Foreløpig SENSORVEILEDNING
4. avdeling høst 2000
Teoretisk oppgave:
Gjør rede for hva som ligger i begrepne forsett. hensikt og overlegg i
strafferetten.
Læringskrav (Utdrag relevant for oppgavens område): Det kreves grundig kjennskap til…skyldkravene forsett og…..
Litteratur (hovedlitteratur for strafferett som er spresielt relevant for oppgaven):
Henry John Mæland: Innføring i almimelig strafferett 2. utgave, Bergen 1999, med unntak av kap 6-9, 12 og 15.
Johs Andenes: Alminnelig strafferett 4. utgave 1997, kap 6-7, 12-17, 19-35 og 42-43.
(Av støttelitteratur nevnes særlig
Helge Røstad: Innkast i straffefeltet, Utvalgte emner i strafferett Oslo 1993.. (se kap 4: Skyldformen forsett på side 111 flg.)
Vær også oppmerksom på NOU 1992:23 Straffelovens alminnelige del. Straffelovkommisjonens delutredning V.
Jeg nevner også at Mælands bok "Innføring..." jf ovenfor ... for kapittel 6-9, 12 og 15 er i litteraturlisten oppført som "Innføringslitteratur (etter behov)". I denne bok omhandler kapittel 8 "Skyldkrav" og under punkt 8.2 Forsett.
(Veiledningen er skrevet ut fra pensumsituasjonen i Bergen - jeg forstår at Tromsø fremdeles kjører parallelt med Bergen - i alle fall for denne oppgaven - skulle det være forskjeller mht pensum går jeg ut i fra at Tromsø utarbeider en tilleggskommentar for sitt bruk)
Oppgaven er meget sentral for faget strafferett, det er vel kanskje det enkeltemne sum, om man først skal rangere, kunnskaps og pensumsmessig er "viktigst" innen strafferetten, da i den forstand at det må kreves en god del av kandidatene.
Emm må det også kreves i stor grad at kandidatene holder seg til oppgavens tema. Det er et gjennomgående fenomen (på alle avdelinger) at relativ svake kandidater sper på med kunnskaper når de går tom for oppgavens emne. Det kan i og for seg være fornuftig og korrekt hva de skriver om, men besvares en annen oppgave skal det ikke gi uttelling.
I Johs Andenes lærebok Alminnelig strafferett, er under hovedinndeling "subjektiv skyld": kapittel 22 benevnt: "Forsett, hensikt overlegg". Dette er også oppgavens tittel, så man må forvente at det store flertall av kandidatene kommer til å legge opp besvarelsen deretter.
Kap 22 har følgende underinndcling:
I Oversikt
Il Forsett hvis følgen er tilsiktet
III Forsett også med hensyn til momenter som gjerningsmannen har regnet som sikre eller overveiende sannsynlig.(Sannsynlighetsforsett)
IV Grensetilfelle - dolus eventualis. (Følgen fremstilte seg som mulig, Positiv innvilgelse, Erformlene uttømmende?, Nødvendige sidefølger, Forsettlig uvitenhet,
Likegyldighetstilfellene, Gjerningsmannen må ha tenkt seg muligheten av følgen.)
V Bevisspørsmål
VI Bestemmelser som krever hensikt
VII Overlegg
Vlll Særbestemmelser om skyldgraden.
(Til orientering har Mælands bok "Innføring i alminnelig strafferett" for forsett følgende kapittelinndeling under "Forsett":
Som også Andenæs nevner under Oversikt, har vi ingen legaldefinisjon på forsett men Straffelovkommisjonen har gjort et forsøk og i lovforslaget i NOU 1992:23 er inntatt under forslagets § 30 en definisjon. Lovforslaget er lovlig hjelpemiddel på eksamen, så det kan forventes at kandidatene vil nytte dette utkastet ved behandling av oppgaven.
Jeg tar her til orientering med Straffelovkommisjonens forslag til Forsettdefinisjon slik den lyder i forslagets § 30:
" Forsett foreligger når noen
1. med hensikt foretar en handling som oppfyller gjcrningsbeskrivelsen i straffebudet eller
2. handler med bevissthet om at handlingen sikkert eller mest sannsynlig oppfyller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet, eller
3. regner det som mulig at handlingen oppfyller gjemingsbeskrivelsen i straffebudet, og bestemmer seg for å foreta handlingen selv om gjerningsbeskrivelsen vil bli oppfylt.
Det kreves ikke forsett at gjerningspersonen er kjent med at handlingen er ulovlig, jf § 34."
For den kandidat som har litt kunnskaper og tankeevne vil utkastet i seg selv kunne gi mange momenter som kan tas opp i besvarelsen
Oppgaven skulle ikke gi foranledning til noen større gjennomgang av de fire straffbarhetsvilkårene, eller generell gjennomgang av de forskjellige skyldkrav, jf hva jeg skriver ovenfor. Men at man plasserer emnet i en større sammenheng er greit nok bare det ikke tværes ut. På den annen side er det intet minus emm om man går rett på oppgaveteksten uten noen større innledning.
Det bør komme frem enten under drøftelsene eller som eget tema i forbindelse med innledningen noe (kort) om hva forsettet skal dekke ete, dvs hvilke momenter skylden må omfatte (Andncæs på side 204 flg.) Men dette er ikke oppgavens egentlige tema - men må anses nødvendig i alle fall når man bruker eksemplene om at forsettet må dekke følgene, at dette gjelder alle de objektive momenter i gjerningsbeskrivelsen. Likeledes at det kommer noe med (kort) om skyldkravet i strafferetten - men for all del - uten at man ved det skal gjennomgå alle former ....
Oppgavens ordlyd og tema er "Begrepene" så det sentrale er å få frem kjernen i forsett, så bevege seg "nedover" i sannsynlighetsforsctt, eventuelt forsett (dolus eventually) til grensen mot uaktsomhet. Videre, som fremgår av oppgaveteksten, de kvalifiserte forsettformene overlegg og hensikt.
Kjernen i forsettsbegrepet er at noen handler med viten og vilje - altså at følgen er tilsiktet. Gjerningsmannen begår handlingen med forståelse for konsekvensene og at dette er ønsket, eksempel ved forsettlig drap hvor fornærmede skytes. Følgen regnes også som tilsiktet om man ikke ønsker følgen, men utfører handlingen for egentlig å oppnå noe annet enn følgen, man dreper sin tante for å oppnå arv. Her spiller sannsynligheten for at følgen inntreffer ingen rolle (Andnenæs s 216): Den som skyter en annen for å drepe ham, handler med drapsforsett selv om avstanden er så stor at det er rent slumpetreff om han har hellet med seg.
sannsynlighetsforsett - -forsett foreligger også overfor en uønsket følge hvis gjerningsmannen har regnet den som sikker eller overveiende sannsynlig. Eksempel forsikringssvindleren som tenner på sitt hus og regner det som overveiende sannsynlig at en av leieboerne vil omkomme i brannen.
Nærmere her i Andenæs side 217.
Eventuelt forsett - følgen fremstilte seg som mulig - Når følgen ikke har vært tilsiktet, eller ikke forutsett som sikker eller overveiende sannsynlig, men har fremstilt seg som mulig for gjerningsmannen. Altså hva som benevnes som Dolus eventualis. Det er to teoricr her: Den hypotetiske innvilgelsesteori og den Positive innvilgelsesteori. I Rt 1990 s 600 er den hypotetiske innvilgelsesteori utrykkelig avvist for norsk retts vedkommende. Altså man tenker seg her inn i gjemingsmannens situasjon, dersom han hadde tenkt seg følgen (noe han altså ikke har gjort), dommeren skal da spørre seg selv: Hva ville han da ha gjort - hadde han likevel handlet er forsettet tilstede, men om man tror gjerningsmannen ikke ville handlet (om han hadde halt klarhet om følgen) så er det ikke forsett. Dette er nå "rettshistorie" i Norge. Derimot er godtatt den positive innvilgelse - dvs at gjerningsmannen selv bevisst har tatt det standpunkt at han ønsker handlingen foretatt selv om den uheldige/fatale følgen skulle inntre. Han har her godtatt følgen i sin bevissthet. I NOU 1992:23 er den positive innvilgelsesteori godtatt av straffelovkornmisjonen (i motsetning til første utredningen NOU 1983:57).
Man nærmer seg grensen til uaktsomhet om man formulerer det slik at gjerningsmannen har "tatt følgen med på kjøpet". Dvs hvor man egentlig mener at gjerningsmannen bevisst har tatt en risiko. Det er forskjell på å akseptere en risiko og å akseptere en følge. (Andenæs s 219).
Jeg nevner særtilfelle hos Andenæs s 220/221: Om formlene er uttømmende/nødvendige sidefølger/forsettlig uvitenhet/likegyldighetstilfellene. Forsettlig uvitenhet har vært oppe en del ganger i forbindelse med kvantum og narkoforbrytelser. Kureren som bevisst lar være å undersøke hvilket stoff han bringer og omfang/vekten. Høyesterett har vært inne på dette i forbindelse med straffutmålingen - men dette vil også kunne være aktuelt vedr selve skyldspørsmålet. I prinsippet, og rettslig sett, må forsettet omfatte også mengden - men i praksis blir det ofte et rent bevisspørsmål - hvor mye tror man på kurerens forklaring.
Hensikt- Når loven krever en bestemt hensikt er sannsynlighetsforsett ikke tilstrekkelig. Som regel er det slik at loven i tillegg til forsett som dekker det objektive gjerningsinnhold, krever en videregående hensikt - det subjektive overskudd - . Som Andenæs på side 222: I disse tilfeller er det den videregående hensikt som gir en ellers harmløs handling dens forbryterske karakter. Den viktigste gruppen er vinningsforbrytelsene -handlingen må være skjedd i den hensikt å skaffe seg eller andre en uberettiget vinning. Bruker loven ordene "søker å oppnå noe har det bare vært meningen å slå fast at forbrytelsen er fullbyrdet ved en forsøkshandling -ikke at det kreves hensikt. Også v "tilsiktedcs" i forsøk jf § 49 - det kreves ikke mer enn vanlig forsett.
Overlegg - Kort og greit - fastslått i rettspraksis: har hatt tid til overveielser og har overveiet. Det vanskelige er å avgjøre hvor mye tid som skal til - det kreves egentlig ikke så mye tid ( i timer/minutter) - poenget er om det har vært tid nok til en "overveid beslutning". Altså forgåelsen er resultat av overveiet beslutning og ikke en umiddelbar impuls. Problemet med overlegg i praksis er som regel bevissituasjonen - hva finner man bevist om handlingsmannens mulige overveielser og motivasjonsprosessen. Nærmere hos Andenæs side 223.
For å få laud må man kreve at kand på en ordentlig og oversiktlig måte går gjennom forsettsformene, og klarer å gi uttrykk for kjernen i hver form. Noe stort referat av konkret rettspraksis kan man ikke forvente, men det må vises ved eksempler at kand har forstått.
Den gode laud klarer å utdype emnet nærmere og redegjøre for tankegangen bak kravet og innholdet til forsettsbegrepet.
Ikke bestått skulle jeg tro det blir lite av her - har man overhode lest og satt seg noe inn i strafferetten må vil vel regne med at såpass henger igjen at listen passeres. Hvis man unngår direkte brølere - som viser total mangel på forståelse - så burde man klare seg - og avstanden fra ikke bestått til laud er kanskje ikke så lang. Vi får se.
Problemet blir kanskje de som får en del med om forsettsbegrepet inkl hensikt/overlegg, men så utbroderer om tilstøtende emner som da er på siden/utenfor oppgaven. Her kan det kanskje bli litt problemer med sensuren mellom de som har en del med ut over kjernen i oppgaven, men da for å plassere oppggavens emne i en større sammenheng, og de som tar med "rubb og rake" av tilstøtende strafferettsemner for å fylle på skortende kunnskaper om kjerneemnet.
Veiledningen er på dette tidspunkt (selvfølgelig) skrevet uten å ha lest noen besvarelser. Jeg kommer tilbake underveis om spesielle problemer skulle oppstå - og er mottakelig for innspill fra medsensorene.
Jeg nevner helt på tampen - emm skal ikke "følgeskadene" behandles, dvs Culpa levissima - men om det nevnes noe i forbindelse med hva forsettet skal dekke, dvs at forsettet ikke skal dekke følgeskadene (i så fall ville helt andre bestemmelser få anvendelse), jf forholdet dødsfølgen i § 228 og forsettlig drap etter § 233, får det være greitt nok.
Bergen 7 november 2000