Oslo, 15. november 2001
SENSORVEILEDNING 4. AVDELING HØSTEN 2001 -
TEORIOPPGAVE NR. 2:
"YTRINGSFRIHETEN".
Jeg har ikke sensur på 4. avdeling dette semester, og sensorveiledningen er derfor skrevet uten at jeg har lest noen av besvarelsene.
Oppgaven er en heldags teorioppgave, og studentene har seks timer til disposisjon for å løse den.
Anbefalt litteratur om emnet: (Uttrykket "pensum" brukes ikke i studieplanen, men terminologien på dette punkt tør være av mindre betydning) :
- Johs. Andenæs, Statsforfatningen i Norge 8. utg. kap. 48 (side 321-338)
- Kyrre Eggen i Høstmælingen (red.), Gjennomføringen av internasjonale menneskerettigheter i norsk rett (1996) side 119-133
Eksamenskravene er ikke eksplisitt formulert, men knyttet til anbefalt litteratur.
Det er gitt undervisning i faget.
Det er nærliggende å konsentrere besvarelsen om grl. § 100 og EMK art. 10.
Den spesielle regelen i grl § 66 om stortingsrepresentanter er det ikke grunn til å gå nærmere inn på. Den bør nevnes, slik at sensor vet at kandidaten kjenner til bestemmelsen, men noe ut over det anser jeg for å være et uheldig sidespor.
Ytringsfriheten er en av de såkalte menneskerettigheter. Begrepet menneskerettigheter brukes i to henseender. De "rettigheter" det er tale om er dels moralske krav til rettssystemets innhold og dels rettsregler som gir en særlig beskyttelse mot visse begrensende eller inngripende tiltak fra myndighetenes side og/eller gir en privilegert beskyttelse av visse aktiviteter/handlinger.
Ytringsfriheten er hos oss en av grunnlovens "grunnsetninger", stillet opp av konstitusjonskomiteen på Eidsvoll. Ytringsfriheten kom til uttrykk i grunnsetning nr. 7, som sa at "Trykkefrihed bør finde Sted". Inspirasjonen er dels hentet fra den franske rettighetserklæring av 1789, hvor det i artikkel 11 heter:
"Fri utveksling av tanker og fritt ordskifte er en av
menneskets mest dyrebare rettigheter. Hver borger kan derfor tale, skrive og
trykke fritt. Men han står til ansvar, om han i strid med gjeldende lov
misbruker denne friheten sin." (referert fra Helseth/Stordrange, Norsk statsforfatningsrett side 64).
I vår grunnlov er tanken om ytringsfrihet kommet til uttrykk i § 100. I tillegg er den kommet til uttrykk i den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) art. 10 og FN-konvensjonen av 1966 om sivile og politiske rettigheter (SP) art. 19. Begge disse konvensjoner er inkorporert i norsk rett gjennom lov av 21. mai 1999 nr. 30 (menneskerettsloven).
Regjeringen nedsatte i 1996 en ytringsfrihetskommisjon, og kommisjonen har i NOU 1997:27 kommet med forslag til en revidert § 100. (Forslaget er sitert i NOU'en på side 239). Kommisjonens etablering og arbeid er resultatet av den utvikling ytringsfriheten har hatt nasjonalt og internasjonalt de senere år. Ytringsfrihetens betydning ønskes også gjenspeilet i en ajourført og moderne grunnlovsbestemmelse. Det må erkjennes at dagens § 100 ikke er særlig godt formulert for det område den dekker, og dette område er dessuten for snevert. Kommisjonens arbeid er omfattende og gir et bredt perspektiv på temaet, men sensorene må være forsiktige – hvis de leser i NOU'en – å bli for ambisiøse m.h.t. hva kandidatene skal kunne prestere.
Det materielle forhold mellom grunnloven § 100 og EMK art. 10 er slik at art. 10 går lengre i å instituere ytringsfrihet. Så vidt jeg kan se gir ikke SP art. 19 så mye selvstendig i forhold til EMK art. 10, og i det følgende holder jeg meg til art. 10 for så vidt gjelder de i 1999 inkorporerte konvensjoner.
Menneskerettsloven bestemmer at de nevnte konvensjoner "skal gjelde som norsk lov i den utstrekning de er bindende for Norge". Videre bestemmes i lovens § 3 at konvensjonene "ved motstrid [skal] gå foran bestemmelser i annen lovgivning". Konvensjonsbestemmelsene er på denne måten både inkorporert i norsk rett og dertil gitt en "semikonstitusjonell" stilling.
Selv om art. 10 stort sett går lengre enn § 100, har det fortsatt betydning hvor langt § 100 går. Dette for det første fordi art. 10 når som helst kan gies en innskrenkende effekt eller endog tas ut av vår interne rett gjennom et ordinært lovvedtak. Slik er det i alle fall dersom man bygger på et tradisjonelt monistisk syn. For kandidatene er det likevel forsvarlig å si noe om hvor vidt EMK og SP har internrettslig gjennomslagskraft uavhengig av menneskerettsloven. Med fordel kan OFS-dommen i Rt. 1997 side 580 trekkes inn i denne sammenheng. For det andre kan § 100 på enkelte punkter gi et vern som går ut over art. 10, og da har den selvstendig betydning ved siden av art. 10.
Kandidatene bør si noe om det ovenfor nevnte bakgrunnsstoff en eller annen plass i sin besvarelse. Videre bør de si noe om hvorfor vi har ytringsfrihet. Det kan i alle fall pekes på tre hensyn. For det første hensynet til den alminnelige livsutfoldelse for den enkelte. Ønsket om og behovet for å kunne ytre seg mer eller mindre fritt tør være iboende i mennesket. For det andre kan ytringsfriheten avdekke kritikkverdige forhold i samfunnet i stort og smått og derved føre til forbedringer. For det tredje er ytringsfriheten et nødvendig grunnlag for et levende demokrati.
Ytringsfriheten hadde intet særlig vern før 1814. Under eneveldet var det en viss oppmykning i siste halvdel av det 18. århundre, særlig under J. F. Struensee (1770-72). Etter hans fall kom reaksjonen under O. H. Guldberg. I 1799 fikk vi videre en trykkefrihetsforordning som i vesentlig grad innskrenket ytringsfriheten. Samtidig var det tendenser til opprør mot det bestående, og som et norsk eksempel kan nevnes haugianerbevegelsen. Undertrykkelse av ytringsfriheten ble brukt for å hindre hva man oppfattet som angrep på de bestående strukturer i samfunnet. Samtidig var det også en avveining av hensynet til i og for seg beskyttelsesverdige størrelser, som religionen. Som eksempel på regler utspruget av slike avveininger nevnes Konventikkelplakaten av 1741, som grovt sett forbød lekfolk å drive forkynnelse. Videre hadde (og har vi) regler om straff for blasfemi.
Den nye tid presset imidlertid på under de store omveltninger i Europa i løpet av det 18. århundre og videre utover i det 19. Grunnloven § 100 er et resultat av dette. Selv om – for norske forholds vedkommende – ordlyden i § 100 har stått urørt siden 1814, er den blitt noe mer liberalt fortolket etter hvert. Ytringsfrihetens kår er derfor gradvis blitt bedre. Et langt steg ble dessuten tatt ved menneskerettsloven. Også i dag ser vi at ytringsfriheten er gjenstand for kontinuerlig oppmerksomhet og betydning, og dens gjennomslagskraft/ privilegerte stilling må stadig vurderes og veies opp mot andre interesser. Ferske og illustrerende eksempler er høyesteretts plenumsdom i Kjuus-saken og – fra den aller seneste tid – presseoppslag om Trøndelag Teater, som etter kritikk/press reviderte et teaterstykke om Henry Rinnan og hans organisasjons aktiviteter under krigen. Dette under hensyn til hans familie.
Kandidatene må si noe om oppbygningen av § 100 og art. 10. De må si noe om hvems ytringer som beskyttes og hvilke ytringer som beskyttes, både m.h.t. uttrykksmåte og innhold. De må si noe om formell ytringsfrihet (forbudet mot sensur) og materiell ditto (forbudet mot etterfølgende ansvar, - både straff, erstatning og evt. mortifikasjon og andre sanksjoner).
Videre bør tilgrensende "rettigheter" nevnes, så som religions-, møte-, demonstrasjons- og organisasjonsfriheten. Disse bør sammenstilles med ytringsfriheten, både for å gi et samlet bilde av frihetens kår og for å illustrere om i hvilken grad de forskjellige friheter avhenger av hverandre for å få gjennomslagskraft. I denne sammenheng kan med fordel begrepet pressefrihet trekkes inn. Forskjellen mellom faktisk og rettslig ytringsfrihet bør også omtales.
Ytringsfriheten i § 100 består av en formell og en materiell side, jfr hhv. 1. punktum og 2. og 3. punktum. Den formelle siden innebærer forbud mot forhåndssensur, mens den materielle siden består i forbud mot etterfølgende rettslige reaksjoner for fremsettelse av ytringer. Begge sider må behandles. Forholdet mellom 2. og 3. punktum er som kjent ikke lett, og det skyldes i vesentlig grad den uheldige utforming § 100 har fått. Om enkelthetene for så vidt vises til Andenæs.
Om sensur kan det sies noe både om talte, trykte (tekst og bilder), kringkastede, filmmedium-baserte og elektroniske meddelelser. Det må problematiseres hvor langt vernet går. For eksempel er filmsensur ikke uten videre uproblematisk i et moderne ytringsfrihetslys. Andenæs mener visstnok at kun trykte medier er vernet. Videre er det en del å si om reklame, og jeg viser stikkordmessig til Rt. 1995 side 1903 og 1997 side 846.
Om den materielle ytringsfrihet må det sies en hel del. Jeg finner ikke grunn til å gå nærmere inn på enkelthetene her. Men jeg nevner at det kan stille seg forskjellig om det er tale om for eksempel politisk agitasjon enn hvor det er tale om reklame.
Jeg synes den kandidat som skal ha god uttelling også må kunne si noe om ytringsfrihetskommisjonens utkast til revidert § 100.
Denne artikkel beskytter etter sin ordlyd meningsfriheten, informasjonsfriheten og meddelelsesfriheten. Om disse tre begrepene viser jeg til Eggen. Også art. 10 gjelder reelt sett en formell og en materiell side, selv om dens oppbygning ikke er gjort med det skillet for øye, slik som for § 100's vedkommende.
Jeg mener at kandidatene må si noe om forholdet mellom art. 10 og § 100 og få frem forskjellene mellom disse to bestemmelser. Kandidatene bør også si noe om i hvilken grad inkorporering av EMK og SP reelt sett har ført eller vil føre til noe endring i norsk rett og rettshåndhevelse m.h.t. ytringsfriheten.
Videre må de si en del om vilkårene for inngripen mot/ begrensinger av de friheter art. 10 beskytter. dette er omhandlet i art. 10 nr. 2. Jeg nevner stikkordmessig lovskravet, kravet til formål og nødvendighetskravet. Her er det såkalte nødvendighetskravet sentralt. Det bør herunder sies noe om dette vilkårets anvendelse stiller seg forskjellig m.h.t. hvilke av de tre friheter det er tale om å gripe inn mot (hhv. menings-, informasjons- eller meddelelsesfriheten).
Mellom § 100 og art. 10 er å si at art. 10 stort sett gir et videre vern, mens for eksempel m.h.t. forbudet mot sensur er § 100 mer kategorisk enn art. 10, og skulle derved gå lengre. Paragraf 100 verner etter sin ordlyd ikke retten til å motta informasjon, men meget må nok innfortolkes på dette punkt. Grunnloven må – særlig når det gjelder de mer grunnleggende rettigheter som ytringsfrihet – fortolkes i lys av den moderne tids fremmarsj. Men her er vi i en gråsone, og bl.a. derfor ble ytringsfrihetskommisjonen oppnevnt.
Den negative ytringsfrihet – retten til å forholde seg taus – er ikke beskyttet i § 100. Det er den muligens art. 10, og her er det rom for problematisering. Paragraf 100 sikrer heller ikke hverken informasjonskrav eller – som nevnt - meddelelsekrav.
Et særskilt emne er forholdet mellom § 100 og art. 10 på injurielovgivningens område. Her foreligger en rekke dommer, og mye er sagt hos Eggen på dette punkt. Kandidatene bør kjenne Bratholm-dommen, Røv-(Bergens Tidende)-dommen og Avisen Tromsø-dommen. Det er diskutabelt hvor stor forskjell det er m.h.t. Høyesterett og EMD på dette felt, og jeg synes ikke noe om at man bare a) kategorisk slår fast at Høyesterett gir ytringsfriheten et for snevert vern på dette felt og b) at et størst mulig armslag for ytringer endog av "injurierende" karakter er av det gode. Der er andre beskyttelseverdige interesser å ta hensyn til, - som injurielovgivningen søker å beskytte.
Det er imidlertid en klar svakhet hvis en kandidat ikke evner å skue ut over injuriedelen av oppgaven, eventuelt fortaper seg for mye i denne delen, slik at besvarelsen får "slagside".
Om forholdet mellom art. 10 og § 100 kan det også sies noe generelt og rettskildeteoretisk. Det kan herunder antakelig hevdes at en regulering/ et inngrep bør anses som grunnlovsstridig hvis det krenker art. 10, jfr herunder presumsjonsprinsippet.
Paragraf 100 er ansett å verne mot statsinngrep, mens art. 10 også verner mot inngrep fra andre, slik at staten plikter å hindre at slike finner sted.
Fravikelse av hhv. § 100 og art. 10 i krisesituasjoner kan også behandles. Jeg viser her til konstitusjonell nødrett og EMK art. 15. Beredskapsloven av 1950 kan problematiseres, og man kan spørre om den gir adgang til å fravike menneskerettsloven og derved art. 10. Behovet ved siden av art. 15 tør være upraktisk.
Om nivået tør jeg ikke mene noe bestemt. Grunnleggende er i alle fall at kandidatene klarer å skissere hovedtrekkene/-strukturen i hhv. art. 10 og § 100 og stille dem mot hverandre. Like viktig som å kjenne en del domsmateriale er e.m.m. at kandidatene forstår den rettskildemessige og herunder trinnhøydemessige struktur vi står overfor her. Jeg synes også det er positivt hvis kandidatene klarer å løfte blikket og ikke la besvarelsen bare bli en slags kommentar av § 100 og art. 10, jfr bl.a. det som er sagt innledningsvis i veiledningen.
Oppgaven gir også rikelige muligheter for rettspolitiske drøftelser, og noe må kreves her. Det er tross alt presumptivt modne kandidater som er klare for å tre ut i samfunnet som jurister.
Jeg er lydhør overfor innspill, slik at veiledningen evt. kan revideres hvis nødvendig.