SENSORVEILEDNING FOR TEORIOPPGAVE NR. 2 TIL 4. AVDELINGSEKSAMEN HØSTEN 2000

1. INNLEDNING

Teorioppgave nr. 2 lyder slik:

"I hvilken utstrekning kan retten i sivile saker veilede om prosessuelle og materielle spørsmål og tillate at feil og forsømmelser blir rettet?"

Pensummessig dekkes oppgaven av Jo Hov: Rettergang i sivile saker, 2. utg. (1994), kap. 19 (s. 373 ff.).

Mange studenter bruker Jens Edvin A. Skoghøy: Tvistemål (1998) som tilleggs- eller alternativ litteratur. Her blir veiledning om prosessuelle spørsmål og adgangen til å tillate at prosessuelle feil og forsømmelser blir rettet, behandlet i pkt. 10.12 (s. 421 ff.), mens adgangen til materiell prosessledelse blir behandlet i pkt. 15.6 (s. 692 ff.), jf. pkt. 10.8 (s. 417).

Siden reglene om veiledning om prosessuelle og materielle spørsmål er forskjellige, vil det etter min mening være mest hensiktsmessig å disponere besvarelsen slik at disse spørsmålene blir behandlet adskilt. Det er da naturlig å starte med veiledning om prosessuelle spørsmål og adgangen til å tillate prosessuelle feil og forsømmelser rettet, se pkt. 2 nedenfor. Deretter er det naturlig å behandle rettens adgang til materiell prosessledelse, se pkt. 3 nedenfor.

Det oppgaven spør om, er veiledning og retting av feil i sivile saker. Kand. bør innledningsvis fremheve denne begrensningen, men noen grunn til å definere sivile saker er det neppe. Om noen kand. gjør det, bør det i alle fall ikke gjøres for vidløftig.

Oppgaven taler om i hvilken utstrekning retten "kan" veilede og tillate retting. Som jeg skal komme tilbake til, har retten for prosessuelle spørsmål i stor utstrekning plikt til å veilede og tillate retting. Rettens kompetanse og plikt henger imidlertid nøye sammen. Det vil være lite skjønnsomt å avgrense besvarelsen til bare å gjelde rettens adgang til å veilede og tillate retting, og ikke behandle plikten.

2. RETTENS ADGANG TIL Å VEILEDE OM PROSESSUELLE SPØRSMÅL OG TILLATE AT FEIL BLIR RETTET

2.1. Noen utgangspunkter

De viktigste bestemmelser om rettens adgang til i sivile saker å veilede om prosessuelle spørsmål og å tillate at prosessuelle feil og forsømmelser blir rettet, finnes i tvml. §§ 87 og 97. Disse bestemmelsene henger nøye sammen. Rettens kompetanse og p1ikt til å veilede reguleres av § 87, mens adgangen til å tillate retting reguleres av § 97.

I tillegg til disse generelle bestemmelsene finnes det enkelte spesielle bestemmelser om veiledningsplikt og plikt til å tillate retting, se pkt. 2.4 nedenfor.

Rettens kompetanse og p1ikt til å veilede om prosessuelle spørsmål og tillate at prosessuelle feil og forsømmelser blir rettet, må anses å høre til grunnprinsippene i vår rettergangsordning, jf. Skoghøy, op. cit. s. 421. Bakgrunnen for bestemmelsene om veiledningsplikt og plikt til å tillate at feil blir rettet, er at prosessreglene blant annet må utformes slik at borgerne sikres en rimelig tilgang til domstolene, og at flest mulig av de avgjørelser som blir truffet, er materielt riktige. Prosessreglene skal sikre at rettergangen blir rettferdig og forsvarlig, og skal ikke virke som en felle for folk.

2.2. Tvml. § 87

Etter tvml. § 87 har retten en generell plikt til under sakens gang å gi "baade parterne og andre den veiledning, som kræves for at forebygge eller rette feil og forsømmelser i rettergangen".

Bestemmelsen bruker ordet "bør", men i dette ligger ikke at retten står fritt. Etter rettspraksis må bestemmelsen betraktes som en form for rettslig standard. Avgjørende for hvor langt veiledningsplikten rekker, må være hvilke krav rettsordenen til enhver tid mener bør stilles til domstolenes veiledningsansvar. I Tvistemål har jeg sagt at man ved vurderingen må to utgangspunkt i "god dommerskikk" (Skoghøy, op. cit. s. 421422). Dette innebærer at det ved vurderingen bl.a. må legges vekt på hvor kjent vedkommende bestemmelse er, hvor vanskelig vurderingstemaet er, og om parten er representert ved advokat osv. Det finnes en rekke eksempler på at manglende overholdelse av veiledningsplikten er blitt betraktet som saksbehandlingsfeil som har ført til at den avgjørelse som er truffet, er blitt opphevd, se henvisningene hos Skoghøy, op. cit. s. 421 note 59. Veiledningsplikten etter § 87 gjelder generelt for prosessuelle forhold og omfatter bl.a. plikt til å veilede om prosessforutsetningene, regler om nødvendig prosessfellesskap, utforming av påstand, former, fremgangsmåter og frister for prosesshandlinger m.v., jf. Skoghøy, op. cit. s. 422-423.

Bestemmelsen i § 87 gjelder bare prosessuelle forhold, ikke materielle spørsmål. Men selv om retten ikke har noen tilsvarende plikt til å veilede om materielle spørsmål som for prosessuelle, "bør" retten etter § 86 annet ledd sørge for at partenes anførsler blir så klare og fullstendige som mulig. Ordet "bør" må her tolkes på samme måte som i § 97, jf. Skoghøy, op. cit. s. 422. Som eksempel kan gjerne nevnes Rt. 1963 s. 996 NH (monteringsfeilsaken).

Det fremgår av § 87 at veiledningsplikten ikke bare gjelder i forhold til parter, men også andre, for eksempel vitner. Det kan bl.a. være spørsmål om hva et vitne plikter å forklare seg om, om vitnet kan påberope en fritaksgrunn osv., se for eksempel tvml. § 211.

2.3. Tvml. § 97

Den veiledningsplikt retten har etter tvml. § 87, henger nøye sammen med muligheten til å foreta retting etter § 97. Etter § 97 "bør" retten tillate at "[u]forsætlige feil, som hindrer fremme av saken", blir rettet.

På samme måte som i § 87 må "bør" i § 97 oppfattes som uttrykk for en form for rettslig standard, se Skoghøy, op. cit. s. 423-424. Avgjørende for hvor langt plikten til å tillate retting går, er hvilke krav rettsordenen til enhver tid stiller til domstolenes saksbehandling.

Rettingsadgangen gjelder bare "uforsætlige" feil. Skal feilen anses forsettlig, må parten ha vært klar over at den fremgangsmåte han valgte, var uriktig. Derimot trenger forsettet ikke omfatte de rettslige konsekvenser feilen ville få. Som ellers i sivilprossesen må kunnskap prosessfullmektigen har, likestilles med partens egne kunnskaper, jf. Skoghøy, op. cit. s. 426.

I enkelte tilfeller kan det være at parten (eller prosessfullmektigen) opprinnelig ikke var klar over at fremgangsmåten var uriktig, men er blitt klar over det etter hvert, uten at vedkommende har gjort noe forsøk på å rette feilen. Etter omstendighetene kan feilen i slike tilfeller bli å betrakte som forsettlig, jf. Skoghøy, op. cit. s. 426.

Etter ordlyden er det bare feil som "hindrer fremme av saken", som kan rettes. Det er imidlertid ingen grunn til å to bestemmelsen på ordet på dette punkt, jf Skoghøy, op. cit. s. 427.

I tillegg til at feilen må være uforsettlig, må det være et vilkår for retting at domstolen i og for seg er kompetent til å behandle tvisten i den stand den foreligger. Om for eksempel forliksmegling er unnlatt i et tilfelle hvor dette kreves, kan dette ikke rettes etter § 97.

Det må også være et vilkår at rettingen ikke medfører noen endring av tvistens identitet, dvs. det som det reelt kreves dom for, jF. Skoghøy, op. cit. s. 428.

Etter kursendring av høyesterett i 1991 må en uriktig partsangivelse kunne rettes så lenge tvistens identitet er i behold, se nærmere Skoghøy, op. cit. s. 428.

I tilfeller hvor en prosessuell feil blir tillatt rettet, får rettingen virkning ex tunc, jf. Skoghøy, op. cit. s. 429. Forutsetningen for dette må imidlertid være at den opprinnelige prosesshandling tilfredsstiller visse minimumsvilkår. For at for eksempel en ankeerklæring skal kunne rettes etter at ankefristen er løpt ut, må det innen ankefristens utløp foreligge noe som med rimelighet kan oppfattes som en ankeerklæring.

2.4. Spesielle bestemmelser om veiledning og rettingsadgang

I tillegg til de alminnelige regler i tvml. §§ 87 og 97 finnes det enkelte spesielle bestemmelser om veiledningsplikt og rettingsadgang, se for eksempel § 301 annet ledd og § 369, jf. § 360 annet ledd. Disse bestemmelsene sier neppe noen mer enn det som følger av §§ 87 og 97.

3. RETTENS ADGANG TIL Å DRIVE MATERIELL PROSESSLEDELSE

Både i dispositive og indispositive saker er det partene som har hovedansvaret for sakens opplysning (tvml. § 86 første ledd), men i indispositive saker har retten et selvstendig medansvar (§ 86 annet ledd, jf. § 190).

I dispositive saker må det faktum retten legger til grunn for avgjørelsen, ligge innenfor hovedtrekkene av det partene har påberopt. Dette er en del av det som kalles forhandlingsprinsippet i sivile saker. Det vil imidlertid være urimelig om manglende påberopelse av faktum alltid skal lede til rettstap. Den adgang retten har til å drive materiell prosessledelse, medfører en modifikasjon av regelen om at retten i dispositive saker ikke kan bygge på et faktisk grunnlag partene ikke har påberopt.

Den adgang domstolene har til å drive materiell prosessledelse, må anses domstolsskapt. Som jeg har påpekt i Tvistemål s. 692-693, må adgangen brukes med forsiktighet. Ved vurderingen av om retten skal gjøre partene oppmerksom på en relevant faktisk omstendighet, må det bl.a. tas hensyn til hvor betydningsfull saken er for parten, hvor klart det er at omstendigheten er relevant, hvor nært beslektet vedkommende omstendighet er med det faktiske grunnlag partene har påberopt, om parten er representert ved advokat, om påberopelse av omstendigheten vil fremstå som rimelig i forhold til den annen part, hvilket stadium saken befinner seg på osv., jf. Skoghøy, op. cit. s. 693.

Kand. bør få frem at de begrensninger som gjelder for adgangen til å drive materiell prosessledelse, knytter seg til faktiske omstendigheter. I forhold til jussen stilles det ikke krav om kontradiksjon, og det er derfor ingen begrensninger i domstolenes adgang til å to opp rettslige synspunkter.

Som hovedregel har retten ikke plikt til å drive materiell prosessledelse, men unntak kan tenkes, se nærmere Skoghøy, op. cit. s. 693-694.

4. AVSLUTNING

I forhold til så erfarne sensorer som tjenestegjør ved denne eksamen, skulle det ikke være nødvendig å komme med retningslinjer for karakterfastsettelsen. Dette må bero på en totalbedømmelse. Det er viktig at det ikke legges for stor vekt på at noen enkeltelementer er utelatt. I en presset eksamenssituasjon er det lett å overse eller glemme ting.

Det må legges betydelig vekt på at kand. har klart å strukturere besvarelsen på et fornuftig vis. Blant annet bør det legges stor vekt på at kand. har fått frem skillet mellom veiledning om prosessuelle og materielle spørsmål.

Videre må det honoreres om kand. har klart å plassere domstolenes veiledningsplikt og adgang til å drive materiell prosessledelse i en større sammenheng og anlegge noen rettspolitiske synspunkter på disse reglene.

For å få ståkarakter bør kand. i tillegg til å ha vist et minimum av forståelse for hva reglene handler om, ha fått med seg noen sentrale elementer av reglenes materielle innhold.

10.november 2000