1. Innledning

Denne veiledningen er skrevet etter en gjennomgang av et større antall besvarelser. Kommentarer fra enkelte medsensorer er innarbeidet. Det understrekes at dette er en veiledning først og fremst til bruk for, sensorene. Formålet er å gi sensorene en skisse til inngående kjennskap til de spørsmål oppgaven reiser. Det følgende er med andre ord ikke ment å være en uttømmende beskrivelse av oppgavens tema, og heller ikke en fasit til besvarelse av en oppgave som denne.

Oppgavens ordlyd er som følger: "Ingen må straffes uten etter dom".

Ordlyden angir en heldags sekstimers teorioppgave. Den må anses for å være prinsipiell og grunnleggende, men stiller derfor krav til kandidatenes evne til nettopp å se prinsipielle og grunnleggende forhold innenfor temaet rettssikkerhet i jussen. Dette kan kanskje falle vanskelig for enkelte. Det skal på den andre siden være noe å skrive om for de alle fleste, særlig når ordlyden så tydelig baserer seg på ordlyden i en lovtekst. Stoff kan hentes fra ulike rettsfelt både på nasjonalt og internasjonalt plan, og det må forventes at kandidatenes disponering av stoffet vil variere nokså mye.

Selv om det må antas at oppgavens hovedformål er en rettsdogmatisk redegjørelse for prinsippet om at ingen må straffes uten etter dom, bør kandidatene også kunne få vise en viss rettspolitisk beherskelse. Det viser seg at det er relativt få som far noe ut av sistnevnte forhold.

2. Kunnskapskrav, pensumsituasjonen og undervisning

2.1 Kunnskapskravene

Oppgaven må sies å være sentral. Innenfor faget statsretten og om EMK art 6 kreves det "grundig kjennskap" om emnet.' Også fra en straffeprosessrettslig synsvinkel kreves grundig kjennskap om emnet idet oppgaven reiser viktige spørsmål om grunnleggende prosessuelle prinsipper. 2

' Av kunnskapskravene for fjerde avdeling heter det for statsrettens vedkommende at det kreves "grundig kjennskap til systemet for vern av menneskerettigheter etter grunnloven og etter internasjonale konvensjoner. (Det er en nær forbindelseslinje til internasjonale systemer for håndhevelse av menneskerettigheter, som læres i "internasjonal rett"). Det kreves grundig kjennskap til forholdet mellom nasjonalt og internasjonalt rettsvern, og av vernet etter grunnlovens § 96,97,99,100,105 jf 110c, og etter artiklene 6 og 10 jf artikkel 1 i den europeiske menneskerettighetskonvensjon."

2 Av kunnskapskravene i faget rettergang heter det at det kreves "grundig kjennskap til prosessuelle hovedprinsipper [...]."Videre heter det at det kreves "kjennskap til prinsippene for å avslutte en straffesak på andre måter enn gjennom rettsavgjørelse. Det kreves kjennskap til internasjonale rettskilders betydning for rettergangen. Det er således kjennskap til betydningen av Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen ved tolkning av prosesslovene. [...]."

Temaet har også visse berøringspunkter til andre fag. Av kunnskapskravene i faget strafferett heter det at det kreves "grundig kjennskap til strafferettens plass i rettssystemet, særlig sammenhengen mellom strafferett og straffeprosess, og forholdet til statsforfatningsrett og folkerett, herunder menneskerettigheter." Også her kan en få en viss klarhet i forhold til oppgavens tema, selv om dette ikke vil bli berørt i det følgende. Dette gjelder også kunnskapskravene for faget internasjonal rett; selv om disse kunnskapskravene ikke i like stor grad berører oppgavens tema, vil det være fordelaktig med en viss innsikt i internasjonal og nasjonal rett, og forholdet mellom dem.

I statsretten er spørsmålet behandlet som hovedlitteratur i Johs Andenæs: Statsforfatningen i Norge (8. utgave,Oslo 1998), særlig s 345-352 (om Grunnloven § 96). Det kan også hentes stoff fra kapitlet om domstolene (§ 27 Høyesterett og domstolene, s 162-171, og § 28 Riksretten, s 171-173). Som hovedlitteratur er også angitt Torkel Opsahl: Bør vi modernisere individets grunnlovsvern?, Lov og Rett 1968 s. 49-66, samt Njål Høstmælingen (red.): Gjennomføringen av internasjonale menneskerettigheter i norsk rett (Oslo 1996), s. 15-50 og 81-88. Av relevant støttelitteratur nevnes Hans Danelius: Månskliga råttigheter i europeisk praxis (Stockholm 1997), som er en grundig kommentarutgave om EMK på svensk, og Peer Lorenzen, Lars Adam Rehof og Tyge Trier: Den Europæiske Menneskeretskonvention med kommentarer (København 1994) (grundig kommentarutgave om EMK på dansk). Som innføringslitteratur er angitt Torkel Opsahl og Jørgen Aall: Internasjonale menneskerettigheter, m.v., i Knophs oversikt over norsk rett (11. utgave, Oslo 1998) §§ 123-126, samt Torkel Opsahl: Internasjonale menneskerettigheter. En foreløpig innføring (Oslo 1996). Også her kan det hentes en viss mengde relevant stoff.

For egen regning peker jeg på Arne Fliets behandling av Grunnloven § 96 i Karnov, Norsk kommentert lovsamling, og Erik Møses kommentarer til EMK art 6 i samme verk: Begge gir relevante innføringer. Jeg viser også til innføringen til rettssikkerhetsprinsipper og Grunnloven § 96 i Per Helset og Bjørn Stordrange: Norsk statsforfatningsrett (Oslo 1998), se særlig s 119 og 130-132 (om rettsstatsprinsipper), s 296 ff (om domstolene og den døende myndighet), og om Grunnloven § 96 s 380. Også Jørgens Aall: Rettergang og menneskerettigheter (Oslo 1995), som behandler inngående innholdet i EMK art 6 sett i forhold til norsk rett, må nevnes. Det kan ikke forventes at kandidatene har lest denne litteraturen.

I straffeprosessretten er temaet ikke behandlet samlet, og en er her henvist til en oversikt over straffeprosessuelle grunnprinsipper og -temaer behandlet i hovedlitteraturen, Johs Andenæs: Norsk straffeprosessrett Bind 1 (2. utgave, Oslo 1995). Se særlig innledningen s 1-8, samt kapittel 4 Hvilke saker behandles etter straffeprosesslovens regler?, s 16-25, om det kontradiktoriske prinsipp s 55-56, om domsgrunner s 366 ff, dom i forhørsrett s 376 ff, om rettsmidlene i Bind 2 kap 48 ff. Merk at som hovedlitteratur er angitt Andenæs' Bind 1, med unntak av kapitlene 13-16, 18, 19, 26, 27 I-III, 28, 29, 42 og 47, og Bind Il, med unntak av kapitlene 61, 62 VI-VII, 63, 68 og 71-80.

Det synes ikke nødvendig å redegjøre for pensumkravene i strafferett og internasjonal rett her.

Det er forelest om temaer relatert til emnet på forelesninger i statsrett, rettergang og internasjonal rett. Jeg kjenner ikke til om emnet er tatt opp på manuduksjoner.

3.11 Generelt

Det naturlige utgangspunkt for besvarelsen - og også den mest sentrale delen av den slik jeg vurderer det - er bestemmelsen i Grunnloven § 96 første setning, som lyder:

"Ingen kan dømmes uden efter Lov, eller straffes uden efter Dom"

Bare siste del av setningen er relevant for oppgaven, selv om lovskravet også er et utslag av vernet mot vilkårlig maktutøvelser. Oppgavens ordlyd bygger på ordlyden i grunnlovsbestemmelsen. Bestemmelsen regulerer statsrettslig hva en kan kalle domstolsprinsippet: Benevnt slik av Helset og Stordrange. Uttrykket blir ikke eksplisitt brukt av Andenæs, og er heller ikke terminologisk innarbeidet i relasjon til behandlingen av EMK art 6. Det kan neppe forventes at kandidatene kjenner til denne betegnelsen. Uttrykket brukes i denne veiledningen først og fremst av praktiske årsaker.

Straff kan ikke påføres noen uten at det foreligger en dom, dvs. en avgjørelse truffet av en uavhengig domstol på grunnlag av en viss form for rettssikker rettergang. Etter min mening bør kandidatene se at Grunnloven § 96 første setning in fine er det naturlige utgangspunkt for besvarelsen. Det har også de fleste kandidatene maktet å se. Kandidatene bør videre peke på den knappe ordlyden, og at en er henvist til andre positive rettskilder og mer grunnleggende betraktninger for en utfylling av rettighetens innhold.

Det kan være en fordel for kandidatene innledningsvis å angi noen grunnleggende betraktninger omkring domstolsprinsippet: Hvilke interesser tar et slikt prinsipp sikte på å beskytte? Hvilke argumenter taler mot en for omfattende rett til domstolsbehandling av straffespørsmål? Etter min mening bør kandidatene være i stand til å komme med slike betraktninger. Det er vanskelig å angi hvor mye som må være med før en kan si at kandidatene har passert grensen for en ståkarakter. Et minstemål av refleksjon omkring grunnleggende hensyn bør være med. Jeg vil tro at laudable kandidater vil legge grunnlaget for sin besvarelse særlig i redegjørelsen for slike grunnleggende hensyn. En gjennomgang av besvarelsene bekrefter dette inntrykket. Det kan være en fordel for kandidatene om de allerede innledningsvis kan peke på at et tilsvarende domstolsprinsipp ikke er grunnlovsfestet forsåvidt gjelder sivile tvistemål.

Domstolsprinsippet er en gjennomføring av grunnlovens maktfordelingssystem, og tar sikte på å verne individet mot vilkårlig myndighetsutøvelse når det gjelder ileggelsen av en såvidt alvorlig sanksjon som straff. Dermed er prinsippet også et utslag av den demokratiske rettsstaten, rettsstatsprinsipper og rettssikkerhetsprinsipper. Kjernen i domstolsprinsippet er at straff ikke kan pålegges av andre statsmakter enn domstolene. Straff kan ikke pålegges direkte ved lov av den lovgivende myndighet (Stortinget). Straff i bestemmelsens forstand kan heller ikke - og det er mer praktisk tenkbart idag - pålegges av den utøvende myndighet (regjeringen og forvaltningsapparatet for øvrig). Det er den dømmende myndighet som har kompetanse til å ilegge straffesanksjoner. Men også den dømmende myndighets kompetanse er undergitt begrensninger av rettssikkerhetshensyn.

Det gis en kortfattet historisk tilnærming til domsprinsippet i Andenæs s 345-346, og det må være forsvarlig om kandidatene også gir en slik redegjørelse. Enkelte gjør dette på en forstandig måte.

Ordlyden i bestemmelsen og oppgaven innbyr - etter min vurdering - til en nærmere redegjørelse for de tre sentrale ordene i Grunnloven § 96 første setning in fine: "Ingen", "straff' og "dom". De fleste kandidatene følger en tilsvarende strategi, selv om kun et mindretall konsentrerer seg om begrepet "ingen".

"Ingen" angir en omfattende personkrets allerede ved en naturlig forståelse av begrepet. Også hensynene bak domstolsprinsippet tilsier en vid fortolkning av begrepet "ingen". Det er en universell menneskerettighet å være vernet mot vilkårlig maktanvendelse i form av straffileggelse utenom et rettssikkert domstolsapparat. Rettigheten bør således tilfalle både statsborgere og utenlandske statsborgere som straffes av norske myndigheter, personer i alle aldersgrupper og uansett helse- og sinnstilstand (forutsatt at straffesanksjonen er relevant for dem), og formentlig - såvel juridiske som fysiske personer. Heller ikke. alvorlighetsgraden av den straffsanksjonerte lovovertredelse kan i prinsippet ha noen innvirkning på hvilken persongruppe som har krav på domstolsbehandling av straffeileggelsen. Det er særlig begrepene "straff" og "dom" som er redegjort for i statsrettslitteraturen. Gjennom henvisning til EMK art 6 (retten til en rettferdig rettergang) bør det være naturlig å redegjøre for hvem som er riktig rettighetssubjekt for rettigheten. I EMK angis personkretsen vanligvis med ordet "enhver" ("anyone"). Jeg vil tro at de færreste kandidater vil ta opp spørsmålet. De som gjør det, bør honoreres.

En kan diskutere om kandidatene også burde ta opp hvem som er rett rettighetsobjekt iht domstolsprinsippet: Grunnloven sier ikke uttrykkelig om straffesanksjoner må være ilagt av statlige myndigheter for at domstolsprinsippet skal komme til anvendelse. Dette følger likevel av Grunnlovens system, som i sin rettighetskatalog nettopp angir rettigheter individet har vis a vis staten. De gode kandidater kan eventuelt problematisere hvor grensen går mellom statlig og ikke-statlig myndighet i så henseende, og i hvilken grad staten er forpliktet til å følge domstolsprinsippet også på grunnlag av et passivitetsansvar for private individers "straffesanksjoner" overfor andre private individer. Spørsmålet om rekkevidden av de positive forpliktelser for staten til å oppfylle internasjonale menneskerettigheter er et kjent tema under Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, om enn helst i andre tilfeller enn hva gjelder retten til en rettferdig rettergang i EMK art 6. Det kan ikke forventes noen problematisering av temaet, men etter min mening bør det honoreres om kandidatene også er i stand til å se grunnlovsvernet fra en slik prinsipiell synsvinkel. Enkelte kandidater har fått med seg dette, og behandler bl.a. spørsmålet om ileggelse av strafflignende sanksjoner innenfor foreninger.

Når det gjelder begrepet "dom", inneholder dette såvidt jeg kan se to grunnleggende, og nokså forskjellige elementer. For det første innebærer det et formelt krav om en avgjørelse truffet av en viss type statsorgan, en domstol. For det andre innebærer det visse krav relatert til selve avgførelsen. Denne todelingen har også de fleste bedre kandidater sett.

Den første siden innebærer at verken lovgivende eller administrativ myndighet kan ilegge de straffesanksjoner som omfattes av vernet. Dette er forsåvidt allerede nevnt. Kandidatene bør kunne eksemplifisere hva som ligger i domstolsbegrepet, og det er naturlig å nevne både domstoler med full og begrenset sakskompetanse. Dom i forhørsrett og riksretten kan være praktiske eksempler fra statsrett og straffeprosessrett som kandidatene bør kjenne til. Andenæs nevner at domstolen må være "uavhengig" (s 346), og kandidatene bør få frem dette poenget, samt hva som ligger i begrepet "uavhengig". Forholdet til retten til avgjørelse av straffesiktelser for uavhengige og upartiske domstoler ("independent and impartial tribunal") (jf EMK art 6(1)) bør være klart for kandidatene. Om spørsmålet behandles direkte i relasjon til EMK art 6(1) (se nedenfor) eller under behandling av Grunnloven § 96 er vel hipp som happ.

Det kan sies flere ting om kravene som stilles til selve domsavgjørelsen. Når grunnloven krever "dom" som betingelse for straff, mener den med det en avgjørelse truffet av en uavhengig domstol på grunnlag av rettergang (Andenæs s. 346). Det avgjørende er om avgjørelsen reelt sett er en straffedom. Dette far konsekvenser i to retninger. Det er ikke noe krav for å oppnå beskyttelse under § 96 at avgjørelsen er benevnt "dom" i lov eller av det dømmende organet. Rettergangsstraff ilagt ved kjennelse (domstolsloven § 214) - nevnt i hovedlitteraturen - vil feks. også være omfattet av domstolsprinsippets beskyttende vinger. Det ville heller ikke være mulig for statlige myndigheter å komme utenom sin plikt til å overholde dette grunnleggende rettssikkerhetsprinsippet gjennom å kalle en avgjørelse om ileggelse av straff noe annet enn "dom". Enkelte av kandidatene nevner de formelle kravene til en dom (evt. relevant kjennelse) slik de fremgår av f.eks. straffeprosessloven §§ 39 jf 40--41. Det kan med fordel pekes på de rettssikkerhetsgarantier som ligger bak disse formelle kravene, men en inngående redegjørelse for lovens regler her vil være uskjønnsomt.

Det er ikke tilstrekkelig at det reelt sett foreligger en "dom" i bestemmelsens forstand, og at den (i den grad det er en dom eller annen beslutning hvis formkrav er lovregulert) oppfyller lovens formelle krav. Det kreves etter Grunnloven § 96 også at avgjørelsen reelt sett ivaretar et visst minimum av rettssikkerhet. Det er imidlertid et nokså komplisert spørsmål relatert til grunnlovstolkning hvor langt rettssikkerhetsprinsipper kan innfortolkes i begrepet "dom" (se nedenfor). Det antas som sikker rett at det med "dom" menes en avgjørelse som følger av en rettergang hvor det kontradiktoriske prinsipp er ivaretatt (Andenæs s 346-347, som igjen bygger på Castberg). Således er det kontradiktoriske prinsipp i straffesaker grunnlovsfestet. Ifølge Andenæs kan det imidlertid ikke utledes andre rettssikkerhetsgarantier til selve rettergangen forut for "dommen" enn kontradiksjonsprinsippet ut fra en tolkning av Grunnloven § 96: Verken en generell rett til en "rettferdig" eller "offentlig" rettergang, som f.eks. nevnes i EMK art. 6(1), eller andre minimumsrettigheter for straffesiktede som er regulert i EMK art 6(2) og (3) (og se også Art 5) kan etter hovedlitteraturens syn innfortolkes i Grunnloven § 96. Kandidatene bør kunne ha fatt med seg dette poenget. Det er altså sett fra Grunnloven § 96 opp til lovgiver fritt å regulere hvordan rettergangen skal skje, så lenge det kontradiktoriske prinsipp er ivaretatt. Kontradiksjonsprinsippet må antas å være godt kjent stoff for kandidatene fra straffeprosesslitteraturen og -undervisningen.

Domsbegrepet reiser også spørsmålet om Grunnloven § 96 utelukker straff på grunnlag av frivillig vedtakelse av straffen fra individets side. En snever fortolkning av ordlyden ville utelukke et slikt samtykke til straff utenom domstolsbehandling. Slik er ikke bestemmelsen tolket i praksis. Foreleggsinstituttet bør her nevnes, og at dette instituttet av hensyn til rettssikkerhetsprinsipper ikke kan anvendes for alvorlige straffesanksjoner uten å komme i strid med domstolsprinsippet i Grunnloven § 96. Hvor grensen for det grunnlovsmessige her går, vil være vanskelig å si. Kandidaten kan gjerne komme med eksempler til belysning. Andenæs nevner at det "ikke ville la seg forene med grl. § 96 om årelang frihetsstraff kunne vedtas", og antyder med dette et visst minimum. Lovgivningen tillater for tiden bare vedtakelse av alminnelig bøtestraff med eventuell subsidiær frihetsstraff (straffeprosessloven §§ 255-256). For militære lovbrudd kan en ifølge lov 6 mai 1921 nr 1 § 4 jf militær strl § 15 vedta arrest (altså frihetsstraff) inntil 90 dager. Det nevnes ikke uttrykkelig i hovedlitteraturen om den formelle lovgivningens grense er sammenfallende med det grunnlovstillatte. Andenæs åpner opp for at det i ekstraordinære situasjoner av økonomiske og andre hensyn kan være grunn til å tillate vedtakelse også av mer alvorlige straffer. De kandidater som makter å problematisere grenseoppgangen bør fa uttelling. Også her oppstår det spørsmål i forhold til EMK art 6.

Kandidater som diskuterer om den angjeldende person som blir utsatt for en straff har krav på rettsmidler mot en "dom" bør kunne honoreres. Kun de færreste har tatt opp dette spørsmålet. Det vil her være på sin plass å peke på forholdet til EMK syvende protokoll art 2, 3 og 4 som gir visse rettigheter i ankeomgangen. De kandidater som på en eller annen måte får med EMK P7 bør fa uttellling. EMK P7 omfattes ikke av kunnskapskravene for fjerde avdeling.

Så over til begrepet "straff". Også dette begrepet er vagt og gir grunnlag for mange ulike tolkninger, og en her også her henvist til grunnleggende betraktninger og andre positive rettskilder for en tolkning og utfylling. Også her gjelder som for "domsbegrepet": Det avgjørende er realiteten, ikke formalitetene. Statens myndigheter kan ikke komme seg unna de forpliktelser som påligger dem i Grunnloven § 96 ved å kalle en sanksjon noe annet enn "straff". På den annen side er det ikke noe i veien for at også sanksjoner som betegnes som annet enn "straff' av myndighetene omfattes av domstolsprinsippet.

Hva ligger så i begrepet "straff" i Grunnloven § 96? Høyesterett gir i en avgjørelse inntatt i Rt 1977 s 1207 gir tilslutning til Andenæs' definisjon: Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde. Denne definisjonen bør være kjent for kandidatene også fra strafferetten. Prinsipielt sett omfattes både frihetsstraffer og pengestraffer (bøter), eventuelt også andre sanksjoner (f.eks. korporlig avstraffelse, som ikke lenger er praktisk viktig). Det er som utgangspunkt uten betydning hva som er sanksjonens formål (f.eks. prevensjon eller gjengjeldelse), men formålet må uansett være å tilføye den involverte et onde.

Det er ikke lett å angi noen klare retningslinjer for hva som regnes som "straff' og hva som ikke omfattes av vernet i Grunnloven § 96. Kandidatene kan med fordel trekke frem stoff fra de grunnleggende hensynene som taler for og eventuelt mot domstolsprinsippet i denne vurderingen. Det finnes en del domspraksis omkring begrepet "straff', og det vil være en fordel om kandidatene viser kjennskap til i hvert fall noe av denne praksisen. I hvert fall bør kandidaten være i stand til å belyse begrepet gjennom eksempler.

Ikke alle frihetsberøvelser omfattes av straffebegrepet i Grunnloven § 96, og dermed av domstolsprinsippets beskyttelse. Forvaring av sinnssyke på psykiatriske sykehus regnes ikke som "straff'. Det gjør heller ikke plassering av barn i barnevernsinstitusjon, så lenge institusjonsplasseringen ikke oppfyller definisjonen av straff som nevnt over. Varetektsfengsling faller heller ikke inn under vernet i bestemmelsen. Det må foretas en avveining mellom "straff' i Grunnloven § 96 (som krever avgjørelse i doms form) og fengslig forvaring, som etter Grunnloven § 99 (kun) krever lovhjemmel. Kandidater som klarer å problematisere denne grensen bør fa uttelling. Og plikttjeneste i form av militærtjeneste og siviltjeneste regnes heller ikke som "straff' (Rt 1955 s 63). Det samme gjelder tvangsarbeid etter siviltjenesteloven (Rt 1966 s 1395). Disiplinærstraffer i militæret og fengselsvesenet er antatt normalt å falle utenom vernet i Grunnloven § 96 (se Andenæs s 352 med videre begrunnelse og henvisninger).

Også ordensstraff-sanksjoner etter tjenestemannsloven av 1983 § 14 kan vurderes opp mot Grunnloven § 96. Her har loven selv lagt vekt på å unngå en problematisering av grunnlovsmessigheten ved at tjenestemannen med oppsettende virkning kan reise søksmål for å fa prøvd lovligheten av vedtaket. I Rt 1973 s. 846 ble gebyr for overlast ved transport ikke ansett for å være "straff'. Inndragning av førerkort er av Høyesterett ikke ansett for å være straff i Rt 1975 s 1109: Andenæs har et alternativt syn. Et praktisk viktig spørsmål er om tilleggsskatt kan regnes for å være straff i Grunnloven § 96. I Rt 1961 s 1217 ble det antatt at tilleggsavgift etter omsetningsavgiftsloven av 1933 ikke var straff. Andenæs kritiserer avgjørelsen, og henviser til EMD, som i 1997 karakteriserte tilleggsskatt for å være "straff" iht begrepet i EMK art 6(1). Jeg henviser til sakene AT., M.P. og T.P. mot Sveits og E.L., R.L. and J.-O.L. mot Sveits av 29 august 1997. Det bør ikke overraske om flere kandidater behandler i hvert fall spørsmålet om tilleggsskatt, som har fatt betydelig oppmerksomhet den siste tiden.

Andenæs problematiserer s. 348-350 begrepet ytterligere. Kandidatene bør være i stand til å gjøre det samme, selv om en ikke kan forvente samme nivå på deres behandling. Det viser seg at de fleste kandidatene konsentrerer sin behandling om innholdet i begrepet "straff', ofte på bekostning av de andre elementene i oppgaven.

Det har vært reist kritikk mot den noe snevre fortolkningen av domstolsprinsippet i Grunnloven § 96, bl.a. av Andenæs og Aall, med henvisning til den tolkningspraksis EMD legger til grunn for retten til domstolsbehandling i EMK art 6 og art 5.

For straffeprosesslovens anvendelsesområdet er internasjonale konvensjoner som EMK gjort til formell norsk lov (delmonisme). Dette poenget bør de våkne kandidatene fa med seg. For "straff' (etter Grunnlovens begrepsbruk) som ikke er regulert etter straffeprosessloven, vil ikke det samme gjelde. Etter vedtakelsen av lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) 21 mai 1999 nr 30, se særlig §§ 1,2 og 3 har EMK i det store og hele forrang foran intern norsk lovgivning. EMK vil derfor, i de tilfeller der Grunnloven § 96 ikke gjør det, sette ytterligere grenser for statens mulighet til å iverksette sanksjoner mot individene.

EMK stilles det ytterligere rettssikkerhetskrav til rettergangen forut for en "dom", samt nokså klare vilkår for hva som anses for å være en "uavhengig og upartisk domstol", jf EMK art 6 og 5. Kandidatene bør peke på forholdet mellom EMK art 6 og Grunnloven på dette punkt. I den forbindelse bør kandidatene kunne gjøre rede for at anvendelsesområdet for EMK og Grunnloven § 96 ikke er sammenfallende: Begrepene "straffesiktelse" i EMK art 6 og "straff" i Grunnloven § 96 er ikke nødvendigvis de samme, og tolkes heller ikke likt i praksis. Dette har bl.a. sammenheng med at konvensjonsbegrepene er autonome, dvs. de tolkes av EMD uavhengig av hvordan tilsvarende rettslige begreper tolkes i de nasjonale rettssystemer. Dette ble slått fast av EMD i Engel med flere mot Nederland, Series A nr. 22.

Av de laudable kandidatene bør det etter min mening forventes en viss redegjørelse for rettergangsgarantiene i EMK art 6 for så vidt denne bestemmelsen omhandler temaet om at "ingen må straffes uten etter dom." Ordlyden i oppgaven er ikke nødvendigvis bundet til Grunnloven 96 alene. Som følge av EMKs sentrale betydning på dette området, må det antas at kandidatene har et visst kjennskap til systemet .i og innholdet av EMK art 6.

Når det gjelder begrepet "enhver" i art 6, kan det for en stor del henvises til hva som allerede er sagt over om Grunnloven 96. Både juridiske og fysiske personer er vernet etter EMK art 6. Både statsborgere i en konvensjonsstat såvel som utlendinger, og statsborgere fra andre stater enn EMK-området (og for så vidt statsløse), er vernet.

Kandidatene bør også redegjøre for innholdet i begrepet "straffesiktelse" i EMK art 6(1). Det kan ikke være nødvendig å gjøre rede for når på etterforskningsstadiet en person blir å anse som "straffesiktet" - dette korresponderer i liten grad med oppgavens ordlyd. Viktigere er å se forskjeller og likheter mellom EMK art 6(1) og Grunnloven 96 med utgangspunkt i behandlingen av Grunnloven § 96. Det må foretas en konkret vurdering av om en sanksjon er å anse som en "straffesiktelse" eller ei. Den nasjonale klassifkasjonen er bare et utgangspunkt. Av sentrale momenter kan nevnes gjerningens art og sanksjonens alvorlighet. I Engel-saken nevnt over kom EMD til at visse former for disiplinærsanksjoner i militæret var å anse som "straffesiktelse". Dette er slått fast i flere saker i END. Av andre sentrale dommer kan nevnes Campbell og Fell mot Storbritannia, Series A nr 890 (disiplinærstraff i fengsel), Weber mot Sveits, Series A nr. 177 (sanksjon mot brudd på taushetsplikt under rettssak), Oztiirk mot Tyskland, Series A nr. 73 og de påfølgende dommer i Lutz mot Tyskland, Series A nr. 123-A (begge om trafikkforseelser som ikke var karakterisert som straff nasjonalt) og Belilos mot Sveits, Series A nr. 132 (administrativ bot). Som under Grunnloven 96 faller pågripelser og fengsling utenfor bestemmelsens anvendelsesområde. Ileggelse av rettergangsbot ble ikke å anse som straff i konvensjonsforstand i Putz mot Østerrike, Reports 1996 s 312. Høyesterett har tolket bestemmelsen relatert til førerkortbeslag i Rt 1998 s 322 og 1019.

Begrepene "uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov" i EMK art 6(1) er sammenlignbart med uttrykket "dom" i Grunnloven § 96. Uttrykket "domstol" ("tribunal" i engelsk offisiell versjon) omfatter ikke bare tradisjonelle domstoler, men også andre organer. Uavhengighetskravet henviser til en vurdering av domstolsmedlemmenes funksjonstid, hvem som utnevner dem, og hvordan de blir utnevnt, samt om domstolen som sådan opptrer uavhengig utad og er sikret mot innflytelse fra andre organer og myndigheter. Dette er slått fåst i mange EMD-saker. Upartiskhetskravet omfatter to delkrav - både at det objektivt sett ikke skal kunne være tvil om domstolens upartiskhet fra utenforståendes ståsted, samt at domstolen subjektivt sett ikke skal være upartisk i den konkrete saken. En sentral dom er Piersack mot Belgia, Series A nr. 53. Det er en noe flytende overgang mellom kravene til partiskhet og uavhengighet i EMDs praksis. For straffesakeres vedkommende er det særlig aktuelt om en dommer har vært involvert i straffesaken på et tidligere stadium, f.eks. som forhørsrettsdommer i varetektsfengslingssak. Det er ikke i seg selv konvensjonsstridig at dommeren har hatt befatning med saken tidligere, men det går en grense utfra en konkret vurdering. Se Hauschildt mot Danmark, Series A nr. 154.

Som nevnt over, innebærer ikke Grunnloven § 96 omfattende krav til rettssikkerhet i tilknytning til rettergangen forut for dommen. Dette er annerledes i EMK art 6. Ifølge art 6(1) skal rettergangen være "rettferdig". Den skal også være offentlig. Og den skal avgjøres "innen rimelig tid". I tillegg har individet visse tilleggsgarantier tilknyttet rettergangen som nevnt i Art 6(2) (uskyldspresumsjonen) og (3) litra a) - e). Det vil føre for langt å gå inn på detaljene i disse rettighetene her, og det vil neppe være å forvente om kandidatene i særlig grad går inn på dette utover det rent skissemessige. Det samme gjelder forholdet til EMK art 5.

To temaer bør etter min mening forventes behandlet av de laudable kandidatene når det gjelder forholdet mellom Grunnloven § 96 og EMK. For det første bør kandidatene få frem det jeg har nevnt om at EMK vil være en ytterligere begrensning av statens myndighet enn hva Grunnloven § 96 er, nemlig som internasjonal konvensjon på folkerettsplanet. Norge kan her bli folkerettslig ansvarlig for brudd på domstolsprinsippet.

Det andre temaet er det internrettslige. EMK har internrettslig virkning både på grunnlovs- og formell lovs plan. Kandidatene kan for ordens skyld kunne nevne det tradisjonelle skillet mellom internasjonal rett og intern rett (monisme og dualisme), modifikasjonen gjennom presumsjonsprinsippet utviklet av Høyesterett, samt de begrensninger i gjennomslagskraften for presumsjonsprinsippet som følger av nyere høyesterettspraksis. Når det gjelder den internrettslige betydningen på formell lovs plan bør kandidatene vise til menneskerettsloven, og straffeprosesslovens delmonisme-ordning. Det er nokså mange som ikke har med noen av disse spørsmålene.

Kandidatene bør videre diskutere i hvilken grad vedtakelsen av Grunnloven § 110c (og for den saks skyld menneskerettsloven) innvirker på tolkningen av innholdet i Grunnloven § 96. Det er tilnærmet enighet om at Grunnloven § 110c må være et klart tolkningsmoment når domstolene skal tolke innholdet av Grunnloven, herunder Grunnloven § 96. Men EMK kan neppe gi klare direktiver overfor tolkningen av Grunnloven § 96 gjennom Grunnloven 1 l Oc annet enn i helt ekstraordinære tilfeller. Det vil være nærliggende å trekke på uttalelsene i OFS-saken (Rt 1997 s 580) og et klarhetskrav til den internasjonale rettsregelen. De gode kandidatene vil kanskje kunne se betydningen av forskjellene mellom de rettigheter som det var spørsmål om i OFS-saken og de grunnleggende rettssikkerhetsgarantier som følger av EMK art 6. Menneskerettsloven sier ikke at EMK går foran norsk grunnlovsrett, så EMK har ikke gjennom denne loven direkte betydning som skranke for tolkningen av Grunnloven § 96. Som internasjonal menneskerettighetskonvensjon blir imidlertid EMK tillagt betydelig vekt av Høyesterett, og i langt større grad i dag enn for tyve år siden. Dette poenget kan med fordel trekkes frem med henvisning til at mange av høyesterettsssakene nevnt over er av noe eldre dato. Det er sagt mye om de internasjonale menneskerettigheters betydning for norsk rett de senere årene, og denne debatten tør være godt kjent for kandidatene. Gode kandidater bør kunne problematisere betydningen av en formell lov som menneskerettsloven ved tolkningen av Grunnloven §96. Problematiseringen og resonnementene heller enn konklusjonene bør være det avgjørende. Gjennomlesningen viser at det er færre enn forventet som makter å få noe særlig ut av forholdet mellom de internasjonale forpliktelser som formell lovgivningsbeskyttelse og den noe svakere grunnlovsbeskyttelsen.

Det bør være på sin plass å problematisere om ikke Grunnloven § 96 er moden for revisjon når det gjelder domstolsprinsippet. De gode kandidatene vil kunne se det problematiske i en svak internrettslig konstitusjonell beskyttelse av domstolsprinsippet og grunnleggende rettssikkerhetsgarantier i straffesaker, til tross for en relativt godt beskyttelse på formell lovs plan og konvensjonsplan. Jeg legger til at Torkel Opsahls artikkel om modernisering av grunnlovsvernet er angitt som hovedlitteratur. Det er ikke mange som har tatt opp dette til diskusjon.

Det er noen grad av uenighet mellom sensorene om hvor stor vekt som skal legges på kandidatenes kjennskap til detaljene omkring rettskildebildet på dette området. Det avgjørende vil som alltid være i hvilken grad kandidaten viser resonneringsevne og evne til å tenke prinsipielt. Jeg minner om at det bør gis uttelling for de som ser de store linjene for oppgavens tema. Etter min vurdering vil forholdet mellom Grunnlov, formell lov og internasjonale standarder være en integrert del av denne evnen til å tenke prinsipielt og se de store sammenhengene. Overraskende få har vært i stand til å vise om de forstår at vernet i domstolsprinsippet gjelder på tre ulike rettslige plan.

Som vanlig er det vanskelig å si noe generelt om hva som kreves for å få ståkarakter, og hva som må til for å passere laudgrensen. Jeg har gitt visse antydninger underveis, og viser for så vidt til disse. Noen flere momenter og anbefalinger kan bli tilføyd etter gjennomlesning av de første besvarelsene.

I en oppgave som denne bør det gis betydelig uttelling til de kandidater som evner å se oppgavens tema (med falkeblikk) i fugleperspektiv, og som makter å løsrive seg fra en rent snever tolkning av Grunnloven § 96 og med visse sideblikk til straffeprosessen. Grunnleggende og prinsipielle betraktninger om rettssikkerhetsaspekter i en moderne rettsstat, sett i lys av norsk rett som en del av et større europeisk rettsområde, bør gi de gode kandidatene store muligheter for å komme med gode rettsdogmatiske såvel som rettspolitiske betraktninger. Jeg ville heller lagt vekt på evnen til å se de store linjene enn oppvisning av detaljkunnskap. Evnen til å resonnere rettslig, både rettsdogmatisk og rettspolitisk, bør være avgjørende for både å stå og å få en laudabel karakter.