Sensorveiledning Praktikum

4. avdeling Cand. Jur eksamen, Det Juridisk fakultet, Universitetet i Tromsø

Høsten 2001

Jeg vil innledningsvis påpeke at denne praktikumsoppgaven synes å være nokså omfattende, og den har nok skapt en del tidsproblemer for mange. Dette bør hensyntas ved sensuren.

Del I: Strafferett/straffeprosess.

1. Avvisningskravet.

Domstolene trer bare i virksomhet etter begjæring fra en påtaleberettiget, jf. straffeprosessloven § 63. Retten prøver ex. officio om påtalekompetanse foreligger, og avviser saken hvis så ikke er tilfelle, jf. straffeprosessloven § 81.

Påtale er uttatt av politimesteren for samtlige forhold. Straffbare forhold er som hovedregel undergitt offentlige påtale med mindre noe annet er bestemt, jf. Straffeloven § 77. Påtale for overtredelse av løsgjengerloven § 17 og straffeloven §§ 127, 128 og 229 er ubetinget offentlig. Påtalekompetansen er delt, og påtale av forbrytelser er som hovedregel undergitt statsadvokaten, mens forseelser påtales av politimesteren eller den han bemyndiger, jf. straffeprosessloven §§ 66 og 67. Politimesteren har kompetanse til å påtale overtredelse av løsgjengerloven § 17. Politiet er i påtaleinstruksen § 22-2 annet ledd gitt utvidet kompetanse for visse typer saker, men denne omfatter ikke overtredelse av straffeloven §§ 127, 128 og 229 . Saken må derfor avvises for de tiltalepostene hvor påtalebegjæring mangler. Den videre drøftelse blir derved subsidiær for alle postene utenom løsgjengerloven § 17.

Flere tar opp spørsmålet om avhjelp etter straffeprosessloven § 285 annet ledd. Domstolen har neppe plikt til å utsette saken for å få påtalen reparert, slik at avvisning neppe blir opphevet som følge av saksbehandlingsfeil. På den annen side bør retten godta retting som skjer innen dom blir avsagt, og ikke tvinge påtalemyndigheten til å begynne på nytt, se Andenæs Bd I 3. utgave side 57-58.

2. Prosessuelle spørsmål

Tastad begjærer utsettelse på det grunnlag at de to politivitnene ikke kan møte under hovedforhandlingen og avgi muntlig forklaring. Oppgaven legger ikke opp til om denne begjæringen bør drøftes særskilt, og jeg kan ikke se at det er noen feil av kandidatene å ikke drøfte dette spørsmålet.

Retten kan i tilfeller som dette beslutte å utsette forhandlingen av hensyn til bevisførselen, jf. straffeprosessloven § 293. Vurderingen om saken skal utsettes tilligger retten alene, og partene har ikke under hovedforhandlingen noen rettsmidler til rådighet for å få saken utsatt mot rettens vilje. Tastad kan ikke motsette seg at saken behandles uten tilstedeværelse av de to vitnene, men rettens beslutning kan brukes som ankegrunn, og vil etter omstendighetene kunne føre til opphevelse, jf. Rt 1992 952, jf. nedenfor om grunnlaget for begjæringen.

Spørsmålet som må drøftes er om det skal gis adgang til å lese opp lensmannsbetjentenes egenrapporter.

Vitner som kan gi forklaring som antas å være av betydning for saken, bør avhøres muntlig under hovedforhandlingen såfremt ikke særegne forhold er til hinder for det. For spørsmålet om opplesing av forklaringer avgitt av vitner som ikke er tilstede i retten, gjelder straffeprosessloven § 297. Grunnen til at vitnet har uteblitt er ikke avgjørende her, ei heller om vitnet er lovlig stevnet. Vilkårene for opplesing er at avhør under hovedforhandling enten er umulig (vitnet er for eksempel død), eller at det ville medføre uforholdsmessige ulemper eller utgifter. Spørsmålet om fjernavhør av lensmannsbetjentene er ikke gjort til noe tema i oppgaven, jf. straffeprosessloven § 109a. Det er lensmannsbetjentenes opphold i Finnmark som gjør at umiddelbart avhør innebærer en uforholdsmessig ulempe i forhold til at saken ellers ville bli utsatt. Det bør ikke dveles for lenge med om de kan/bør møte, men nokså raskt slå fast at de er ikke der, og spørsmålet om opplesing tvinger seg frem.

Lensmannsbetjentenes forklaringer har åpenbart betydning ved avgjørelsen av skyldspørsmålet. Straffeprosessloven § 297 første ledd første punktum må fortolkes innskrenkende ut fra kravene til reell kontradiksjon, jf. EMK art. 6 nr. 1 og nr. 3 d. Dette spørsmålet er etter min mening ikke særlig problematisk, og kandidatene bør nokså presist og greit kunne gjengi de aktuelle hjemlene og komme til at lensmannsbetjentenes vitneprov – som er det hovedsakelige bevis for Tastads skyld – må føres umiddelbart for den dømmende rett.

Tastad kan imidlertid ikke hindre opplesing av rapportene. Han kan fremme sine innsigelser, men blir i tilfelle retten likevel tillater opplesing henvist til å bruke saksbehandlingsfeil som ankegrunn.

3. Tiltaleposten omfattende straffeloven § 229 .

Gjerningsbeskrivelsen for overtredelsen av straffeloven § 229 fremgår ikke av noen tiltale, men må leses ut av teksten. Jeg antar denne del av tiltalen gjelder bestemmelsens første straffalternativ.

Spørsmålet er først om Tastads 3-4 slag med knyttet hånd mot Holms ansikt, med de følger det fikk, dekkes av skadebegrepet i § 229. Det skal nokså mye til for at blåveiser, hovne lepper og lettere hjernerystelse kan defineres som ”skade” i lovens forstand. De gikk over etter noen ganske få dager, og fornærmede var ikke hensatt i bevisstløshet. På den annen side vil traumer mot ansiktet ofte lettere kunne godtas som skade enn traumer mot andre deler av kroppen.

Hvis kandidatene kommer til at det foreligger skade på legemet, må skyldkravene etter § 229 drøftes, herunder om Tastad opptrådte med det nødvendige forsett når han slo til fornærmede, og om skadefølgen fremstod som sikker eller overveiende sannsynlig for ham.

Hvis man kommer til at det oppstod skade, men at det ikke forelå forsett mht. skadefølgen, må det subsidiært foretas en subsumsjonsendring til § 228 første, jf annet ledd. Skadebegrepet i § 228 annet ledd er det samme som i § 229. Det betyr videre at hvis den subsidiære drøftelsen følger av at man kommer til at det ikke forelå skade etter § 229, skal krenkelsen bare drøftes etter § 228 første ledd. Subsumsjonsendringen skaper ingen påtalemessige spørsmål fordi det foreligger påtalebegjæring fra Tastad.

Det må også, enten under § 229, eller § 228, drøftes om Tastad likevel blir straffri fordi han som følge av kombinasjonen alkohol og betennelsesdempende tabletter ikke var seg selv. Tastad var litt ”rar”, men ikke på noen måte bevisstløs, jf. straffeloven § 44. Uansett om man likevel skulle legge til grunn at rusen var av en slik karakter at den førte til ”bevisstløshet”, var den selvpåført, jf. straffeloven § 45. Tastad kan ikke høres med at han ”glemte” legens råd om ikke å kombinere piller og alkohol, og må bedømmes som edru. Det er ingen opplysninger i retning av ”atypisk rus”.

I forlengelsen av subsumsjonsendringen fra § 229 til § 228, må det videre drøftes om Tastad kan lates straffri på grunn av forutgående provokasjon, jf. straffeloven § 228 tredje ledd. I denne drøftelsen bør kandidatene få frem at en verbal krenkelse kan tilfredsstille kravet til ”legemsfornærmelse” i relasjon til tredje ledd. Videre at det er Tastads subjektive oppfatning av utsagnet som skal legges til grunn, med mindre denne er fremkalt av den selvforskyldte beruselsen, og at en edru Tasttad ikke ville ha oppfattet utsagnet som krenkende.

4. Tiltaleposten omfattende straffeloven § 127.

For denne postens vedkommende er gjerningsbeskrivelsen gjengitt til å omfatte de to forhold at Tastad ”slo…uniformsluen av lensmannsbetjent Hovden, og veivet etter lensmannsbetjent Olsen”. For at forholdet skal rammes av straffeloven § 127 første ledd, må det være utøvet vold mot offentlig tjenestemann, og ved denne må gjerningsmannen ha søkt å ”formaa” tjenestemannen å ”foretage” eller ”undlate” en tjenestehandling, eller å ”hindre ham under en saadan”, jf. Rt 1999 240, annenvoterende, som var i flertall mht. at spytting var vold i § 127’s forstand. Det ble lagt vekt på spyttingens karakter av krenkelse.

Det er på det rene at voldsbegrepet i § 127 er videre enn § 228. Det er ikke noe vilkår at volden faktisk rammer tjenestemannen ved berøring. Det må likevel være en kraftanvendelse med en viss styrke, jf. førstevoterende i Rt 1999 240.

I Rt 1983 239 forkastet Kjæremålsutvalget påtalemyndighetens anke over straffutmålingen i et tilfelle hvor en 61 år gammel mann ble dømt til 45 dager betinget fengsel for bl.a. overtredelse av straffeloven § 127 derved at han hadde veivet omkring seg med en stokk under pågripelsen. Kjæremålsutvalget mente subsumsjonen under § 127 var noe tvilsom, og henviste til den mildere bestemmelsen i §128.

Det må drøftes om det å slå uniformsluen av en tjenestemann kan kalles vold i den forstand som kreves etter straffeloven § 127. Videre må ”veiving” drøftes, og det må vurderes om formålsløs fekting med armene uten målrettede slag mot en bestemt person er å anse som vold i lovens forstand. Det neste spørsmålet er om disse handlingene var forsøk på å hindre tjenestemennene under utøvelsen av sin tjenestehandling – pågripelsen og innbringelsen i bilen. Denne vurderingen inneholder både et objektivt og et subjektivt element. I følge forarbeidene er det et vilkår for at handlingen skal rammes av § 127 at den må øve, eller forsøke å øve innflytelse på vedkommendes tjenestelige opptreden. Den må med andre ord være ”egnet” på et vis. I tillegg må tiltalte subjektivt gå inn for å øve slikk innflytelse på tjenestehandlingene ved sin opptreden.

5. Tiltaleposten omfattende straffeloven § 128.

Det aktuelle gjerningsinnholdet er ved trusler å søke å ”formaa” tjenestemannen til urettmessig å unnlate en tjenestehandling. Kandidatene må nokså fort finne ut at den nødvendige skyld vedrørende overtredelsen av dette straffebudet ikke kan finnes bevist, hvilket fremgår av teksten. Derved oppstår spørsmålet om subsumsjonsendring til straffeloven § 227 første straffalternativ.

Det bør tas utgangspunkt i at retten i henhold til straffeprosessloven § 38 første ledd skal holde seg innenfor det forhold tiltalen gjelder, men er ubundet av det straffebud som er brukt i tiltalen eller i påstanden, jf. § 38 annet ledd. Straffeloven § 128 står i kapitlet som gjelder forbrytelser mot den offentlige myndighet, og har til formål å beskytte den offentlige tjenestemann under utøvelse av sin tjenestehandling. Straffeloven § 227 er til beskyttelse for det enkelte individs frihet. De to bestemmelsene regulerer forhold av ulik karakter, slik at subsumsjonsendring ikke kan finne sted, jf. Rt 1994 673. Tastad må derved frifinnes for tiltalepost II.

Subsidiært, og under den forutsetning at subsumsjonsendring kan finne sted, oppstår det et påtalemessig spørsmål idet påtale for overtredelse av straffeloven § 227 første ledd første alternativ er betinget av fornærmedes påtalebegjæring, med mindre allmenne hensyn tilsier påtale. Fornærmedes påtalebegjæring manglet, og slik begjæring kan ikke repareres ved etterfølgende begjæring, jf. straffeloven § 80.

Politimesteren hadde ikke påtalekompetanse, jf. ovenfor, og saken hadde ikke på forhånd vært forelagt statsadvokaten. Imidlertid ble påtalespørsmålet forelagt rett påtalemyndighet pr. telefon etter at hovedforhandlingen var avholdt. Statsadvokaten fremholdt da at allmenne hensyn betinget påtale.

Påtalespørsmålet skal som hovedregel være vurdert av den påtaleberettigede før tiltale tas ut, men det er lagt til grunn i rettspraksis at etterfølgende godkjennelse av kompetent påtalemyndighet kan reparere den feil at sak er reist av en myndighet som ikke var påtaleberettiget etter loven. Forutsetningen er imidlertid at godkjennelsen kommer før dom er avsagt og at den skjer etter en reell vurdering av saken, jf. Rt 1970 833, Rt 1978 1293.

Det kan være rom for tvil om statsadvokaten underkastet påtalespørsmålet en reell vurdering. Hvis man kommer til at subsumsjonsendring tillates, men at påtalebegjæring mangler, blir resultatet avvisning av denne tiltaleposten.

Oppgaven legger etter min mening ikke opp til noen realitetsdrøftelse av straffeloven § 227. Det er mange kandidater som likevel gjør det, og vi ser gjennomgående at drøftelsene preges av for lite opplysninger om faktum.

Oppgaven reiser spørsmålet om manglende påtalebegjæring fra Peder Ås. Jeg kan ikke se at Ås figurerer som fornærmet eller på annen måte påtaleberettiget i noen av tiltalepostene.

6. Tiltaleposten omfattende løsgjengerloven § 17.

Forholdet er undergitt offentlig påtale, og begjæring foreligger fra kompetent myndighet. Det er et grunnvilkår for straff at tiltalte selvforskyldt har hensatt seg i beruset tilstand. Etter min mening kan det ikke være tvilsomt at selvforskyldt beruselse i lovens forstand foreligger. Selve beruselsen i seg selv er ikke straffbar. Den må ha resultert i visse, bestemte handlinger. I dette tilfellet foreligger det neppe bråk av en slik karakter og styrke at det i seg selv støtter tiltalen. Det er nok slik at overtredelsen av løsgjengerloven i dette tilfellet må ses i sammenheng med voldsutøvelsen. Det er ikke noe krav om at handlingene skulle vært utøvet på offentlig sted, men handlingenes art sett i sammenheng med stedet de ble utført, vil kunne føre til at tiltalte slipper straff. Hvis tiltalte dømmes for overtredelse av straffelovens §§ 229, 228 eller 127, vil løsgjengerloven § 17 komme inn i konkurrens og det vil bli domfellelse også for denne overtredelsen. Det er vel ingen som nevner straffelovens §§ 62 første ledd eller § 63 annet ledd. Hvis tiltalte frifinnes for voldsutøvelsene, kan jeg vanskelig se at han skal kunne dømmes for overtredelse av løsgjengerloven § 17. Frifinnelse vil antakelig ikke bli tilfellet dersom de øvrige tiltaleposter avvises på grunn av manglende påtalebegjæring. Dette er det imidlertid ingen som ser.

Del II: Forvaltningsrett.

Det er søksmålet til herredsretten som danner rammene for drøftelsene i denne delen, og Ås’ anførsler kan kort inndeles slik:

a) Departementets vedtak av 7. juni 2001 er ugyldig:

- - Boplikten er oppfylt

- - Subsidiært anført at manglende tilflytting ikke er et vesentlig vilkår.

- - Atter subsidiært: Det foreligger saksbehandlingsfeil grunnet habilitetssvikt.

- - Atter subsidiært: Vedtaket er grovt urimelig.

b) Domstolene har full prøvingsrett, og må kunne lempe vilkårene.

Statens innsigelser følger Ås’ anførsler. Som selvstendig punkt er det fra statens side anført avvisning grunnet feil verneting, og dette siste bør drøftes først.

Ås anfører på tilsynelatende selvstendig grunnlag at tilbaketrekning av konsesjonen i henhold til konsesjonsloven § 23 kan prøves fullt ut av domstolen. Dette er det mange som griper fatt i, for deretter å drøfte domstolenes prøvingsrett på et generelt og teoretisk grunnlag. Det kan neppe være meningen, og det gir i alle fall ingen mening ift. oppgavens problemstillinger for øvrig. Særlig fordi kandidatene, etter at de er kommet til det ene eller det andre om prøvingsretten – oftest at det ikke er full prøvingsrett – deretter drøfter ugyldighetsinnsigelsene fullstendig uten å nevne om det spørsmålet kan prøves fullt ut eller ikke. Etter min mening må det være best å ta opp prøvingsretten konkret ift. hver enkelt anførsel, se nedenfor.

Et annet poeng i denne forbindelse, er at Ås neppe ville hatt rettslig interesse i å få fastsettelsesdom for hvor langt dolmstolenes prøvingsrett går i forhold til vedtak om trekking av konsesjon etter § 23 annet ledd.

Poenget må vel her som ellers i praktikumsoppgaver, være å løse de problemer som oppgaven reiser gjennom partenes påstander.

1. Avvisningskravet.

Søksmålet gjelder gyldigheten av et offentlig forvaltningsvedtak, jf tvistemålsloven § 435 første ledd nr. 1, og kan reises i den rettskrets der vedkommende myndighet som har truffet vedtak i saken i en tidligere instans har sitt sete, jf tvistemålsloven § 439. Det er fylkesmannens vedtak av 16. april 1999 som trekker konsesjonen tilbake, som er utgangspunktet. Departementet treffer sitt vedtak i klageomgangen, og det følger av § 439 at søksmål derved kan reises i den rettskrets hvor Fylkesmannen i Troms har sitt sete. Søksmålet er reist for rett domstol, og kan ikke avvises.

2. Er vedtaket om tilbaketrekking av konsesjon ugyldig fordi boplikten likevel må anses oppfylt?

Spørsmålet om vedtakets gyldighet beror på en tolkning av konsesjonslovens § 23, jf. § 8 første ledd nr. 2, jf § 9. Domstolen han full prøvingsrett ift. ved tolkning å fastslå det nærmere innhold av en lovforskrift. Det er på det rene at vilkår om boplikt er et lovlig vilkår.

Ved lovendring av 4. mai 2001 (endringslov nr. 17), ble det blant annet innført klarere regler for innholdet i boplikten, jf den nye § 6a i konsesjonsloven:

Erverver som etter §6 første ledd nr. 1 har boplikt på en eiendom, skal ta eiendommen som sin reelle bolig. En eiendom er tatt som reell bolig hvis eieren er registrert bosatt på eiendommen etter regler fastsatt i eller i medhold av lov 16. januar 1970 nr. 1 om folkeregistrering.

En eier som over tid overnatter på eiendommen minst 50 prosent av nettene, men som ikke oppfyller vilkåret om registrering i folkeregisteret, jf. første ledd, fordi eierens øvrige husstand er bosatt et annet sted, må gi kommunen melding om hvordan bosettingsforholdet vil bli ordnet. Meldingen må sendes skriftlig innen utløpet av ett år. Departementet avgjør om boplikten kan anses oppfylt på den måten eieren har gjort rede for.

Konsesjonsloven § 6a viser til § 6 om unntak fra konsesjonsplikt grunnet erververs stilling, men innholdet i boplikten må forstås på samme måte når det er satt som vilkår for å få konsesjon, jf § 9. Lovendringen var ikke trådt i kraft da vår sak fant sted. Imidlertid antas det at definisjonen av reell bopel kun er en kodifisering av gjeldende rett før lovendringen.

I Ot.prp.nr.33 (2000-2001) til endringsloven, er det under beskrivelsen av gjeldende rett før lovendringen vist til at boplikten en personlig plikt, jf. odelsloven § 27 og konsesjonsloven § 6 nr. 1. Dette innebærer at eieren selv må bo på eiendommen. Ut over dette gir ikke reglene anvisning på innholdet i boplikten eller hva det vil si å bo. Departementet har gitt retningslinjer som bidrar til å utfylle innholdet i boplikten i rundskriv M-29/95 . I rundskrivet er det lagt til grunn at boplikten er personlig, og at eieren må ha eiendommen som sin reelle bolig. Vurderingen av om boplikten er oppfylt bygger etter dette på en totalvurdering basert på en rekke momenter. Relevante momenter som er nevnt er erververens oppholdstid på eiendommen, registrering i folkeregisteret, hvor familien bor og lokal oppfatning av om familien er integrert i lokalmiljøet. I rundskrivet har departementet akseptert midlertidig fravær knyttet til ukependling, allmennutdanning og militær førstegangstjeneste.

I rundskrivet er det lagt til grunn at boplikten gjelder hele året; det er ikke tilstrekkelig å bo på eiendommen i vekstsesongen. Det er lagt vekt på at oppholdstiden er et av vurderingsmomentene, men den er ikke avgjørende, selv om for eksempel eieren med familie til sammen oppholder seg på eiendommen mer enn halvparten av årets dager.

Det fremgår klart at Ås ikke på noe tidspunkt har tilflyttet eiendommen. Han har altså ikke oppfylt kravet til boplikt ved å ha sin reelle bolig der. Han har heller ikke foretatt formelle skritt i form av flyttemelding eller på annen måte registrert endring av bosted.

Videre i Ot.prp.nr.33 (2000-2001) til endringsloven, fra departementets rundskriv: Bosettingen må skje på selve eiendommen. Det er ikke tilstrekkelig å bo i kommunen eller i nærheten av eiendommen. I enkelte tilfeller kan boplikten oppfylles ved at eieren bor på naboeiendommen, på ektefellens eiendom eller på fradelt tomt.

Spørsmålet er så om Ås har oppfylt boplikten ved å bo i sin villa innen samme kommune, en kilometer unna gården i luftlinje, og to kilometer unna i kjørevei.

En dom avsagt av Høyesterett 25. juni 1997, Rt 1997 1099 gjaldt et vedtak om å trekke konsesjonen tilbake fordi landbruksmyndighetene mente at eieren ikke hadde oppfylt vilkåret om å bo på eiendommen. Høyesterett la til grunn at boplikten var oppfylt, og drøftet i den forbindelse relevansen av ulike momenter ved avveiningen av spørsmålet. Departementet tolket dommen som en bekreftelse på at vurderingstemaet er hva som er eierens reelle bolig. Hvorvidt boplikten er oppfylt, må etter dette bygge på en samlet vurdering av en rekke ulike momenter. Dommen gir retningslinjer for avveiningen av disse momentene.

I vår sak er det ikke tvil om hva som er Ås’ reelle bolig. Han tilbringer heller ikke noe tid på eiendommen som gjør at han kan regnes som bosatt der. Reelt sett er det ingen forskjell i Ås’ situasjon nå og da han i flere omganger søkte om, og fikk utsettelse med tilflytting av eiendommen. Det foreligger kun endringen i Ås’ argumentasjon, og ingen reelle endringer i bostedssituasjonen fra den tid han fant det nødvendig å søke om utsettelse.

Jeg synes det er nokså klart at Ås ikke kan få medhold i at han har oppfylt boplikten. Selve skjønnsutøvelsen i forbindelse med tilbaketrekningen kan domstolen ikke prøve.

Det er ikke mange kandidater som har noe fornuftig å si om dette. Jevnt over ”flyttes” det litt på faktum, før man konkludere med at boplikten ikke er overholdt. Noen går imidlertid noe lengre i feil retning ved å tenke rimelighet ift. selve vilkåret, og det blir feil.

Ås gjør subsidiært gjeldende at det uansett ikke foreligger noe brudd på et vesentlig vilkår, jf. ordlyden i § 23 annet ledd. Spørsmålet om brudd på boplikten faller inn under § 23 annet ledd, er lovtolkning og således undergitt full prøvingsrett.

Boplikten må anses å ligge innenfor kjerneområdet for konsesjonsvilkårene. Driveplikten, som ofte utgjør et vel så tyngende vilkår ved konsesjon, kan nå – etter lovendring i 1995 – settes bort til andre å utøve, men boplikten må stadig oppfylles personlig. Det foreligger et vesentlig brudd på de vilkår som er satt i medhold av konsesjonsloven § 9, og dette bruddet gjelder et sentralt og vesentlig vilkår, slik at det derved kan treffes vedtak om tilbakekalling av konsesjonen. Også her er selve skjønnsutøvelsen ifb. med spørsmålet om tilbaketrekning skal skje, utenfor domstolens prøvingsrett.

4. Saksbehandlingsfeil.

Spørsmålet er så om det foreligger saksbehandlingsfeil ved vedtaket idet avdelingsleder Haugen var en nær venn av Kirkerud som i egenskap av eier av naboeiendommen hadde interesse i å overta bruket. Domstolen har her full prøvingsrett. Det er departementets vedtak som er gjenstand for prøving.

Staten bestrider ikke de faktiske opplysninger, og de må derfor legges til grunn. Habilitetsspørsmålet må løses etter reglene i forvaltningsloven § 6 annet ledd hvor temaet er om det foreligger andre særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten til avdelingsleder Haugens habilitet. Det skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære noen fordel for noen som Haugen har et nært personlig forhold til, og spørsmålet er derfor om det kan tenkes at Kirkerud faller innenfor denne krets.

Det er på det rene at Haugen forfattet vedtaket. Det er vanskelig å si noe mer om vennskapet mellom Haugen og Kirkerud. Vi vet at Ås bygger sine antakelser om nært vennskap på disses deltakelse i samme jaktlag. Det må uansett legges mer vekt på om forholdet er egnet til å svekke tilliten, enn om det strengt tatt foreligger ”særegne forhold”. Jeg synes uansett det bør legges vekt på at habilitetsinnsigelser er reist av en part, og at det i denne type vedtak må føres en streng og klar linje mht. å unngå mistanke om begunstigelser utenfor den krets som saken omfatter. Forsiktighet vil kunne tilsi at Haugen var inhabil.

Vedtaket er likevel gyldig hvis det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Vedtaket gjelder brudd på allerede på forhånd fastsatte vilkår, og Ås’ mislighold er basert på rent objektivt konstaterbare opplysninger. Rekkevidden av vesentlighetskravet i konsesjonslovens § 23 annet ledd er et rettsanvendelsesskjønn som vanskelig kan bli påvirket av saksbehandlerens personlige forhold til andre eventuelle interessenter. Tilretteleggingen av denne type saker vil derfor ikke være særlig egnet til å fremme den type interesser habilitetsreglene tar sikte på å verne mot. Dessuten er fylkesmannens vedtak, som habilitetssvikten klebet seg til, påklaget. Det er derfor grunn til å anta at en slik saksbehandlingsfeil uansett er reparert gjennom departementets klagebehandling.

Etter min mening fører habilitetssvikten ikke til at vedtaket derved skal anses ugyldig.

Flere kandidater starter med forvaltningsloven § 41 og drøfter seg ”bakover” mot § 6. Det må bli feil, og bør trekke ned.

5. Grovt urimelig vedtak.

Ås anfører at vedtaket er grovt urimelig. Domstolen kan prøve om det foreligger myndighetsmisbruk (maktmisbruk) fra forvaltningens side. Det betyr at prøvingsretten er begrenset til å kontrollere rammene for myndighetsutøvelsen, ikke selve hensiktsmessighetsskjønnet. Forvaltningen har etter min oppfatning hatt fulle opplysninger i saken. Ås anførte opprinnelig i forbindelse med søknaden om konsesjon at han hadde til hensikt å bosette seg på gården. Han har gjort betydelige arbeider på gården, men har valgt ikke å prioritere våningshus. Han har søkt om utsettelse flere ganger med henvisning til at arbeidet med å skaffe bolig ikke var ferdig. På det tidspunkt Ås fikk avslag fra Riksantikvaren, søkte han om varig fritak. Ås aktet med andre ord ikke å flytte til gården. Forvaltningen hadde på dette tidspunkt de relevante opplysninger som var nødvendige for å treffe vedtak. Selve spørsmålet om det skulle vedtas å trekke konsesjonen, kan ikke prøves.

Etter min mening er vedtaket ikke grovt urimelig.

6. Lemping av vilkårene.

Anførselen om at rettens skal kunne lempe på de fastsatte vilkårene kan ikke føre frem. Det er sikker rett at domstolene ikke kan gripe inn i og endre på forvaltningsvedtak. Den klare hovedregel er fortsatt at domstolene er henvist til å foreta legalitetskontroll og ikke materiell innholdsrevisjon, jf HR-2001-01298 (HKJM kjennelse i trygdesak) – hvor denne hovedregel ble veiet mot EMK artikkel 6 nr. 1 om retten til å få avgjort en sak for de sivile domstoler.

Om bedømmelsen:

Det synes å være et gjennomgående problem at flere kandidater drøfter en eller flere av de aktuelle (og noen uaktuelle) problemstillinger uten forankring i faktum. Dette gjelder for eksempel spørsmålet om beruselsens betydning i del I og spørsmålet om domstolenes prøvingsrett i del II. Etter min mening må det være feil å skrive en generell, teoretisk fremstilling om et rettslig problem i en praktikum, hvis dette ikke er nødvendig for nettopp å løse oppgaven. Det betyr at de kandidater som for del II velger å drøfte prøvingsretten på et mer teoretisk grunnlag, så må det godtas dersom kandidaten samtidig evner å bygge en forbindelse over til drøftelsen og løsningen av spørsmålet om vedtaket er ugyldig og om det eventuelt kan lempes. Erfaringene fra sensuren viser imidlertid at denne drøftelsen henger i luften. Kandidatene drøfter ugyldighet uten å nevne prøvingsretten eller knytte drøftelsene sammen. De som får dette best til, lager en overgang mellom prøvingsretten og spørsmålet om vilkåret om boplikt er et vesentlig vilkår etter loven. Forbausende få fokuserer på rettsanvendelsesskjønn.

Del I må være besvart ”fullstendig”, dvs. at alle de spørsmål som er tatt opp av partene drøftes. Om kandidatene kommer til at skadebegrepet i § 229 er oppfylt og det dessuten foreligger full dekning ift. skyldkravet, bør det ikke trekke mye ned hvis drøftelsene ellers er forstandige, selv om man glemmer å drøfte § 228 subsidiært. Noe fornuftig bør man få frem på alle straffbarhetsvilkårene. Konklusjonene er ikke så viktige som selve drøftelsen og disponeringen av momentene som skal drøftes. Tiltalepostene for overtredelse av §§ 127 og 128 er gjennomgående svakt behandlet. Mange ”hopper over” § 128 fordi det står i teksten at skyldkravet ikke er oppfylt, de går rett på § 227 – som om tiltalen hele tiden har omfattet denne. Det blir feil. Vedrørende overtredelsen av løsgjengerloven bør kandidatene få frem at beruselse i seg selv ikke er straffbart. De fleste leser knapt bestemmelsen.

For å stå må alle straffbarhetsbetingelsene være drøftet hver for seg, og kandidaten må ha fått frem minimumskravene for oppfyllelse. De prosessuelle spørsmålene må være sett og drøftet. Det holder ikke å bare ”legge til grunn”. Besvarelsen må vøre praktisk orientert, og ingen teoretisk fremstilling.

Del II er ujevnt besvart. Det er overraskende mange som ikke ser tvistemålsloven § 435 første ledd eller § 439, faktisk de aller fleste. Prøvingsretten drøftes av mange uten holdepunkt i faktum, se kommentarene ovenfor. Det må få betydning hvis kandidatene først kommer til at prøvingsretten er innskrenket, og deretter ukritisk å drøfter ugyldighet og lemping av vilkår uten å nevne prøvingsadgangen for disse anførslene særskilt. Generelt prat og ”flytting av faktum” kan ikke bestå. Det må kreves at kandidatene ser forvaltningsrettslige problemstillinger og rettsligjør hver enkelt drøftelse. Det bør trekke ned hvis habilitetsdrøftelsen sviker, noe den nokså overraskende har gjort hos flere.

Avslutningsvis vil jeg nok en gang minne om at tidspresset nok har vært merkbart for de fleste denne gangen. Det bør få betydning for hvor mye dybde man skal kreve i drøftelsene, men det kan ikke bety at man skal renonsere på kravet om å drøfte samtlige av de anførsler som er reist, og herunder ta opp til behandling de momenter som rettelig hører hjemme der.

Tromsø den 12. desember

Bjørnar Stokkan

Vedlegg til sensorveiledning praktikum H01- Tromsø

§6a. (bopliktens innhold)

0 Tilføyd ved lov 4 mai 2001 nr. 17 (i kraft 1 sep 2001 iflg. res. 4 mai 2001 nr. 474).

§8. (særlige forhold for landbrukseiendommer).

Ved avgjørelsen av søknad om tillatelse til erverv av eiendom som skal nyttes til landbruksformål skal det særlig tas hensyn til formålet med jordloven , jf. jordloven §1 , og til:

1. om erververen anses skikket til å drive eiendommen

2. om erververen vil ta fast bopel på eiendommen for selv å drive den.

Endret ved lov 4 mai 2001 nr. 17 (se dens IV).

§9. (vilkår for konsesjon).

Konsesjon etter denne lov kan gis på slike vilkår som i hvert enkelt tilfelle finnes påkrevd av hensyn til de formål loven skal fremme. Det kan lempes på vilkårene etter søknad.

Endret ved lov 3 juni 1983 nr.

§23. (overtredelse av konsesjonsvilkår).

For overtredelse av vilkår som er satt for konsesjon i henhold til denne lov, kan Kongen¹ fastsette en tvangsmulkt som påløper inntil forholdet er bragt i orden, eller forfaller for hver overtredelse. Pålegg om mulkt er tvangsgrunnlag for utlegg.²

Dersom konsesjon er gitt på grunnlag av uriktige eller ufullstendige opplysninger om forhold av vesentlig betydning eller erververen overtrer fastsatte vilkår av vesentlig betydning, kan konsesjonen trekkes tilbake.

Blir konsesjonen trukket tilbake, skal det fastsettes en frist for innehaveren til å sørge for at eiendommen blir overdratt til noen som lovlig kan erverve den. Oversittes fristen får §26 tilsvarende anvendelse.

0 Endret ved lov 26 juni 1992 nr. 86 .

1 Landbruksdepartementet iflg. res. 13 des 1974, 12 des 1980 og 20 jan 1984 nr. 213.

2 Jfr. §20 og tvangsl . § 7-2 første ledd bokstav d.