid en like klar linje her. Det blir da naturlignok kanskje ikke godt for kandidatene å fremstille emnet og å peke på når man skal velge det ene eller andre. Men hovedlinjene skulle nok være relartivt klare. Generelt,kan man si mht oppgaven, at den historiske bakgrunn for betinget dom, henger nøye sammen med også de hensyn som idag styrer valget av betinget dom. Det vil derfor være viktig for den gode.kandidat å få frem hensynene bak instituttet, for nettopp dette er også styrende for valget av om det skal gis betinget dom. Dette må bli sentralt i besvarelsene.

Kand bør få frem - at betinget dom kan deles i to grupper:

domsutsettelse og eksekusjonsutsettelse. Det første gjelder hvor vilkårene for straff avgjøres å være til stede, men man fastsetter ingen straff, dvs det blir ingen straffutmåling. Et lokalt eksempel var Bergen byretts avgjørelse i den såkalte VIP saken hvor dette ble gjort.

Den andre gruppen er da eksekusjonsutsettelse, dvs hvor det fastsettes, dvs utmåles en straff - men denne gjøres betinget. Dvs at ubetinget straff gjøres betinget slik at det f.eks. ikke skal sones om betingelsene overholdes. For å bruke det forrige eksempelet, da VIP saken for straffutmålingens del ble overprøvd i Høyesterett, ble hele straffen (3 år 6 mnd) gjort betinget. En undergruppe av eksekusjonsutsettelse er den delvis betingete dom, dvs straffen gjøres dels ubetinget, dels betinget. For å nytte VIP saken, i lagmannsretten ble straffen gjort delvis betinget i det av 3,5 år ble 3 år gjort betinget og 6 mnd ubetinget.

Kand bør videre få frem hva som ligger i selve "betinget" dvs det stilles betingelser, om den domfelte oppfyller disse så slipper han å sone/betale bot. Utg p. som gjelder som hovedvilkår er at det ikke begås nye straffbare handlinger innen et viss tidsrom. I tillegg kan det stilles særlige vilkår, det fremgår nærmere av loven (og jeg kommer tilbake til litt om det)

Det som er det vanskelige (ikke bare for kandidatene) er å avgjøre når det skal gis betinget dom.

Dette blir "kjernen" i oppgaven - men ikke slik at om man bare får med seg dette så er det tilfredstillende. Dette henger som nevnt nøye sammen med den historiske bakgrunn og hensynene bak instituttet. Hvor kand plasserer dette i fremstillingen (historikk/hensyn) kan nok forventes variere - det vanskelige er å unngå dobbelbehandling - dvs man tar for seg hensynene to ganger, en gang i en historisk innledning og så senere under hensyn bak valget av betinget/ubetinget.

Kand må få frem at betinget i formen eksekusjonsutsettelse gjelder både fengselstraff og bøter. Samfunnstjeneste er ikke betinget dom. Det er riktignok først og fremst et alternativ til ubetinget fengselstraff - men det er en egen straffart, og i en del tilfeller har det kommet i stedet for hvor man kanskje ellers ville gitt betinget -selv om det opprinnelig neppe var meningen. Det som derimot den opplyste kandidat vet, er at da man begynte å "eksperimentere"/forsøke med samfunnstjeneste, brukte man reglene for betinget dom, dvs kompetansen til å stille vilkår for betinget, som hjemmelsgrunnlag for samfunnstjeneste. Nå er det som kjent gitt utrykkelig hjemmel for samfunnstjeneste i straffeloven.

Omtrent ingen kandidater kommer inn på samfunnstjeneste, og jeg har ikke sett noen som nevner historikken bak samfunnstjeneste og forholdet til betinget dom som hjemmel.

Dette gir anledning til å nevne at i oppgaven Betinget dom, skal det ikke gis en inngående analyse/beskrivelse av straffartene, herunder skal det ikke gås inn på vilkårene for f.eks samfunnstjeneste. Det vil være feil e.m.m.

Omtrent alle nevner at betinget dom kan kun gis for fengselstraff og bøter, men overraskende få får frem presist at dette gjelder eksekusjonsutsettelse, mens ved domsutsettelse tas intet valg av straffart, og om det senere skulle bli aktuelt å utmåle straff, vil domstålene da stå fritt om det gis ubetinget.

Tilbake til når det skal gis betinget dom.

Andenæs, Alminnelig strafferett 4 utgave (1997) kap 43 "Betinget dom" (side 425 - 441) dekker omtrentlig hele oppgaven.

Jeg finner det ikke nødv å gå i detaljer om fremstillingen, men "siterer" de små "avsnitts/marg-oppsummeringer" som Andenæs nytter:

Begrunnelse og former.

Domsutsettelse og eksekusjonsutsettelse.

Forelegg

Tilsyn

Forutsetninger for betinget dom.

Betinget bot.

Delvis betinget dom.

Betinget dom kombinert med ubetinget bot.

Bruken av delvis betinget dom.

Straffutmåling ved betinget dom.

Prøvetid og vilkår.

Tilsyn.

Bruk av tilsyn i praksis.

Andre særvilkår.

Erstatning og oppreisning til fornærmede.

Underholdsbidrag.

Endring av vilkår.

Domfelte består ikke prøven.

Brudd på vilkår.

Ny lovovertredelse i prøvetiden.

Lovovertredelse begått før dommen.

virkningen av bestått prøve.

Jeg kommenterer ikke hver enkel post, men nevner at man skal ikke forvente "full dekning" fra kandidatene - området er omfattende og det må aksepteres et skjønnsomt valg, hvor viktige deler behandles, mens annet tas noe lettere på, evt velges bort.

Jeg tar med - siden det er også pensumslitteratur på linje med Andnenæs, kap 15 hos Mæland: Innføring i alminnelig strafferett, 2. utg 1999 (Mitt sitat fra 1. utg - jeg forutsetter at kapitelnummereringen er uforandret):

Betinget dom

-Hva er betinget dom

-Når anvendes betinget dom

-Straffutmålingen

-Delvis betinget dom (deldom)

-Betinget fengsel og ubetinget bot

-Prøvetid og vilkår

-Brudd i prøvetiden og ny dom

(oppgavemessig er vel Mælands inndeling nær det vi kan forvente av kandidatene). .

Tanken bak betinget dom var først og fremst unge lovbrytere ved de mindre alvorlige forgåelsene hvor man ville unngå fengselssosialiseringen og den uheldige virkning dette kunne få for tilbakefall etc. Dette gjaldt først og fremst da for førstegangsforbryterne. De skulle få en sjanse. Med tiden er nok dette betydelig utvidet, om tanken opprinnelig var slik begrenset. Men fremdeles gjelder at førstegangsforbryterne, særlig de unge, nesten alltid ved mindre alvorlige forbrytelser gis betinget hvor det ellers ville vært naturlig å gi ubetinget fengselstraff. Kand bør for øvrig vite (og få frem) at den mest alminnelige reaksjon mot unge førstegangsovertredere nok er bot ved straffbare handlinger av mindre alvorlig art, enten ved forelegg eller ved dom. Bøter er det i praksis uvanlig å gjøre betinget. overraskende få kand ser at det er bot som er det vanlige ved førstegangskrim av mindre alvorlig art begått av unge personer. Nesten alle slår bare fast. i den grad de kommer inn på dette at det er betinget fengsel…

Dog viser rettspraksis mange eks på at også vaneforbrytere kan få betinget, det er ofte mer konkret vurdert ut fra domfeltes personlige situasjon, evt hans families situasjon, under fellesbetegnelsen rehabiliteringsfase.

Kand bør vise ved eksempler hvor man ikke gir betinget, selv om det er første gang og domfelte er ung: Det klareste eksempel er vel drap hvor det så vidt jeg vet omtrentlig uten unntak utmåles ubetinget, et " berømt" unntak - som flere kand har fått med seg - er "medlidenhetsdrap" hvor vi har et nylig eksempel fra Oslo hvor betinget ble gitt, bla. på grunn av legens høye alder. (Så vidt jeg vet er denne avgjørelse ennå ikke overprøvet av Høyesterett). Et annet eksempel er promillekjøruing med promille over 1,5. Men det forholdet, som ved en del andre straffebud at loven selv setter i straffebudet, eller i tilknyttet straffebud opp en minstetid av fengsel, er ikke det avgjørende. Kand bør få frem at betinget kan gis også hvor straffebudet setter minstetid av for eks 1 år fengsel. Men det finnes nok av unntak fra at det selv ved grove overtredelser blir benyttet betinget (helt eller delvis). Høyesterett har godtatt dette i tilfeller med kombinasjonen høy alder og lang tid fra forgåelse til tiltale er tatt ut (dvs hvor man nærmer seg foreldelsefristene).

Ett område hvor Høyesterett har gitt betinget, selv om utg punktet klart skulle være ubetinget, er hvor det går meget lang tid til domfellelse. Det var tilfelle i VIP saken nevnt ovenfor. Det var den lange tid alene som gjorde utslaget for Høyesterett. Andenæs på s 430 nevner en del eksempler fra "varierte" forgåelser hvor betinget har vært gitt.

Et spm som kan diskuteres er om selve utmålingen skal settes som om det var en ubetinget dom, eller om det skal gis et "påslag" i den betingede dom. Dette er litt omstridt, Andenæs er inne på denne diskusjon og hva som taler for det ene eller andre valg. (Andenæs s 433). I praksis kan det nok forekomme at det fra tid til annen utmåles noe lengre tid ved betinget enn om ubetinget skulle vært gitt, men det kan nevnes at i den nevnte VIP dom, var Høyesterett enig i at dommen burde vært 3,5 år og gjorde ingen endring i den når den ble gjort helt ut betinget.

Om samfunnstjeneste nevnes, bør det komme frem at denne straffart normalt gis i stedet for ubetinget fengsel og kun helt unntaksvis i stedet for betinget fengsel.

Kand bør også to opp vilkårene som kan stilles - jeg tror at kanskje de svake kandidater kommer til å ta med en del her (forholdsmessig) pga man her har litt lovtekst - det blir jo lett et halmstrå for den kunnskapssvake. (Andenæs s 434 - 437)

Dette har slått til og det blir ofte uforholdsmessig mye om vilkårene og detaljdrøftelser her.

Videre bør av spørsmålene som reiser seg når vilkår brytes, dvs hva som skjer når man bryter vilkårene, evt om det kommer opp nye saker etter den første betingete dom, om man forgår seg på nytt i prøvetiden fra den første og de utmålingsmessige problemer man her kan komme opp i. (Andenæs s 438 - 441). Jeg tror nok, selv om dette kan være interessante problemstillinger for både dommere og strafferettsjuristene, vi ikke skal forvente for mye her (og vi skal vel heller ikke stille for store krav på dette området). Noen og enhver kan trå feil her. Men man bør forvente at de gode kandidatene sier noe om noen av disse problemstillingene. I alle fall bør-man få frem utgangspunktene om man bryter vilkårene. Her bør det sondres ettersom det er snakk om ny forbrytelse eller at vilkårene under § 53 nr 2-5 brytes (for eks alkoholforbud etc) .

Og så skal det jo ikke glemmes at man bør få frem hva som skjer om man oppfyller vilkårene som er satt, og prøvetiden er gått ut.

En liten ting, vær obs på at 120 dagers regelen er opphevet(i 1993) mho deldom betinget/ubetinget. (Røstad har i "Innkast i straffefeltet" en fremstilling av Betinget dom - som er Støttelitteratur - her fremstilles særlig den historiske utvikling av instituttet men 120 dagers regelen som omtales vår på den tid ikke opphevet). Andenæs er for øvrig ajour her, se side 432 petit avsnittet. Det kan vel nevnes at av de besv jeg har vært igjennom har ingen nevnt den gamle 120 dagers regelen

Det som går igjen hos en del kandidater er, som forsåvidt jeg har vært inne på ovenfor, at man har heller dårlige kunnskaper om både hensyn bak bet.dom og når bet.dom bør/ikke bør nyttes.

Kandidatene kompenserer i stor grad ved å trekke frem alminnelige straffutmålingsmomenter, dvs i realiteten en vurdering om man bør gi kort eller lang (fengsels)straff, også hvor det bør gis kort sies det at her kan gis betinget, mens hvor det bør være en lengre fengselstraff så bør det gis ubetinget. I denne forbindelse kommer man mer eller mindre tilfeldig til å nevne for eks at alder har betydning, tiden fra forgåelsen, evt fra tiltale til pådømmelse, handlingens grovhet, skyldgrad osv osv. Poenget med oppgaven er jo å få frem det spesielle som begrunner betinget dom, ikke hvilke individuelle momenter, evt almenpreventive momenter som taler for en streng eller mild straff i sin alminnelighet.

Mange av de "svake" kand i den foran nevnte betydning, tar det ofte igjen ved en nitidig gjennomgang av lovteksten særlig i strl g 53. Man kan jo lese en del ut av lovteksten, men blott å fortolke de enkelte uttrykk etc gir ikke så mye uttelling. Dessuten blir hele besvarelsen lett ubalansert på denne måte.

Den laudable kandidat får med seg hovedlinjene i det opplegg som er skissert ovenfor. Får klart frem de to former for betinget, med undergruppering. Særlig må den laudable kand få frem hensyn, helst også noe om den historiske bakgrunn (selv om dette ikke er rettshistorefag). Videre må kjernen være godt behandlet - dvs når skal det gis betinget. Noe bør med om vilkår som kan stilles - og kand må få med brudd på vilkårene og nevne typesituasjoner her. Selv om heller ikke den laudable trenger emm noen inngående analyse av vilkårsparagrafene § 52-53-54-54a. (Dersom en først begynner å gå detaljert til verks på særlig § 53-54 så risikerer han lett å komme i tidsnød, eller "glemme" helt det som emm er hovedspørsmålet, hva er betinget dom og når skal den gis.

Den haudable klarer ikke hva den laudable bør få frem, jf ovenfor, og den som ikke består er kand som ikke får frem hva betinget dom er, evt ikke makter å si noe fornuftig om når man skal/bør gi betinget - som nok finner § 52-54a og så bare tar for seg dette og bokstavfortolker evt skriver om disse paragrafer. Det siste kan ikke være tilstrekkelig, i alle fall uten at hensyn vektlegges (som viser en viss forståelse for instituttet betinget dom).

Selv om kravet er kjennskap til så er det betinget dom meget sentralt innen det praktiske rettsliv mht straffutmåling. Kand som synes ikke å ha noe bakgrunnkunnskaper ut over hva som kan leses rett ut av § 52 - 54a bør være i faresonen.

Bergen 9 november - 8 desember 1999