SENSORVEILEDNING

TEORIOPPGAVE NR. 1 VED 4. AVDELINGSEKSAMEN HØSTEN 2001 VED UNIVERSITETET I TROMSØ

1. Innledning

Teorioppgave nr. 1 ved 4. avdelingseksamen i juss ved Universitetet i Tromsø høsten 2001 lyder slik: i

"Tvistemålsloven § 54 i offentligrettslige forhold."

Pensummessig er oppgaven dekket av kap. 7 i Jens Edvin A. Skoghøy: Tvistemål, som ble utgitt i 1. utg. i 1998 og 2. utg. i 2001. Her behandles kravene til søksmålsgjenstand og rettslig interesse i tvistemålsloven §§ 53 og 54.

Oppgaven tilsvarer ikke noen kapitteloverskrift i boken og forutsetter at kandidatene er i stand til å trekke ut den del av fremstillingen i kap. 7 som knytter seg til tvistemålsloven § 54, og som gjelder offentligrettslige forhold.

2. Hva som omhandles i tvistemålsloven § 54, og hva som menes med "offentligrettslige forhold"

Tvistemålsloven § 54 angir hvilke krav som stilles til søksmålets gjenstand, partenes tilknytning til saken og søksmålssituasjonen for å kunne fremme fastsettelsessøksmål. Det er naturlig at kandidatene først påpeker dette og gjør rede for hva et fastsettelsessøksmål er. Fastsettelsessøksmål er søksmål som anlegges for å flå fastslått om det består noe rettsforhold mellom partene, og hva det i tilfelle går ut på.

Bestemmelsen i tvistemålsloven § 54 regulerer ikke bare søksmålsbetingelsene for offentligrettslige forhold, men også for privatrettslige forhold. I Tvistemål, 2. utg. side 341 blir "offentligrettslige forhold" definert som "rettsforhold som består mellom private rettssubjekter på den ene side og offentlige myndigheter på den annen, og som ikke kan bestå mellom private".

3. Kravene til søksmålets gjenstand

Etter tvistemålsloven § 54 må et fastsettelsessøksmål som hovedregel gjelde en "rettighet" eller et "retsforhold".

Det kan være grunn til å påpeke at retten til domstolsprøvelse etter tvistemålsloven § 54 går vesentlig lengre enn de krav som Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr. 1 stiller. Retten til domstolslprøvelse etter EMK artikkel 6 nr. 1 gjelder bare "borgerlige rettigheter og plikter" ("civil rights and obligations"). Selv om utviklingen har gått i retning av en stadig videre tolking av disse begrepene, faller saker om rent offentligrettslige forhold som utgangspunkt utenfor, se Skoghøy, op.cit. side 12, jf. side 267.

For at et forhold skal kunne anses som en rettighet eller et rettsforhold, må det være undergitt rettslig regulering, jf. Skoghøy, op.cit. side 274 og 275.

Ved avgjørelsen av om saken skal fremmes, må retten ta stilling til om det forhold som saken gjelder, blir regulert av rettsregler, men kan ikke ta stilling til holdbarheten av søksmålet. Avgjørende er om det forhold saksøkeren pretenderer å foreligge, kan anses som et rettsforhold.

Den diskusjon som har vært om hvorvidt det skal kunne anlegges søksmål om kompetanseforhold, vil ha betydning for søksmålsadgangen om offentligrettslige forhold. Som eksempel på søksmål om kompetanseforhold kan nevnes Rt. 1957 side 860 (reinbeitedommen). Etter min mening må konklusjonen bli at også konkret utformede kompetanseforhold må anses som rettsforhold i forhold til tvistemålsloven § 54, jf. Skoghøy, op. cit. side 277-281. Av kravene til søksmålssituasjonen må imidlertid følge at det for anlegg av søksmål om kompetanseforhold må stilles krav om at kompetansen ikke har vært benyttet eller at det er aktuelt å benytte kompetansen på nytt.

Tradisjonelt har det vært hevdet at det ikke er adgang til å gå til søksmål om vilkårene for en rettsfølge. Etter rettspraksis fra de senere tiår er det imidlertid klart at dette ikke kan hevdes så generelt. Det er for eksempel sikker rett at det som hovedregel kan fås dom for at det foreligger erstatningsplikt, uten at det samtidig kreves dom for erstatningens størrelse, jf. Skoghøy, op.cit. side 285 ff. Avgjørende må være om dommen kan sies å ha forholdsvis umiddelbare konsekvenser for partenes rettsstilling.

I Rt. 1994 side 1244 (kvinnefengselssaken) var det spørsmål om det kan kreves dom for at bestemte handlinger er i strid med nærmere angitte bestemmelser i EMK og FN konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP). Mindretallet (på to dommere) kom til at det må være adgang til dette, mens flertallet (på tre dommere) kom til at spørsmålet om handlingene var i strid med EMK og SP, ikke kunne anses som

spørsmålet "selvstendige rettsforhold, men delspørsmål av betydning for avgjørelsen av de fremsatte erstatnings‑ og oppreisningskrav". Etter min oppfatning er det mindretallets syn som er det riktige, se nærmere Tvistemål, 2. utg. side 283-285.

For at det skal kunne anlegges fastsettelsessøksmål, må gjenstanden for søksmålet være en konkret og reell rettstvist, dvs. at saken må knytte seg til et konkret faktum og gjelde nærmere definerte rettsspørsmål av konkret og umiddelbar betydning for bestemte rettssubjekter. Det må fortsatt legges til grunn at det ikke kan fås dom for abstrakte rettsspørsmål ("actio popularis"), jf. Skoghøy, op.cit. side 293 ff.

I forvaltningsretten vil spørsmålet om det skal treffes noe vedtak, og hva det i tilfelle skal gå ut på, ofte være avhengig av et mer eller mindre fritt forvaltningsskjønn. Dette er imidlertid ikke til hinder for at spørsmålet skal anses som rettsspørsmål. Selv om saksøkeren uriktig går ut fra at domstolene har full overprøvingskompetanse, må saken fremmes, og spørsmålet om hvor langt prøvelseskompetansen rekker, avgjøres som ledd i realitetsavgjørelsen, jf. Skoghøy, op.cit. side 303.

4. Kravene til søksmålssituasjonen

For at søksmål skal tillates fremmet, må partene ha en slik tilknytning til saksforholdet at saksøkeren har et beskyttelsesverdig behov for å få dom overfor saksøkte. Dette følger av kravet om "rettslig interesse" i tvistemålsloven § 54.

Det som ligger i kravet om rettslig interesse, er (1) at det må foreligge en reell rettsusikkerhet mellom partene, og (2) at en avgjørelse vil ha aktuell betydning for dem, jf. Skoghøy, op.cit. side 315 ff. Det er ikke noe vilkår at det foreligger rettsbrudd i noen form, se for eksempel Rt: 1998 side 300 (Ølreklamesaken).

Av kravet om at avgjørelsen må ha aktuell betydning, følger bl.a. at partene etter at et vedtak av et underordnet organ er overprøv av et overordnet, normalt ikke lenger vil kunne få prøvd gyldigheten av det underordnede organs vedtak, jf. Skoghøy, op.cit. side 317.

De krav som stilles til søksmålssituasjonen, varierer med sakens art. Dersom det er tale om offentligrettslige inngrep i personlig integritet eller krenkelse av menneskerettigheter, er det grunn til ikke å stille særlig strenge krav, jf. Skoghøy, op.cit. side 317. Det må også kunne legges en viss vekt på om avgjørelsen vil ha betydning utenfor den foreliggende sak.

Kravet til søksmålssituasjonen er et prosessuelt vilkår for saksanlegg. Ved avgjørelsen av om tilknytningskravet er oppfylt, kan retten ikke legge til grunn saksøkerens pretensjon, men måta selvstendig stilling.

Som hovedregel må tilknytningskravet være oppfylt ved anlegget av søksmålet og være til stede til dom er avsagt. Dette utgangspunktet må imidlertid tåle adskillige modifikasjoner, se nærmere Skoghøy, op.cit. side 317 ff.

For overprøving av administrative frihetsinngrep etter tvistemålsloven kap. 33, stilles det skjerpede krav til søksmålssituasjonen. Overprøving etter tvistemålsloven kapittel 33 forutsetter at det er truffet vedtak, og at dette står ved lag ("aktuelle, virksomme inngrep"), j£ Skoghøy, op.cit. side 321 ff.

5. Kravene til tilknytning til søksmålsgjenstanden

Kravene til tilknytning til søksmålsgjenstanden følger av kravet om rettslig interesse i tvistemålsloven § 54 og refererer seg både til saksøkerens forhold til tvistegjenstanden (aktiv søksmålskompetanse) og saksøktes forhold til denne (passiv søksmålskompetanse). Det som kan sies allment, er at saksøkeren og saksøkte må ha en slik tilknytning til saksforholdet at saksøkeren har en beskyttelsesverdig interesse i å få dom overfor den aktuelle saksøkte.

Dersom saken gjelder saksøkerens egen rett eller plikt overfor saksøkte, og søksmålet er rettet mot det offentlige rettssubjekt ‑ stat, kommune eller fylkeskommune ‑ som retten eller plikten måtte bestå i forhold til, vil kravene til aktiv og passiv søksmålskompetanse normalt måtte anses oppfylt.

Saker om offentligrettslige spørsmål dreier seg imidlertid ofte om forhold som også har betydning for tredjemann. Av hensyn til kontrollen med forvaltningen må det derfor i en viss utstrekning tillates at søksmål blir reist av andre enn den materielt berettigede eller forpliktede. Det kan særlig være grunn til å tillate søksmål fra interesseorganisasjoner eller foreninger.

Dersom saken gjelder saksøkerens egen rett eller plikt, skal retten ved avgjørelsen av om saken skal fremmes, ikke prøve hvorvidt saksøkeren har det krav han gjør gjeldende eller ikke. Hva slags tilknytning loven krever, må retten derimot prøve. Retten må også prøve hvorvidt den interesse saksøkeren har, er beskyttet av de regler som regulerer det materielle rettsforhold. Hvis saken ikke gjelder saksøkerens egen rett eller plikt, må retten også ta selvstendig stilling til om tilknytningskravet rent faktisk er oppfylt, jf. Skoghøy, op. cit. side 330‑331.

(a) Aktiv søksmålskompetanse

Etter min oppfatning kan de krav som må stilles til aktiv søksmålskompetanse for at søksmål om andres offentligrettslige rettigheter eller plikter skal kunne fremmes, hensiktsmessig spaltes i tre:

1. Saksøkeren må ha en konkret praktisk interesse i utfallet av saken.

2. Den interesse saksøkeren har i utfallet, må være beskyttet av de regler som regulerer det materielle rettsforhold (se for eksempel Rt. 1982 side 908, bruksendringssaken).

3. Det må være rimelig og naturlig at saksøkeren kan gjøre sin interesse i saken gjeldende i form av søksmål.

Enkelte typer offentligrettslige rettigheter eller plikter må anses knyttet til den enkelte person på en slik måte at de bare kan håndheves av den eller de som er materielt berettiget eller forpliktet i forholdet, for eksempel gyldigheten av vedtak om utvisning.

I tilfeller hvor saken gjelder gyldigheten av individuelle vedtak, er det først og fremst begunstigende forvaltningsvedtak som kan prøves ved søksmål fra andre enn den som vedtaket er rettet mot eller tilgodeser. Det er ikke samme grunn til å tillate søksmål fra tredjemann om tyngende forvaltningsvedtak, se for eksempel Høyesteretts dom 22. august 2001 i KRL‑fagsaken.

For at en interesseorganisasjon eller forening skal ha tilstrekkelig interesse, må saken naturlig falle innenfor organisasjonens formål og virkefelt, j£ Skoghøy, op.cit. side 346‑347. Interesseorganisasjonen eller foreningen må også ha en medlemsmasse som gjør den til en "naturlig representant" for de interesser som søkes ivaretatt gjennom søksmålet, se for eksempel Rt. 1974 side 1271 (Fri Film-saken) og 1992 side 1618 (Borregaard).

(b) Passiv søksmålskompetanse

I tilfeller hvor søksmål blir anlagt om andres offentligrettslige .rettigheter eller plikter, blir det spørsmål om hvem som skal saksøkes. Skal saken rettes (1) mot den private part som innehaver av retten eller plikten, (2) mot det offentlige, eller (3) mot begge?

De argumenter som taler for at begge må saksøkes, er hensynet til sakens opplysning og rettskraftvirkningen av en dom, se nærmere Skoghøy, op.cit. side 349 ff.

I Rt. 2000 side 1195 har Høyesteretts kjæremålsutvalg lagt til grunn at det offentlige må saksøkes i søksmål om gyldigheten av forvaltningsvedtak. Forutsetningen er imidlertid at gyldighetsspørsmålet danner søksmålsgjenstanden i saken, og ikke bare er av prejudisiell betydning, jf. Rt. 1985 side 743.

I Rt. 1998 side 623 kom Høyesterett derimot til at det er tilstrekkelig å saksøke det offentlige, og at det ikke er nødvendig å saksøke den private part. Avgjørelsen har vært kritisert i teorien, og etter avgjørelsen i Rt. 2000 side 1195 er det vel et spørsmål om avgjørelsen fra 1998 vil bli opprettholdt, jf. Skoghøy, op.cit. side 356 og 357. Dersom den påstand som er nedlagt, er rettet mot eller på annen måte direkte knyttet til bestemte private rettssubjekters forhold, bør det etter min mening stilles krav om at også den private part blir saksøkt.

6. Når skal søksmål om offentligrettslige forhold rettes mot staten, og når skal det rettes mot kommunen eller fylkeskommunen?

Spørsmålet om når søksmål om et offentligrettslige forhold skal rettes mot staten, og når det skal rettes mot kommunen eller fylkeskommunen, er vanskelig, jf. Skoghøy, op.cit. side 357 ff. Det kan ikke kreves at kandidatene behandler og får noe særlig ut av dette.

Det som kort kan sies om dette, er at det må skilles mellom søksmål om gyldigheten av vedtak og søksmål om erstatning. Dersom saken gjelder gyldigheten av vedtak, må søksmålet som hovedregel rettes mot det rettssubjekt som det organ som har truffet vedtak i siste instans, er organ for.

Hvis saken gjelder erstatning, må det avgjørende for hvem som skal saksøkes, være om det saksområde saken gjelder, må anses som et statlig, fylkeskommunalt eller kommunalt anliggende.

7. Avslutning

I det foregående har jeg tatt opp de spørsmål som det er naturlig at de beste kandidatene tar opp. Gjennomgangen må imidlertid ikke oppfattes slik at kandidatene for å få ståkarakter må ha vært innom alle eller de vesentligste av de spørsmål jeg har tatt opp. Selv for at en kandidat skal få laud, kan det ikke stilles noe slikt krav.

Som ellers må karakterfastsettelsen bero på en helhetsbedømmelse. Om et moment eller to er uteglemt, bør det ikke være katastrofalt. Det viktigste er at kandidaten viser forståelse.

De sentrale "avveiningsmarkørene" må være rettskildebruk, argumentasjon, disposisjon og ryddighet. Kandidatene må også ha fatt med seg et rimelig antall av de problemstillinger tvistemålsloven § 54 reiser i saker om offentligrettslige forhold. Ved bedømmelsen må det videre legges vekt på om kandidatene har klart å få med noen sentrale avgjørelser, og brukt dem på en fruktbar måte. Endelig må de kandidater som klarer å gi en rettspolitisk begrunnelse for løsningene, honoreres godt for det.

13. november 2001