Sensorveiledning for Det Juridiske Fakultet, Universitetet i Tromsø
Teoretisk oppgave nr. 3 fredag 16. november 2001
”Gjør rede for hovedlinjene
i FN-konvensjon om sivile og politiske rettigheter artikkel 27 og hvilken
betydning den har for norsk rett”
Oppgaven er en halvdags oppgave som knytter an til flere fag på fjerde avdeling. Først og fremst er dette temaet behandlet i sameretten, men oppgaven reiser også problemstillinger som er behandlet i rettskildelæren og i menneskerettighetsfaget.
Oppgaven er en todelt oversiktsoppgave. For det første skal det gjøres rede for FN-konvensjon og sivile og politiske rettigheter artikkel 27 (SP art. 27), for det andre skal det gjøres rede for hvilken betydning SP art. 27 har for norsk rett. SP art. 27 er en bestemmelse som gir et generelt vern til etniske, språklige og religiøse minoriteter. Bestemmelsen lyder (norsk oversettelse):
”I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige
minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til,
sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg
til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.”
Pensummessig er temaet dekket i NOU 1997:5 ”Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett” punkt 3.6, for hovedlinjene, (side 57-61) og 3.8, for betydningen, (side 63-65). Videre er den rettskildemessige delen dekket i Ot.prp.nr. 3 (1998-1999) ”Om lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven)” kapittel 3, 8, 10 og § 3 i kap. 12. I oppgaven kommer det videre inn enkelte elementer fra menneskerettighetspensumet. I tillegg er temaet grundig behandlet på forelesningene.
For pensumet hva angår den rettskildemessige delen, er dette noe foreldet da begge er fra tiden før menneskerettsloven, og dermed før inkorporasjonen av SP. Gjeldende rett er imidlertid grundig behandlet både på rettskildelæreforelesningene, og på forelesningene i samerett.
Det skal derfor være godt mulig for alle å besvare denne oversiktsoppgaven. I dette faget må en imidlertid forvente en del sprik blant besvarelsene, fra de helt suverene, til de svake, og kanskje til og med stryk. De som viser forståelse, selvstendighet og i tillegg ser sammenhenger til andre fag enn sameretten bør belønnes godt.
Jeg ser for meg to mulige disposisjonsvinkler etter innledningen. En hvor kandidatene først, sier noe om den rettskildemessige betydningen av SP art. 27 (forholdet mellom SP og norsk rett), for deretter å presentere hovedlinjene i bestemmelsen. Den andre disposisjonsmåten er å følge oppgavetekstens, og for så vidt pensumets, kronologi, nemlig å først fremstille hovedlinjene i SP art. 27, for så å vise hvilken betydning disse reglene har i norsk rett.
Begge fremgangsmåter er like ”riktige”. Det som er avgjørende er om presentasjonsmåten viser at kandidatene har forstått stoffet. Personlig synes jeg det er mest hensiktsmessig å starte med å drøfte hvilken betydning SP har for norsk rett.
SP art. 27 er som nevnt en bestemmelse som gir et generelt minoritetsvern for etniske, språklige og religiøse minoriteter. Bestemmelsen må tolkes i sammenheng med SP artikkel 2 om statenes forpliktelser. SP art. 2 første ledd lyder (norsk oversettelse):
”Hver konvensjonspart forplikter seg til å respektere de
rettigheter som anerkjennes i denne konvensjonen og å sikre dem for alle som
befinner seg på dens territorium og er underlagt dens jurisdiksjon, uten forskjellsbehandling…”
Det er altså statene som er forpliktet i henhold til SP.
Oppgaven er ikke fokusert på samenes situasjon, men generelt på etniske, religiøse og språklige minoriteter. De som presiserer dette bør belønnes.
En generell tilnærming med Verdenserklæringen, forhistorien til SP osv. er etter min mening ikke nødvendig. I en halvdagsoppgave som denne vil kandidatene, etter min mening, tjene mer på å gå rett på sak. Noen ord om tolkningen av konvensjonstekster og internasjonale traktater (folkerettslig metode) med utgangspunkt i Wien-konvensjonen, bør imidlertid belønnes godt, men man bør ikke trekke for de som ikke har nevnt dette. Dette kan også komme inn under behandlingen av rettskildedelen av oppgaven.
Det bør også nevnes innledningsvis at
- SP art. 27 var forbildet ved vedtakelsen av Sameparagrafen i Grunnloven § 110a
- FNs Menneskerettighetskomite (MRK) har til oppgave å overvåke gjennomføringen av SP. MRK behandler periodiske rapporter fra konvensjonspartene og individuelle klager mot de stater som har akseptert klageretten. Komiteens avgjørelse i klagesaker er ikke rettslig bindende for den innklagede stat. Dette følger av artikkel 1 i valgfri tilleggsprotokoll. Norge har ratifisert og inkorporert også denne.
En innledning der kandidatens forståelse av oppgaven, samt hvilken retning man velger, er viktig. At oppgaven ber om hovedlinjene og hva studentene legger i dette bør også presiseres. Som alltid ved presisering av oppgaver vil denne vise kandidatens bevissthet i forhold til stoffet.
Presentasjon av den videre fremstilling hører også naturlig med i en innledning:
Norsk rett bygger som utgangspunkt på det dualistiske prinsipp. Dette betyr at folkerettslige regler ikke anses som gjeldende norsk rett uten at de er inkorporert i eller transformert til norsk rett ved lov eller vedtak av kompetent myndighet. Nasjonal gjennomføring av konvensjonene forutsetter med andre ord et særskilt internt rettsgrunnlag. Dette følger forutsetningsvis av Grunnloven § 26, annet ledd.
Blant folkerettslige regler står internasjonale konvensjoner om menneskerettigheter i en særstilling. I 1994 fikk vi en egen grunnlovsbestemmelse, § 110c, om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. Bestemmelsen bygger på SP art. 2, og lyder:
”Det paaligger Statens Myndigheter at respektere og sikre
Menneskerettighederne. Nærmere Bestemmelser om Gjennomførelsen af Traktater
herom fastsettes ved lov.”
FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter, av 16. desember 1966 er inkorporert til norsk rett ved lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven), § 2 nr. 3. Inkorporasjonen innebærer at de folkerettslige regler i SP formelt sett blir en del av den norske retten. Dette blir omtalt som delmonisme eller begrenset monisme, da en bestemt del av folkeretten gjøres til norsk rett og gjøres gjeldende på alle rettsområder. Poenget er at norsk rett tar opp i seg en del av folkeretten og på en måte blir sammenfallende med denne.
Direkte anvendelse av inkorporerte bestemmelser forutsetter at bestemmelsen er utformet slik at den er egnet til å bli anvendt umiddelbart av de nasjonale myndigheter, jf KRL-dommen avsagt i Høyesterett 22. august 2001.
Dersom noen viser at de ser forskjellen mellom dualistiske systemer og monistiske systemer, er dette positivt, så lenge dette gjøres kort. Mange vil også nevne sektormonismebestemmelser, som kan få internrettslige virkninger ved at norske lovbestemmelser uttrykkelig fastslår at lovens regler gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat, for eksempel tvistemålsloven § 36a og straffeprosessloven § 4.
Noen vil sikkert også trekke inn betydningen av presumsjonsprinsippet, som modererer vårt dualistiske utgangspunkt, jf Rt 1997 s. 580 (”OFS-saken”), Rt 1997 s. 1019 (”Advokatkjennelsen”) og Rt 2000 s. 1811 (”Finanger-saken”). Her vil det imidlertid vise seg om kandidatene har forstått forskjellen på den rettskildemessige betydningen for inkorporerte konvensjoner, og konvensjoner som ikke er inkorporerte. For sistnevnte blir presumsjonsprinsippet av betydning ved vurdering av disses rettskildemessige betydning, de førstnevnte er allerede en del av norsk rett. Kandidater som viser kunnskap og forståelse her, havner fort på toppkarakterer.
Etter min mening hører det med i denne oppgaven å definere rettighetssubjektene i SP art. 27. Dette kan imidlertid gjøres kort. De som behandler dette bør belønnes. Jeg har gått mer grundig inn på dette, men det er kun ment som veiledende for sensorene.
Spørsmålet om hvem som er rettighetssubjekt i SP art. 27 er tredelt. For det første er det et spørsmål om hva som ligger i uttrykket etniske, religiøse og språklige minoriteter, for det andre må en se på om bestemmelsen anerkjenner individuelle eller kollektive rettigheter, for det tredje er det et spørsmål om rettighetene kan variere mellom ulike bosettingsområder.
Uttrykket etniske, religiøse
og språklige minoriteter
Dette er ikke godt behandlet i pensum, men oppgavelyden legger opp til en tolkning, og det er ikke ukjent for kandidatene å tolke lovbestemmelser. Om dette behandles innledningsvis, som et punkt om anvendelsesområdet for bestemmelsen, er det ok.
Slik begrepet benyttes i dagligtalen innebærer det at vedkommende gruppe må utgjøre et mindretall. Det nærmere kvantitetskriterium er det ikke nødvendig å gå inn på. Det bør imidlertid nevnes at ved vurderingen av begrepet bør det legges vekt på individenes identitetsfølelse, da det ikke vil være riktig å tvinge et minoritetsvern ned på grupper som primært ønsker assimilering.
De ulike uttrykk som benyttes i SP art. 27 for å kvalifisere de minoritetsgrupper som faller inn under bestemmelsens anvendelsesområde, er alternative.
Uttrykket etnisk trenger noe nærmere omtale. I NOU 1984:18 side 268 defineres en etnisk gruppe som:
”mennesker som oppfatter seg selv som en enhet i kraft av sin
felles opprinnelse, som er forenet ved en felles kultur, og som er opptatt av å
bevare gruppen. Et sentralt poeng i etnisitetsbegrepet er gruppens egen
subjektive opplevelse av gruppetilhørighet”
At samene er en etnisk minoritet i forhold til denne bestemmelsen ble uttalt i plenumsdommen om Alta-saken i Rt 1982 side 241 på side 299:
”At samene er en etnisk minoritet i det norske samfunn og dermed beskyttet av art. 27 i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter er uomtvistet.”
Når det gjelder religiøse, så kan det nevnes at samene i Norge tidligere hadde sin egen religion, og at forbudet mot joik, og brenning av runebommer under kristningen av Sameland, ville vært i strid med SP art. 27.
Når det gjelder språklige minoriteter kan det spørres om ulike dialekter innenfor minoritetsgrupper har selvstendig vern. Det fins for eksempel fire samiske dialekter i Norge.
Individuelle eller kollektive
rettigheter?
Om dette spørsmål behandles her, eller til slutt har ingen betydning. Spørsmålet er behandlet i pensum, og på forelesningen i samerett. Det kan likevel ikke forventes grundig behandling av dette.
Ordlyden, ”skal de som tilhører slike minoriteter”, taler i retning av at det er tale om individuelle rettigheter. At det er individene som har klageadgang til MRK tyder også på at det er tale om individuelle rettigheter. Videre har praksis fra Menneskerettighetskomiteen slått fast at bestemmelsen gir individuelle rettigheter.
Samtidig er det klart at mange av rettighetene bare har mening når de kan utnyttes kollektivt, all den tid de skal nytes ”sammen med andre medlemmer av sin gruppe”. Bestemmelsen synes derfor å være innbyrdes motstridende i forhold til dette spørsmål. I teorien er det derfor skilt mellom hvem som er rettighetssubjekt, som er individet, og hvem som er påtalesubjekt. Påtale kan reises av representanter for minoritetsgruppen. I Lubicon Lake Band-saken (se nedenfor) ble saken reist av høvdingen, på vegne av LLB, som er en indiansk stammegruppe, se NOU 1997:5 side 60.
Det kan også skilles mellom vern mot inngrep, som gjelder alle individer, og krav på positive tiltak, hvor man må vurdere minoritetsgruppen som sådan.
Anvendelsen av SP art. 27 på
ulike bosettingsområder
Samerettsutvalget
drøftet i 1984 hvorvidt art. 27 har et særskilt geografisk anvendelsesområde.
Spørsmålet er om et individ kan flytte fra vedkommende urfolks kjerneområde og
likevel påberope seg rettigheter i medhold av art. 27.
Ordlyden,
”sammen med andre medlemmer av sin gruppe” og MRKs avgjørelse i Lovelace-saken
(se Menneskerettighetskomiteens uttalelse i individuell klagesak, Sandra
Lovelace vs. Canada klage no. R 6/24, datert 30. juli 1981) taler imot at man
kan det. Det var i denne saken tale om en kvinne av indiansk opprinnelse som hadde
giftet seg med en ikke-indianer og flyttet fra stammens territorium, og dermed
mistet sin indianer-status i henhold til kanadisk lov. Etter at ekteskapet var
oppløst, ønsket hun å flytte tilbake til reservatet og gjenoppta sin tidligere
kultur og levemåte. Dette ble hun forhindret fra å gjøre av den kanadiske
lovgivning, som var vedtatt i samsvar med ulike indianergruppers ønsker.
Komiteen fant at kvinnen måtte sies å tilhøre minoritetsgruppen når hun valgte
å vende tilbake og at Canada med denne loven forbrøt seg mot SP artikkel 27 i
og med at Sandra Lovelace ble nektet sin rett til opphold på reservatet.
Det samme gjør hensiktsmessighetshensyn: Skal man kunne kreve støtte til språk og kultur, må man være bosatt i et område av landet hvor vedkommende etniske minoritet tradisjonelt har sitt bosettingsområde. Den andre folkerettsgruppen sier i NOU 1997:5 side 60 om dette at i utgangspunktet har staten plikt til å respektere og sikre alle rettigheter som er listet i SP. Dette gjelder på hele statsterritoriet. Lovgrunnen tilsier imidlertid at de mest vidtgående rettigheter under artikkel 27, rettigheter til naturressursene, oppstår på minoritetens sentrale bosettingsområder. For samenes vedkommende vil SP art. 27 få størst betydning i de områder hvor de har drevet sin tradisjonelle næring. Også her må det skilles mellom vern mot inngrep, som gjelder alle individer omfattet av SP art. 27, og krav på positive tiltak, som er videre i tradisjonelle bosettingsområder.
I SP artikkel 27 heter det at de som tilhører etniske, religiøse eller språklige minoriteter ikke skal ”nektes retten til å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk”. Ordlyden er formulert som en passiv rettighet.
Hovedspørsmålet i pensum er om samenes tradisjonelle former for næringsutøvelse er vernet av SP art. 27. De som velger å følge pensum, må få godkjent, selv om oppgaveteksten er generell og gjelder alle etniske, religiøse og språklige minoriteter. De som tolker innholdet i kulturbegrepet i bestemmelsen mer generelt må belønnes. (Selv om eksemplene kan hentes fra samenes situasjon.) Dette avhenger selvsagt av hvordan kandidatene innledningsvis har presentert hvordan de vil gå frem.
Når det gjelder språk, så kan det nevnes at bestemmelsen gir et vern for alle samiske dialekter i Norge.
Det nærmere innhold i kulturbegrepet har vært heftig debattert internasjonalt, og nasjonalt, og begrepets innhold i forhold til SP art. 27 har endret seg. Den alminnelige språklige forståelsen av begrepet ”kultur” er ikke klart. Kultur er ikke et entydig begrep, men har å gjøre med måten vi ordner hverdagen vår på,- en gruppes levemåte. Problemet er å fastslå om kulturbegrepet, benyttet i akkurat denne bestemmelsen, omfatter noe mer enn det man vanligvis forbinder med uttrykket. Omfatter dette begrepet også de materielle forutsetningene for disse ideelle ytringsformer? Dersom dette spørsmålet besvares bekreftende, vil dette ha betydning for spørsmålet om retten til naturressursene i samiske områder.
I den tidligere nevnte Alta-saken, Rt 1982 s. 241, ble det prosedert på at man måtte tolke kulturbegrepet så vidt at det også omfatter kulturens materielle grunnlag. Høyesterett tok ikke stilling til det materielle innhold i kulturbegrepet i art. 27, da de kom til at det inngrep det var tale om i den saken ikke var så alvorlig at man nærmet seg de grenser art. 27 oppstiller. De folkerettslige regler om minoritetsvern kunne derfor ikke påberopes i denne saken. Høyesterett sier på side 292:
”En forutsetning for at det overhodet kunne oppstå noe folkerettslig spørsmål i en reguleringssak, måtte i alle fall være at reguleringen medførte bastante og meget skadelige inngrep i slike interesser. Først da kunne man reise spørsmål om den nevnte art. 27 var gått for nær, fordi inngrepet i reindriftsnæringen var så stort at det truet samenes kultur”
Folkerettsgruppen i NOU 1984:18 side 285 (se også NOU 1997:5 side 58), kom frem til at SP art. 27 har en kjernesone som beskytter mot inngrep fra staten i gruppens utøvelse av sin kultur. Denne kjernesonen omfatter ideelle ytringsformer, som kommer til uttrykk i form av musikk, i aviser og TV, bøker, teater, joik osv. Folkerettsgruppen konkluderte videre med at de beste grunner taler for å anse også det materielle grunnlaget for kultur som omfattet av rettsvernet. Men jo lenger man fjerner seg fra denne såkalte kjernesonen, dess mer usikker blir konklusjonen.
Senere praksis fra MRK har siden gjort det klart at urfolks næringsutøvelse i en viss utstrekning er beskyttet av SP art. 27. MRK har ved flere anledninger behandlet individklager som gjelder inngrep i urfolks naturgrunnlag. De har i disse sakene, og i sin generelle kommentar til SP artikkel 27 nr. 23, avgitt i mai 1994, uttalt at vern om naturgrunnlaget særlig gjelder for urfolk, fordi disse har et særskilt behov for vern av sitt næringsmessige kulturgrunnlag. Sikringen av muligheten til fortsatt å kunne bruke de land og naturressurser som har dannet grunnlaget for de spesielle leveveier blir derfor en del av forpliktelsen for stater overfor urfolkene. MRK hevdet at kulturvernet i art. 27 ville være illusorisk dersom det ikke skulle omfatte vern av naturgrunnlaget. Når en særegen form for etnisk minoritet, urfolkene, har behov for et spesielt grunnlag for sin kulturutøvelse, og de mister dette grunnlaget, frarøves de i realiteten muligheten til å dyrke sin kultur. Dersom ikke også det materielle kulturgrunnlaget nyter vern etter art. 27, vil rettsvernet for samisk kultur ikke være særlig sterkt. Formålsbetraktninger taler med andre ord for en vid tolkning av kulturbegrepet.
Jeg vil nevne tre konkrete saker fra MRK:
1) Lubicon Lake Band-saken mot Canada (1984):
Saken var anlagt av en indiansk folkegruppe, som hadde sitt jakt- og fiskeområde i det nordlige Alberta. Dette området lå relativt fjernt fra den hvite bosetningen, og urfolksgruppen hadde av den grunn hatt liten kontakt med det ikke-indianske samfunnet. Konflikten oppsto som følge av at den kanadiske regjeringen hadde tillatt provinsregjeringen i Alberta å ekspropriere til bruk for private, økonomiske interessenter områder som Lubicon Lake Band mente tilhørte dem. Inngrepet ble av komiteen ansett som så inngripende at krenkelse ble konstatert.
2) Kitok-saken mot Sverige (1985):
Spørsmålet i denne saken var om en beslutning om å nekte en reineier medlemsskap i en såkalt sameby, dvs. en sammenslutning av reindriftsutøvere, etter den svenske reindriftsloven av 1971, var i strid med artikkel 27. Det var i denne saken ingen uenighet om at samisk reindriftsnæring var vernet av artikkel 27. Hovedspørsmålet i denne saken var imidlertid om utestengningen av andre samer enn de som bodde i samebyer, derunder personer som hadde forlatt samebyene og opptatt en annen næring, var akseptabel i forhold til art. 27. Under sterk tvil ble dette godtatt av komiteen, hovedsakelig fordi en slik ordning var kommet i stand etter ønske fra reindriftsutøverne selv, og hadde som formål å minske reintallet.
3) Den første Ilmari Länsman-saken mot Finland (1992):
Ilmari Länsman og andre finske samer klaget fordi staten hadde gitt konsesjon for en bedrift til et steinbrudd i et område hvor det ble drevet reindrift. Med steinbruddet fulgte også transport av steinen gjennom reindriftsområdet. Inngrepet som hittil var gjort ble ikke ansett som så vesentlig at krenkelse forelå, men komiteen uttalte at fortsettelse av steinbruddet og transporten knyttet til denne kunne komme til å bety en krenkelse av artikkel 27.
I de to siste sakene var det enighet om at alvorlige inngrep i muligheten til å fortsette urfolkenes tradisjonelle næringsliv vil kunne være en krenkelse av artikkel 27. Som vi ser, samsvarer dette til en viss grad med Høyesteretts uttalelse i den nevnte Alta-saken. En slik tolkning av kulturbegrepet i SP artikkel 27 innebærer at ordlyden ”skal ikke nektes retten til..” skal tolkes utvidende og innebærer nå en absolutt skranke mot inngrep i naturgrunnlaget til urfolk dersom deres kulturutøvelse i realiteten bli umulig. Dette vil bero på en helhetsvurdering av hvert enkelt tilfelle, hvor også tidligere inngrep må vurderes og tillegges betydning.
Kandidatene bør se at det er kulturbegrepet som er det sentrale, og bør kjenne til i alle fall en av de nevnte sakene, samt det spesielle for urfolks rett til naturressursene.
Det neste spørsmålet er om SP art. 27 også gir krav på positive tiltak, altså en aktivitetsplikt for staten. Dette punktet reiser to problemstillinger. 1)Har staten bare en plikt til å behandle minoritetene som er nevnt i art. 27 formelt sett likt med øvrige borgere, eller har disse krav på særskilt beskyttelse. Og 2) gir SP art. 27 bare et vern mot inngrep, eller gir den også krav på aktiv støtte fra staten.
Ad 1) Et krav på særskilt beskyttelse vil innebære et påbud om positiv særbehandling. Samerettsutvalget har konkludert med at det ikke er tvilsomt at bestemmelsen hjemler krav om positiv særbehandling, ved at den gir et særlig vern for de minoriteter den omfatter. Det er det som er selve poenget med regelen, se NOU 1997:5 side 59.
Ad 2) Ordlyden, ”skal….ikke nektes retten til..” er passivt formulert, og taler derfor imot at art. 27 gir krav på aktiv støtte. FNs menneskerettighetskomitè har i sin generelle kommentar nr. 23 fra 1994 uttalt at selv om artikkel 27 er omtalt i passive vendinger, så anerkjenner den likevel eksistensen av en rett og krever at denne ikke må bli fornektet i praksis. Alle ratifiserende stater er derfor forpliktet til å sikre at denne rettighetens eksistens beskyttes. Positive beskyttelsestiltak er derfor nødvendig ikke bare mot statens egne organer; lovgivende, utøvende eller dømmende makt, men også vern mot private personer på vedkommende stats territorium. I rapporten sies det at SP art. 27 krever positive tiltak fra statens side for å sikre minoritetenes identitet og de enkelte medlemmers mulighet til å nyte godt av og utvide deres kultur og språk, i fellesskap med andre medlemmer av gruppen. Når det gjelder kvantifiseringen råder det mer usikkerhet, men det hevdes fra FNs side at statene må sørge for å gjennomføre en rimelig grad av resultatlikhet for minoritetens og majoritetens muligheter for kulturutøvelse.
Som nevnt innledningsvis, er dette en oversiktsoppgave, og det kan derfor ikke kreves at kandidatene fordyper seg i detaljer. I denne sensorveiledningen har jeg skissert hvilke problemstillinger det er naturlig for kandidatene å behandle. Selv om jeg har behandlet hvert enkelte punkt forholdsvis grundig, er det vanskelig å angi hvor grundig kandidatene må være.
Jeg har forsøkt underveis å si litt om vurderingen av de ulike punktene. Å angi hva som må være med for å få bestått, og hva som kreves for å få laud mv., synes jeg er vanskelig. Dette må bero på en helhetsvurdering av kandidatenes forståelse for emnet.
Oslo, 10. november 2001
SENSORVEILEDNING
VED UNIVERSITETET I TROMSØ JURIDISK EMBETSEKSAMEN 4. AVDELING HØSTEN 2001
Teorioppgave: Tilbaketreden fra forsøk.
I
Ovennevnte oppgave er en deloppgave.
Litteratur:
Hos Andenæs, Alminnelig strafferett 4. utgave s. 327-331 er det gitt en utførlig behandling av emnet. Dette er også behandlet hos Mæland, Innføring i alminnelig strafferett, 2. utgave s. 72 samt Slettan/Øye, Forbrytelse og straff bind I, Innføring i strafferett s. 81-82.
Fremstillingene hos Mæland og Slettan/Øye er ikke ment å dekke kravene som må stilles til avsluttende eksamen i strafferett, selv om begge fremstillinger i og for seg er utmerket.
I det følgende vil jeg peke på hva som naturlig bør medtas i besvarelsen.
II
Etter strl. § 50 kan straffbarheten av et forsøk under visse betingelser falle bort ved at gjerningsmannen avstår fra videre virksomhet eller forebygger de skadelige følger av handlingen. Det er naturlig rent innledningsvis å fremholde den legislative begrunnelse for den nevnte
lovbestemmelse, nemlig at verken individualpreventive eller allmennpreventive hensyn gjør det i alminnelighet betenkelig å ta pent på den angrende synder. Ved sin tilbaketreden har han vist at han ikke har et tilstrekkelig fast forbrytersk forsett. Dertil kommer det kriminalpolitiske aspekt.
III
Det må videre presiseres at gjerningsmannen må befinne seg på forsøksstadiet. Dette avgrenses så vel oppad som nedad, nemlig mot den fullbyrdede handling samt mot straffri forberedelse.
I avgjørelsen i Rt. 1924 s. 1149 hadde tiltalte tatt en koffert på jernbanestasjonen i den tro at den inneholdt sprit. Han brakte den imidlertid tilbake da han oppdaget at den inneholdt andre ting. Tyveriet var imidlertid fullbyrdet i og med borttagelsen, slik at det ikke kunne bli tale om straffrihet ved tilbaketreden. I foreliggende oppgave er det ikke nødvendig at det foretas en gjennomgang av hvor grensen går for straffri forberedelse og forsøk og dessuten mellom
forsøk og fullbyrdet handling.
Kandidatene må få frem at i de tilfeller gjerningsbeskrivelsen i straffebudet er slik utformet at bestemmelsen er fullbyrdet ved en forsøkshandling, slik som f.eks. ved vegtrl. § 22 første ledd, vil det ikke være aktuelt med tilbaketreden. Kandidatene må videre få frem at situasjonen er annerledes der loven fastslår at forsøk straffes på samme måte som den fullbyrdede forbrytelse, slik som f.eks. ved strl. § 100 samt ved tollovens § 60 annet ledd. I disse tilfellene likestiller loven forsøk og fullbyrdet forbrytelse med hensyn til straffen, men poenget er likevel at loven opprettholder det prinsipielle skillet mellom forsøk og fullbyrdet handling, slik at det er mulig å sikre seg straffrihet ved tilbaketreden.
Kandidatene må videre peke på at straffrihet ved tilbaketreden har sin praktiske betydning ved forbrytelser. Strl. § 49 annet ledd fastslår at forsøk på forseelse ikke er straffbart. I lovgivningen finnes imidlertid en rekke eksempler på at en rekke lovbrudd - i første rekke av prosessuelle grunner - er gjort til forseelse, men at lovgiveren likevel har bestemt at forsøk kan straffes. Se til eks. tollovens § 60 og alkoholloven § 10-1 siste ledd. I disse tilfellene kan det således bli
aktuelt med tilbaketreden fra en forseelse.
IV
Hovedtyngden i besvarelsen ligger i å fastlegge de nærmere betingelser for straffrihet ved tilbaketreden. I denne sammenheng er det meget viktig at kandidatene ser sondringen fullendt og ufullendt forsøk, idet vilkårene for straffbortfall er noe forskjellig i de to alternativene, som begge
omfattes av strl. § 50.
Ufullendt forsøk foreligger hvis det er noe igjen å gjøre før forbrytelsen er fullbyrdet. Et illustrerende eksempel her er kloakkgjengen som gravde seg vei mot hvelvet i Norges Bank. De tre lovbryterne hadde i 1 1/2 år planlagt å komme inn i Norges Bank via kloakkledningen. De hadde anskaffet en mengde utstyr, plassert utstyret i ledningen og begynt å grave. Etter at de hadde gravd 1/10 av veien ga de opp. I tillegg til det omfattende gravearbeidet hadde de igjen å komme gjennom bankens yttervegg og gulvet i hvelvet. Det var med andre ord et stykke frem til fullbyrdet tyveri. Oslo byrett mente likevel at det forelå forsøk, fordi det var tilstrekkelig umiddelbar sammenheng mellom det som var utført og det som var målet. Mye arbeid var gjort under vanskelige og ubehagelige arbeidsforhold. Straffen falt imidlertid bort fordi de tre oppga forsøket frivillig, jfr. Oslo byretts dom av 15. januar 1985 (sak nr. 719/84).
Fullendt forsøk kan bare foreligge ved overtredelse av straffebud som krever en følge. Forsøket er fullendt når lovbryteren har gjort alt som skal til for at følgen skal inntre, men hvor den foreløpig ikke har inntrådt. I disse tilfellene går det en viss tid mellom handling og resultat. Et eksempel på fullendt forsøk er at A har satt fra seg en bag med en tidsinnstilt bombe på en flyplass. Bomben har foreløpig ikke eksplodert. Mæland (s. 73) nevner som eksempel en skipsreder som har trådt inn på forsøksstadiet for forsikringsbedrageri ved å løse bunnventilen i båten slik at den skal ta inn vann og synke når den kommer ut i åpen sjø. Andenæs
(s. 329) nevner som eksempel assuransesvikeren som har arrangert ildspåsettelse ved hjelp av et brennende lys plassert i en kasse med treull, og som så har reist bort for å skaffe seg et alibi.
Det er verd å merke seg at ved forbrytelser hvor forsøket er ufullendt inntil det foreligger fullbyrdet forbrytelse, kan det foreligge fullendt forsøk på medvirkning, f.eks. forsøk på å overtale en annen til å begå forbrytelsen, uten at denne kommer til utførelse.
Felles for begge alternativ i strl. § 50 er at tilbaketredenen må skje frivillig, jfr. innledningen i § 50. For øvrig er vilkårene forskjellig.
Ved ufullendt forsøk oppnår gjerningsmannen straffrihet når han avstår fra den forbryterske virksomhet av egen fri vilje. Loven krever ikke at han foretar seg noe mer. Forutsetningen for straffrihet er imidlertid at han oppgir forsøket til tross for at han mener han kunne ha oppnådd sitt
resultat ved å fortsette. Andenæs nevner som eksempel at gjerningsmannen ikke avstår av egen fri vilje hvis han kaster innbruddsverktøyet og løper når han ser politiet komme, eller at han gir opp fordi han forstår at han ikke kan utføre planen med de midler han har til rådighet.
Kandidatene må få frem hva som ligger i "av egen fri vilje". Dette begrep er ikke lett å avgrense helt presist. Det må understrekes at loven ikke oppstiller noe krav om anger. Straffrihet oppnås også om forsøket blir oppdaget av frykt for oppdagelse, eller fordi gjerningsmannen forsto at utbyttet blir mindre eller vanskelighetene større enn han hadde regnet med. Andenæs nevner som eksempel at den som oppgir et voldtektsforsøk når han merker kvinnen gjør alvorlig motstand, likevel oppnår straffrihet for forsøket, hvis han regnet med at han kunne oppnå sitt mål til tross for motstanden.
Ved ufullendt forsøk utelukker det ikke ubetinget straffrihet at gjerningsmannen forstår at han er oppdaget. Passusen om dette i siste setning av bestemmelsen i strl. § 50 knytter seg nemlig bare til bestemmelsen om det fullendte forsøk. Dette er ikke så lett å ta direkte ut av lovteksten, men motivene viser at dette har vært meningen og denne oppfatning er også lagt til grunn i praksis, se
S.K.M. 1896 s. 93-94.
Et poeng er imidlertid at ofte vil oppdagelsen utelukke en avståelse "av egen fri vilje". Andenæs nevner at dersom en gjerningsmann regner med at han kunne gjennomføre forbrytelsen og komme seg vekk uten å bli oppdaget, må en kanskje si at han avstår av egen fri vilje til tross for oppdagelsen. Derimot avstår han ikke av egen fri vilje dersom han regner med å bli pågrepet hvis han fullfører forbrytelsen. Dette er f.eks. klart når en pågripelse ville forspille formålet med handlingen, til eks. innbruddstyven som ser politiet omringe huset. Det samme må imidlertid
antas selv om dette ikke er tilfelle, slik som f.eks. voldtektsforbryteren eller attentatmannen som kan fullføre sin plan, men ikke kan komme seg bort. I disse tilfellene er det heller ingen reell grunn til å innrømme straffrihet.
Forarbeidene peker videre på at dersom en gjerningsmann blir grepet av panikk og tar flukten fordi han mener det kommer noen, kan dette ikke betraktes som en frivillig tilbaketreden.
Et eksempel på at tilbaketreden ble ansett utelukket, er inntatt i Rt. 1988 s. 18. Her ble forsøk på voldtekt ikke fullbyrdet fordi gjerningsmannen mistet ereksjonen da fornærmede begynte å skrike. Dette ble ikke ansett som frivillig tilbaketreden.
Ved fullendt forsøk er vilkårene for straffri tilbaketreden strengere enn ved ufullendt forsøk. Her krever loven at gjerningsmannen av egen fri vilje forebygger de skadelige følger av handlingen før han vet at den forbryterske virksomhet er oppdaget.
Det er her et vilkår for straffrihet at han rent faktisk med sin avvergehandling forebygger følgen, jfr. Rt. 1963 s. 25, se særlig s. 28-29. Saken gjaldt en fengselsbetjent som forsøkte å hjelpe en
skapsprenger (Anker Rogstad) til å rømme.
Ved fullendt forsøk kan det tenkes at følgen er avverget på annen måte, slik som når brannstifterens talglys er slukket av et vindpust, eller at planen er blitt oppdaget og forpurret av en tredjemann. I et slikt tilfelle er vilkåret for straffrihet ikke oppfylt, men her vil det bare
være aktuelt med forsøkstraff. Det samme vil være situasjonen hvor forsøket var utjenlig allerede fra starten av: A blander i B's mat et stoff som han anser for en farlig gift, men som i virkeligheten er helt uskadelig. A angrer og varsler B før han har spist av maten. I et slikt
tilfelle bør strl. § 50 anvendes analogisk idet A ikke bør være dårligere stilt enn om stoffet virkelig hadde vært giftig, jfr. Andenæs s. 330.
Jeg finner videre grunn til å nevne avgjørelsen i Rt. 1992 s. 1495, hvor Høyesterett satte seg utover bestemmelsen i strl. § 50.
Tiltalte hadde gitt politiet detaljert informasjon om et opplegg for en forestående innførsel av amfetamin fra Polen til Norge. Det var meningen at A etter avtale skulle overta partiet i Norge. Etter å ha blitt pågrepet for besittelse av et mindre kvantum av amfetamin 2 dager før partiet ble ført ut fra Polen, fortalte A politiet om den innførsel som var planlagt. Han oppga navnet på polakken, merke, type og registreringsnummer på den bil som skulle benyttes samt avgangstid for den ferge som skulle bringe bilen med partiet til Sverige. Svensk politi ble varslet og polakken ble pågrepet. Dette skjedde imidlertid etter at narkotikapartiet var brakt til Sverige. Det forelå således en fullbyrdet innførsel til Sverige, og påtalemyndigheten anket over lovanvendelsen og
gjorde gjeldende at strl. § 50 da ikke kom til anvendelse, idet man ikke befant seg på forsøksstadiet. Høyesterett uttalte at generelt sett er strl. § 50 annet alternativ slik å forstå at straffbarheten ikke bortfaller med mindre følgen faktisk uteblir. Den omstendighet at vedkommende har søkt å avverge handlingen og for så vidt har vist vilje til å hindre den, er med andre ord ikke tilstrekkelig. Førstvoterende fremholdt at han la dette til grunn som det riktige utgangspunkt. På den annen side vil denne tolkning føre til resultater som er lite rimelige, se
NOU 1983:57 s. 134-135 og NOU 1992:23 s.84. På denne bakgrunn reiste førstvoterende spørsmålet om ikke unntaksregelen i strl. § 50 annet alternativ - utfra vanlige tolkningsprinsipper - etter omstendighetene bør gis utvidet anvendelse. Når politiet i en sak som den foreliggende fikk nøyaktige opplysninger om en straffbar handling som planlegges gjennomført, ville politiet umiddelbart kunne søke å avverge handlingen. Forholdet kan imidlertid tilsi at politiet ikke griper inn på det tidligst mulige tidspunkt. En slik utsettelse kan ha betydning for spørsmålet om
jurisdiksjon og utlevering til Norge. Man kan da også tenke seg at politiet i første omgang nøyer seg med å iverksette spaning med sikte på å kunne følge et narkotikaparti frem til neste omsetningsledd. Førstvoterende fremholdt at det ville være lite rimelig om de
disposisjoner politiet velger å treffe med hensyn til tidspunktet for inngripen, skulle få betydning for straffbarheten. Til dette kommer at informanten i disse tilfellene bidrar til å hindre de skadelige følger av den straffbare handling. I den foreliggende sak ble de skadelige følger
fullstendig forebygget. Førstvoterende fremholdt videre:
"Man ligger for så vidt nær de tilfeller som § 50 annet alternativ direkte tar sikte på. Dette tilsier etter min mening at bestemmelsen får anvendelse også i et tilfelle som det foreliggende."
Påtalemyndighetens anke ble etter dette forkastet.
Ved fullendt forsøk oppstår også spørsmålet om straffrihet er utelukket i et tilfelle hvor forbrytelsen rent faktisk er oppdaget, men gjerningsmannen ikke har kjennskap til dette, jfr. Rt. 1964 s. 675.
Forholdet kan også være det omvendte:
Gjerningsmannen tror med urette at han er oppdaget. Rent subjektivt sett skulle det ikke være grunn til straffrihet i siste tilfelle. Lovens uttrykk "vet" tyder på at gjerningsmannens oppfatning må stemme med det virkelige forhold for at straffrihet skal være utelukket, jfr. Andenæs s.
330.
V
Tilbaketreden ved samvirke
Lovens utgangspunkt er her klart. Det foretas en selvstendig vurdering av hver av deltakerne. I praksis er det lagt til grunn at den som avstår fra den forbryterske virksomhet "av egen fri vilje", må for å komme klar av sitt medvirkningsansvar klart tilkjennegi dette overfor de øvrige. Det er ikke tilstrekkelig at vedkommende har forholdt seg passiv under selve utførelsen, jfr. t.eks. Rt. 1984 s. 1300.
Straffrihet for én av deltakerne og ikke for andre kan oppstå såvel ved ufullendt som ved fullendt forsøk. Ved sistnevnte tilfelle har f.eks. A og B sammen arrangert en ildspåsettelse. Den ene vender tilbake og avverger brannen. Vedkommende blir da straffri, mens den annen blir å
domfelle for forsøk.
Et spesielt poeng i tilknytning til fullendt forsøk er ved anstiftelse. For at anstifteren skal bli straffri, kreves det at han faktisk må forhindre at forbrytelsen blir fullbyrdet. For den medvirker som har ytet forutgående bistand vil det være tilstrekkelig at han nøytraliserer sin egen medvirkning. Det kreves med andre ord ikke at han rent faktisk greier å forhindre utførelsen. Andenæs nevner som eksempel medvirkeren som har utstyrt tyven med innbruddsverktøy. Her vil det være tilstrekkelig at medvirkeren tar verktøyet tilbake før det er blitt benyttet.
VI
Særlig om situasjonen ved kvalifisert forsøk
Kvalifisert forsøk innebærer at forsøket samtidig representerer en fullbyrdelse av et annet straffebud. Praktiske eksempler er f.eks. forsøk på innbruddstyveri samt voldtektsforsøk. Ved tilbaketreden i disse tilfellene oppnås bare straffrihet for tyveriforsøket og for voldtektsforsøket, men ikke for fullbyrdet innbrudd (strl. § 147) samt for fullbyrdet vold (strl. § 228) og tvang (strl. § 222).
VII
Prosessuelt
Hagerup uttalte i sin tid at tilbaketreden kaster et retrospektivt lys over handlingen, nemlig over gjerningsmannens subjektive skyld. I rettspraksis ble det tidlig lagt til grunn at spørsmålet om straffrihet på grunn av tilbaketreden hører til skyldspørsmålet, jfr. avgjørelse i Rt. 1905 s. 839. Dette har den konsekvens at i en lagmannsrettsak må lagretten svare nei på skyldspørsmålet dersom den finner at det foreligger straffriende tilbaketreden, jfr. t. eks. Rt. 1952 s. 742.
***
Oppgaven hører til blant de helt sentrale tema i strafferetten. De fleste kandidater vil derfor være i stand til å få til noe på oppgaven. Det sentrale i besvarelsen ligger i første rekke i tolkning av strl. § 50, herunder å få frem de ulike vilkår for tilbaketreden fra henholdsvis fullendt og ufullendt forsøk. I og med at lovteksten på dette punkt er kronglete, må en forvente at enkelte av kandidatene vil "snuble" her.
Jeg vil imidlertid tro at det skal meget til for å stryke på denne
oppgaven.
For å få laud bør de fleste hovedpunkt berøres på en fornuftig måte.
Kongsberg, 8. november 2001