Sensorveiledning , 23.05.00 Endelig utgave

Universitetet i Bergen

4. avd, cand. jur. - studiet, vår 2000

"Forvaltningensfrie skjønn og de rettslige skranker for dette "

Jeg takker for tilbakemeldinger. Denne endelige versjonen er skrevet etter å ha gjennomgått 32 besvarelser i gjennomgående sensur.

1: Forholdet til læringskrav, undervisning og litteraturdekning

Jeg viser til utsendte kopier fra studiehåndboken når det gjelder innholdet i læringskravet og oppgitt litteratur. Det kreves "grundig kjennskap" til oppgavens emne, og det er også fremhevet som et "sentralt tema" i læringskravets annet strekpunkt. Det har vært avholdt forelesninger og manuduksjoner i forvaltningsrett Il i inneværende semester. Oppgaven har også sider mot prosessfagene, statsretten og folkeretten.

Temaet er behandlet i Frihagens lærebok (3. utgave 1991), bind I, kap 6 s. 180-204 og bind III kap 22 s. 168-173 samt kap 23 s. 224-226. Også under flere andre punkter fremkommer der stoff som kan ha betydning for oppgaven, se f. eks. bind III s. 10 1 nederst. En alternativ fremstilling av emnet finnes i Eckhoff og Smiths lærebok (6. utgave, 1997) særlig side 267306, 258-259, 580-583 og 637-645. Emnet er også behandlet av Boe og Graver, dog uten å gå like grundig til verks som de forannevnte. Tilfanget av pensumlitteratur er altså betydelig

Artikkelstoff er ikke oppgitt som pensumlitteratur. Noen studenter vil vel likevel ha satt seg inn i en del av de mer sentrale artiklene. I den grad dette har ført frem til bedre kunnskap og forståelse bør det gis uttelling, men enkel "namedropping" har ingen verdi. Det kan ikke trekkes for å utelate spørsmålsstillinger som ikke er behandlet i pensumlitteraturen.

Der finnes tallrike artikler om emnet. Særlig nevnes Erik Boe og Stein Owes artikler i JV 1981 hefte 3 (Boes hovedpoenger er nå inntatt i læreboken). Rasmussen og Gravers artikler om forholdsmessighetsprinsippet i LoR 1995 nr 5/6 og Frode Innfjords artikkel "Hva er vakkert" fra JV 1996 hefte 3 er også relevante. Forholdsmessighetsprinsippet i relasjon til EU-rett er nylig behandlet av Marco Lilli, LoR 1999 nr. 9.

2: Avgrensning og disponering

Kandidatene bør gis vidt spillerom mht. valg av hovedstruktur, men det vil kunne være naturlig med en avklaring av begrepet "fritt skjønn" forholdsvis tidlig i besvarelsen. På samme måten vil det gjerne være en fordel å avklare på et tidlig stadium hva kandidaten oppfatter som de sentrale "rettslige skranker", og hvordan disse skal behandles i fortsettelsen. Når oppgaven spør etter "de rettslige skranker" for det frie skjønnet, vil det være naturlig å behandle mer enn grensen for det frie skjønnet som sådan.

Noen kandidater kan komme til å konsentrere oppgaven i hovedsak om grensen for fritt skjønn, eventuelt supplert med eksempler fra rettspraksis og lovsteder. Dersom dette utgjør mesteparten av besvarelsen og fremstillingen av myndighetsmisbrukslæren uteblir eller blir for tynn, er dette en klar svakhet. Passusen "de rettslige skranker" kan ikke bare oppfattes som et ønske om en redegjørelse for grensedragningen mellom "fritt" og annet skjønn, men også for prøvingen av skjønnsutøvelsen i sin alminnelighet.

3: Begrepet "fritt skjønn"

Kandidatene må kunne klargjøre begrepets hovedinnhold; de må i alle fall få frem at det dreier seg om en avgrensning av domstolenes prøvelsesmyndighet. Analysen kan også kobles opp mot "grensen mellom legalitet og hensiktsmessighet" (Se Eckhoff s. 269) og/eller at det dreier seg om en "frihet fra domstolskontroll" (Ibid ). Dersom dette ikke gjøres innledningsvis, må det være et ubetinget krav at forståelsen vises gjennom behandlingen videre.

Noen kandidater vil ventelig gå nærmere inn på karakteren av begrepet "fritt skjønn"; er det et vilkår, en virkning, et koblingbegrep, en lære, eller hva? Rettskildemessig er her vel en del poenger å skåre knyttet opp mot en analyse av rettsdannelsens art. De som klarer å demonstrere at de har integrerte forvaltningsrettskunnskaper og forståelse for rettskildelæren, bør honoreres kraftig. Det samme gjelder de som klarer å vise sammenhengene mellom forvaltningsrettens skjønnslære og andre rettsområder. Men her er det en hårfin grense mellom utenomsnakk og klare "innertiere".

Det kan ikke kreves at kandidatene viser særlig forståelse for forskjellene mellom de forskjellige begrepsavklaringene man finner i pensumlitteraturen, eller det rettsteoretiske grunnlaget for dette. Kandidater som knytter noen innsiktsfulle kommentarer til det, og da særlig forskjellene mellom Eckhoffs og Boes tilnærming ( Se Eckhoff s. 268) bør honoreres. Det vil likevel kunne være uheldig om dette vies altfor stor oppmerksomhet. En elefant ser forskjellig utfra forskjellige vinkler, uten at dette er noe å lage et stort nummer av.

4. Nærmere om innholdet

4.1 Skjønnslæren

Det vil etter mitt syn kunne være naturlig å ha med et eget punkt med redegjørelse for generelle hensyn for og mot en fri skjønnsutøvelse. De kandidater som evner å koble disse poengene opp mot konkrete eksempler bør gis god uttelling. Dersom kandidatene overhodet ikke diskuterer generelle hensyn, verken som et eget punkt eller i forlengelsen av den øvrige behandling, vil dette langt på vei måtte utelukke en god karakter.

Kandidatene bør kunne få frem forskjellen på fritt skjønn i forhold til om et vedtak skal treffes og hva vedtaket skal gå ut på. Kandidater som overhodet ikke kommer inn på dette, eller behandler det overfladisk og springende, må trekkes. Kandidatene må videre kunne få frem at lovens ordlyd er sentral. De bedre kandidatene ser at friheten kan være knyttet til såvel vilkårssiden som virkningssiden og foretar en grundige gjennomgang av dette.

Bedre kandidater må, etter min oppfatning, kunne gjøre greit rede for de mest sentrale momenter som avgjør graden av frihet i de ovennevnte relasjoner, derunder typiske uttrykk i lovtekst. For å få laud, bør kandidatene demonstrere en viss grad av innsikt/kunnskaper i så måte. Flere kandidater bruker rettspraksis på en innsiktsfull måte på dette punktet, særlig mht de uklare begreper og deres kjerne. Det bør honoreres. .

Det bør også nevnes, helst med eksempler, at spørsmålet om fritt skjønn kan være uttrykkelig lovregulert -i begge retninger. Det bør gis et pluss for å koble denne reguleringen opp mot diskusjonen av hensyn.

De kandidater som kommer inn på at grensedragningen mellom fritt skjønn og rettsanvendelsesskjønn ikke bare har betydning i forhold til domstolskontroll, ugyldighet og erstatning, men også i forhold til forhåndsbinding av forvaltningsmyndighet, bør honoreres for det. Dette gjelder særlig dersom begrunnelsen/sammenhengen påpekes.

4.2 Domstolsprøving av det frie skjønnet - myndighetsmisbrukslæren

Dette er et område hvor de sentrale reglene er utviklet i samspill mellom rettspraksis og juridisk teori. De kandidater som får frem dette, tilknyttede hensyn, og eventuelt viser hvordan intensiteten i prøvelsen har tiltatt med tiden, bør honoreres for det. Også her er det rom for innsiktsfulle kommentarer vedrørende rettskildemessige grunnspørsmål og reglenes karakter, men igjen med fare for at det kan flyte ut.

Kandidatene bør diskutere læren om utenforliggende hensyn. Læren om sterk / åpenbar urimelighet bør tas opp. Kravet til likebehandling, og saklig begrunnelse av ulikebehandling bør også behandles. Gode kandidater bør også kunne si noe om forholdsmessighet, de beste bør eventuelt kunne drøfte om vi har grunnlag for å erklære at der foreligger et generelt, ulovfestet proporsjonalitetsprinsipp i norsk rett, i videreføringen av urimelighetslæren.

På et område som dette må det kreves at kandidatene forankrer sin fremstilling av de sentrale \ prinsipper i rettspraksis og andre relevante rettskildefaktorer. Jeg viker likevel tilbake for å kreve at kandidatene skal kunne gå mer detaljert og nøyaktig inn på de aktuelle dommene. De mest sentrale avgjørelsene bør likevel kunne nevnes på en slik måte at de er identifiserbare for leseren dersom kandidaten skal være i det laudable, eller det bedre haudable sjiktet.

Av gode kandidater må det kreves at de får frem beskrivelser av en viss verdi som kildeangivelser, og at det mer spesifikke hovedpoenget i dommene drøftes/klargjøres for leseren. Det må likevel etter mitt syn holde for å bestå at kandidatene viser til det aktuelle prinsippet og at dette følger av "høyesterettspraksis" eller lignende, så lenge behandlingen gir inntrykk av at kandidaten har fått med seg de sentrale poengene.

Noen kandidater skriver side opp og side ned om dommenes faktum, uten at der fremkommer noe særlig om rettsutvikling, sammenhenger eller dommenes mer generelle, prinsipielle implikasjoner. Dette har selvsagt begrenset verdi, det sentrale er at kandidaten får frem hovedlinjene og viser forståelse for de grensedragninger som er foretatt i praksis.

5: Nærmere om bedømmelsen

Det må kreves at grunnkunnskapene er på plass for at denne oppgaven skal kunne bestås, jfr. eksamenskravet og den solide pensumdekningen. Den haudable kandidat bør i alle fall kunne gjøre rede for hovedinnholdet av det frie skjønnet og de sentrale momenter i myndighetsmisbrukslæren.

For å komme i betraktning for en laudabel karakter bør det foreligge jevne og klare kvaliteter både når det gjelder forståelsen for og kunnskapene om emnet. Jeg hår knyttet en del kommentarer ovenfor til grensen stryk/haud og haud/laud. Besvarelsen gir gode kandidater spillerom for å vise at de mestrer analysen og har kunnskaper om emnet. De som utmerker seg med jevnt gode kunnskaper, og viser vilje til å gå nærmere inn i drøftelsen av reglenes innhold, sammenhenger og hensyn bør vurderes i forhold til 2.55-nivået.

En del kandidater har erfaringsmessig problemer med å formulere seg skriftlig og strukturere besvarelsene. Etter min oppfatning bør dette trekke kraftig ned dersom det gjør innholdet uklart. Men hvis fremstillingen er noenlunde presis og innholdet holder mål, bør det ikke være fatalt om formuleringene halter og strukturen er så som så.

De kandidater som evner å skrive strukturert og elegant, bør selvsagt gis et pluss for dette. For øvrig ser jeg det som lite hensiktsmessig å gå nærmere inn på vurderingen før jeg har lest en del av besvarelsene og konferert med øvrige sensorer.

For øvrig nevner jeg at samme oppgave ble gitt våren 1995. Den gang ble sensorveiledningen forfattet av lagdommer Daniel Lunde. Jeg har tillatt meg å lese gjennom denne veiledningen forut for arbeidet med nærværende veiledning, og har hatt stor nytte av dette.

Lundes veiledning går noe mer konkret inn på innholdet i oppgaven enn det jeg har gjort, og er for øvrig grundig og velskrevet. Jeg antar at fakultetet vil kunne stille en kopi til disposisjon for de sensorer som skulle ønske dette.