|
Oppgaven: |
Omgjøring av forvaltningsvedtak
|
1. Generelle forventninger – eksamenskrav og litteraturtilfang
Oppgaven omhandler et tema som står sentralt i de læringskrav som ligger til
grunn for bedømmelsen av kandidater til eksamen. Det følger av læringskravene
at besvarelsene må bedømmes ut fra en forutsetning om at dette er noe
kandidatene skal ha grundig kjennskap til. Omgjøring av forvaltningsvedtak er
grundig behandlet i den anbefalte hovedlitteraturen og i tilleggslitteraturen.
Hvorvidt kandidatene under studiet har lagt størst vekt på Frihagens eller
Eckhoffs fremstilling har neppe hatt særlig betydning for hvordan de har valgt
å legge opp besvarelsene.
Oppgaven
kan ikke karakteriseres som særlig vanskelig. Nivået på besvarelsene
undertegnede har gjennomgått står imidlertid tilbake å ønske. Det kan synes som
at kandidatene har vanskelig for å forholde seg til skrevne rettsregler
innenfor et fag som til siste avdeling for en stor del fokuserer på ulovfestet
rett. Dette viser seg særlig ved behandlingen av fvl. § 35, hvor en rekke
kandidater synes å ha kastet elementær juridisk metode over bord. Selv om det synes
å være få stryk, fremstår det alminnelige karakternivået som heller grått.
I
læringskravene heter det blant annet:
"[...]
Det kreves grundig kjennskap til reglene om grunnlaget for forvaltningsorganers
kompetanse og den bindende kraft av forvaltningsvedtak, til de rettslige
kravene til utøvelsen av forvaltningsskjønnet ("forvaltningens frie
skjønn"), til reglene om når forvaltningsvedtak er ugyldig, og til reglene
om kontroll og overprøving av forvaltningsvedtak.
Sentrale temaer er:
[...]
- Omgjøring av forvaltningsvedtak. Hvor bundet er forvaltningen av tidligere
avgjørelser? I hvilken utstrekning er private parter vernet mot at
forvaltningen omgjør et tidligere vedtak til deres skade?”
Anbefalt hovedlitteratur i forvaltningsrett er Arvid Frihagens bøker
"Forvaltningsrett", bind I og III, henholdsvis 3. utgave 1991 og 4.
utgave 1992. Omgjøring er grundig behandlet i bind III, side 13 – 63. Merk dog
at Frihagens bok er fra før siste endring av fvl. § 35 i 1992, slik at hvor
Frihagen omtaler bestemmelsens fjerde ledd, er det dagens femte ledd det dreier
seg om.
Av
tilleggslitteraturen som er oppgitt på læreplanen nevnes Eckhoff/Smith,
Forvaltningsrett, 6 utgave 1997, hvor omgjøring særlig behandles på sidene 524
– 536, og Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 1999, hvor omgjøring uten klage
behandles på sidene 461 – 480.
2.
Opplegg - avgrensninger og disposisjon
(1)
Kandidaten må først av alt klargjøre hva oppgaven dreier seg om.
Det
kan kanskje forsvares å tale om omgjøring både der forvaltningens kompetanse
til å endre et forvaltningsvedtak bestemmes av at det foreligger en klage fra
en klageberettiget, jf. forvaltningsloven §§ 28 til 34, og der kompetansen ikke
baserer seg på at det foreligger en klage, jf. blant annet forvaltningsloven §
35. Hovedbestemmelsene i disse to regelsettene ligger i samme kapittel i
forvaltningsloven (“kapittel VI. Om klage og omgjøring”), og i overskriften til
§ 35 er den bestemmelsen presisert til “omgjøring av vedtak uten klage”. I en
tidligere gitt eksamensoppgave fra UiB (4. avdeling høsten 1990) var
oppgaveteksten for en oppgave med avgrensning mot klagereglene angitt som
“Omgjøring av forvaltningsvedtak utenfor klagesak”.
Studieopplegget
ved UiB fokuserer imidlertid ikke på klagereglene til siste avdeling, og i
hovedlitteraturen behandles omgjøring i det vesentlige i relasjon omgjøring
uten klage. Det er også dette regelsettet jurister normalt assosierer uttrykket
omgjøring med.
Kandidatene
bør derfor avgrense mot omgjøringskompetanse som bygger på klagereglene og konsentrere
behandlingen til omgjøring uten klage. Slik oppgaven er formulert finner jeg
det imidlertid umiddelbart vanskelig å foreskrive trekk hos kandidater som også
behandler klagereglene. En god behandling av klagereglene bør imidlertid ikke
veie opp for en mangelfull behandling av oppgavens egentlige tema. Erfaringen
under sensuren viser at en god del kandidater i det svakere sjiktet også
behandler klagereglene. Gjennomgående består disse fremstillingene av relativt
slaviske lovgjengivelser av klagereglene fra A til Å, uten at det i relasjon
til omgjøringskompetansen i § 34 (herunder særlig tredje ledd) gjøres forsøk på
noen analyse eller sammenligning med § 35 tredje ledd.
I oppgaveteksten brukes uttrykket “forvaltningsvedtak”, som vi ikke finner
igjen i forvaltningsloven. Jeg antar at ordvalget til dels er foretatt for å
klargjøre at det ikke bare er enkeltvedtakene som skal behandles, selv om for
eksempel omgjøring/endring av forskrifter neppe står sentralt for oppgaven, jf.
nedenfor. Videre gir uttrykket en indikasjon på at straffesaks- og
domstolsrelaterte beslutninger ligger utenfor oppgavens tema.
Det
vil bringe kandidatene galt av sted hvis de bruker særlig tid på fokusere på
dette uttrykket i oppgaven. Jeg antar det må kunne forsvares om kandidatene
velger å avgrense mot forvaltningsvedtak som ikke er enkeltvedtak, jf. det
saklige virkeområdet av forvaltningsloven § 35, sml. § 3. I den grad slike
vedtak, herunder forskrifter, undergis behandling, og kandidatene får noe ut av
det, bør det selvsagt honoreres.
Et
større antall kandidater avgrenser oppgaven til enkeltvedtakene alene ut fra at
fvl. § 35 etter § 3 direkte gjelder bare for enkeltvedtakene. Noen kandidater
skriver med samme utgangspunkt at andre vedtak enn enkeltvedtak ikke kan
omgjøres. Ubegrunnede og skjevt begrunnede avgrensninger mot blant annet
forskrifter og andre vedtak som ikke er enkeltvedtak, er egnet til å gi
inntrykk av at kandidaten sliter med et overordnet perspektiv over oppgavens
tema.
Enkelte
- svakere kandidater - er inne på "omgjøring" gjennom domstolene, og
drøfter problemstillinger knyttet opp mot dom for realitet, se bl. a. Rt. 1951
side 19, Mortvedt og Rt. 2001 side 995. Slike fremstillinger faller utenfor
oppgavens tema, og bør lede til trekk hvis de gir inntrykk av at kand mener at
det her dreier seg om omgjøring i oppgavens forstand.
Jeg
kan ikke se at oppgaven inviterer til noen særskilt drøftelse av
saksomkostningsreglene i forvaltningsloven § 36.
(2)
Disposisjonen
Her
som ellers må en i utgangspunktet gi kandidatene adskillig frihet med hensyn
til disposisjonen av besvarelsene. Når det er sagt, vil det likevel være slik
at oppgaven inviterer til en strukturert gjennomgang av heller velkjente
problemstillinger innen materien, idet det meste er regulert med utgangspunkt i
forvaltningsloven § 35. Spillerommet for kandidatenes disponering og
stofftilfang kan derfor antas å begrense seg naturlig.
Jeg
antar at det er grunn til å forvente flere hovedangrepsvinkler på oppgaven. En
mulig vinkling vil kunne være er en heller slavisk gjennomgang av
forvaltningsloven § 35 fra start til slutt. En annen vinkling kan være en
disponering rundt temaet omgjøring til gunst og omgjøring til skade. Noen kan
vel også antas å bygge besvarelsen rund en lest av typen, materiell, personell
og prosessuell kompetanse (som ofte resulterer i heller skjematiske
besvarelser). Andre kan tenkes å bygge disposisjonen med fokus på hvilket organ
som har kompetanse til å omgjøre i det enkelte tilfellet, dvs. om kompetansen
ligger til et overordnet organ eller klageorgan, eller om også det organ som
har truffet det opprinnelige vedtaket har personell kompetanse til å omgjøre
dette.
For egen del antar jeg at en disponering med en grovsortering mellom omgjøring
til gunst og omgjøring til skade har mest for seg – iallfall hvis fokus holdes
på rettsstillingen til den eller de private parter.
3. Merknader til de enkelte tema
(1)
Problemstillingen
Kandidaten
bør så tidlig som mulig presisere at det rettslige spørsmål grovt sett ligger i
hvorvidt en borger, som gjennom et forvaltningsvedtak har fått en gunstig
posisjon, er vernet mot etterfølgende endring av denne posisjonen fra
forvaltningsmyndighetenes side, herunder at omgjøringsreglene er reglene som
bestemmer om og i hvilket omfang den private gjennom vedtaket har oppnådd en
vernet posisjon.
Den
orienterte kandidat vil innledningsvis kunne peke på hvilke behov som gjør seg
gjeldende både hos private parter og organer som håndhever et offentligrettslig
regelverk. I den anledning vil kandidaten få muligheten til å peke på hvordan
man har valgt å regulere spørsmålene i forvaltningslovens regler om klage og
omgjøring; hvor omgjøringskompetansen i relasjon til klagereglene er relativt
vid, mens den til dels er langt mindre etter fvl § 35.
Kandidaten
bør videre helt innledningsvis introdusere problemstillinger og rettslige
utgangspunkter knyttet til omgjøring til gunst og omgjøring til skade, herunder
at flerpartskonstellasjoner kan innebære at en omgjøring som vil være til gunst
for en part, kan være til skade for en annen part.
Endelig
bør kandidatene få frem at selv om det etter loven eller forvaltningsrettslige
prinsipper foreligger grunnlag for at forvaltningen ikke er bundet av det
opprinnelige vedtaket, er det ikke nødvendigvis gitt at vedtaket kan omgjøres.
Det beror i siste omgang på en fortolkning og anvendelse av det materielle
kompetansegrunnlag den opprinnelige tillatelsen eller forbudet må vurderes med
grunnlag i.
(2)
Omgjøring til gunst – fvl § 35 første ledd bokstav a)
Kandidaten bør her se at spørsmål om omgjøring til gunst angår flere ulike
typetilfeller. På den ene siden kan en ha situasjonen hvor man vurderer
omgjøring av vedtak som har pålagt en part en byrde (gjøre, tåle, unnlate),
eller det kan være en situasjon hvor en vurderer omgjøring av vedtak hvor det
er dispensert fra et lovfestet forbud. En mellomvariant kan være der man har
fått en dispensasjon, men på tyngende vilkår, og hvor omgjøringsspørsmålet
knytter seg til vilkåret. De flinkere kandidatene vil - ut over de klare
eksemplene - kunne si noe om den mer prinsipielle tilnærmingen til spørsmålet
om en endring er til "skade", f. eks. ved å fokusere på forskjeller i
vedtakenes direkte - og kanskje mer indirekte - rettsvirkninger.
Utfordringen
under dette omgjøringsgrunnlaget er i det vesentlige å se
tredjemannssituasjonen, jf. “den som vedtaket retter seg mot eller direkte
tilgodeser”. Kandidaten bør få frem at begrensningen ikke er knyttet direkte
opp mot partsbegrepet i lovens § 2. I proposisjonen til lovrevisjonen i 1977
ble det til bestemmelsen uttrykkelig uttalt at en ikke ønsket å knytte
personkretsen direkte opp til lovens partsbegrep slik det var utlagt i § 2
første ledd e). Dette fordi partsbegrepet i første rekke ble oppfattet som et
begrep knyttet til prosessuelle spørsmål, og at det ikke uten videre var gitt
at den som i prosessuell forstand var å anse som part skulle være vernet i
relasjon til § 35, som ble vurdert å være en mer materiellrettslig bestemmelse.
Kandidaten
bør også få frem at det av samme grunn ikke uten videre er gitt at den som har
hatt eller kunne ha hatt partsstatus i en klagesak ut fra regelen om rettslig
klageinteresse etter fvl. § 28, også går inn under personkretsen som er vernet
mot omgjøring etter bokstav a).
Den godt
orienterte kandidat vil også kunne forventes å peke på at
forvaltningsavgjørelser ikke har formell rettskraft. Det er derfor intet i
veien for at en person som har fått avslag eller har fått en tillatelse som
ikke går så langt som han ønsker, søker på nytt. Skal det være noen sammenheng
i reglene i forhold til et eventuelt vern for tredjemann etter litra a) ut over
hva som følger av den aktuelle hjemmelsloven, må også dette spørsmålet tas opp.
Så langt er det ingen kandidater som nevner problemstillingen.
En
gjennomgående svakhet ved en stor andel av besvarelsene er at kand i relasjon
til bestemmelsene særlig i § 35 første ledd, helt glemmer at det er en
juridiske besvarelse de avgir, hvor fremstillingen av momenter og synspunkter
skal følge elementære metodekrav i relasjon til tolkning av en skreven
rettsregel. Tolkning og avgrensning av reglene med utgangspunkt i lovens ordlyd
glemmes bort og synspunkter og eksempler kommer i mer eller mindre tilfeldig
rekkefølge. Isolert sett kan synspunktene og eksemplene synes verdifulle, men
det blir til dels nedslående metodebruk. Dette viser seg særlig i relasjon til
personavgrensningen i litra a, hvor alt for mange uten videre slår fast at både
parter og de med rettslig klageinteresse også er vernet mot omgjøring. Svikt i
elementær metodebruk bør lede til markert trekk ved bedømmelsen.
(3) Omgjøring til skade hvor underretning om vedtaket ikke er kommet frem til
vedkommende og heller ikke er offentlig kunngjort – fvl § 35 første ledd
bokstav b)
Er
vedtaket først “offentlig kunngjort” kan det ikke omgjøres til skade selv om
underretning om vedtaket ikke er kommet frem til vedkommende. Hva som ligger i
“offentlig kunngjort”, er ikke særlig presist, men Frihagen nevner at det i
forarbeidene er forutsatt at en pressemelding om vedtaket må innebære at det
foreligger en offentlig kunngjøring. I disse dagers internettider blir vel en
dagsaktuell problemstilling situasjonen når vedtaket legges ut på
forvaltningsorganets hjemmeside. At vedtaket er blitt til i et møte hvor
pressen og andre har tilgang, innebærer på den annen side ingen offentlig
kunngjøring. De færreste kandidatene får særlig ut av drøftelsen av dette
vilkåret. En rekke kandidater presterer videre sirkelressonnementer de
forklarer "kunngjøring" med å være en "kunngjøring" av ett
eller annet. Slike elementære logiske brister er egnet til å gi inntrykk av at
kand skriver ut fra "husk" og ikke ut fra forståelse.
Er
vedtaket ikke offentlig kunngjort, vil det avgjørende være hvorvidt
“underretning” om vedtaket er “kommet frem” til “vedkommende”.
Idet
loven stiller krav om “underretning” er det på det rene at partens overværelse
av sakens forhandling og stemmegivning i kollegiale organer i åpent møte, eller
at han leser om det i avisen etter at pressen har overvært forhandlingene, ikke
medfører at forvaltningens kompetanse til å omgjøre etter bestemmelsen er
beskåret. Se til sammenligning avgjørelsen inntatt i Rt. 1968 side 283, som i
følge Frihagen stod modell for bestemmelsen da den kom inn i loven i 1977. En rekke
kandidater viser også til fvl § 27 om underretning om vedtaket. Det er vel og
bra, men det blir lite skjønnsomt med en detaljert gjennomgang/gjenfortelling
av bestemmelsen.
Slik
loven er formulert har det tilsynelatende heller ingen betydning hvorvidt
vedkommende har fått gjort seg kjent med underretningen eller innholdet av
denne, jf. “kommet frem til”. Frihagen drøfter på side 31 hvorvidt re-integra
synspunkter likevel kan komme til anvendelse, og synes å stille seg åpen for
det. Det er imidlertid ikke helt lett å se om Frihagen da bygger på en tolkning
og anvendelse av bokstav b), eller om det er et ulovfestet omgjøringsgrunnlag
ved siden av loven. Eckhoff/Smith synes å legge til grunn at en ved
fastleggelsen av lovens regel må bygge på et kunnskapssynspunkt, idet borgeren
før dette tidspunktet ikke har hatt foranledning til å innrette seg etter
vedtaket. Et stort antall kandidater ser problemstillingen knyttet til
avgrensingsspørsmålene og legger til grunn at en må bygge på kunnskap.
Problemet er imidlertid at metodebruken på veien frem til denne slutningen for
mange kandidater ikke holder mål.
(4) Omgjøring til skade – ugyldige vedtak – fvl § 35 første ledd bokstav c)
Lovens
bruk av uttrykket “ugyldig” må anses som en henvisning til hvorvidt domstolene
ved en vurdering av vedtaket ville komme til å underkjenne det som ugyldig,
enten ut fra materielle, prosessuelle eller personelle kompetansemangler. Hvis
forvaltningen omgjør under henvisning til dette, vil ikke domstolene i
etterkant være bundet av forvaltningens vurdering i så henseende, se til
illustrasjon avgjørelsen inntatt i Rt. 1985 side 743, Sukke.
Et
poeng i relasjon til omgjøring av ugyldige vedtak, er at det normalt vil dreie
seg om begunstigende vedtak for en part, og som denne gjerne vil beholde.
Kandidater med oversikt vil da kunne fremheve at når det gjelder inngripende
vedtak, vil en normalt stå overfor omgjøring til gunst (med forbehold om
enkelte flerpartskonstellasjoner), sml § 35 første ledd bokstav a.
Oppgaven
innbyr ikke til en omfattende gjennomgang av gyldighetslæren m.m. Det må være
nok at kandidatene kort presenterer hva det dreier seg om, og ellers peker på
hvilke utfordringer ugyldige forvaltningsvedtak gir i relasjon til omgjøring.
En
vedtak om omgjøring har i regelen bare virkning for fremtiden. Selv om en
tillatelse følger av et ugyldig vedtak synes det å være oppfatningen i teorien
at den private likevel kan nyttiggjøre seg tillatelsen frem til den blir
omgjort (angripelige vedtak). På den annen side synes det å være en alminnelig
oppfatning at ugyldige vedtak som pålegger byrder, ikke behøver å respekteres
av den enkelte (nulliteter). Det bør være grunn til å forvente at kandidatene
kommer inn på dette.
Kand
synes å ha hatt problemer med å forholde seg til bestemmelsen på en god måte.
Dels er problemet at kand uten videre går inn på den domstolsskapte
gyldighetslæren og utlegger denne i større eller mindre grad, uten først å
forholde seg til lovteksten som kobling til den samme læren. Dernest er
problemet at mange kand bruker uforholdsmessig mye spalteplass på å beskrive
gyldighetslærens ulike sider, uten at drøftelsene knyttes opp mot de spesielle
spørsmål som reiser seg i relasjon til omgjøring, herunder særlig forholdet
mellom angripelige vedtak og nulliteter.
(5)
Omgjøring til skade – overordnet organ/klageorganets tidsbegrensede
skjønnsmessige omgjøringsadgang – fvl § 35 tredje ledd
Kandidatene bør innledningsvis peke på hvilke behov som i første rekke har
styrt dette omgjøringsgrunnlaget og hvordan hensynet til den private part i
første rekke er hensyntatt gjennom frist- og varslingsreglene. Tredje ledd er i
det vesentlige likt med det som lovgiver i 1967 lovfestet av omgjøringsreglene,
dog slik at skjønnstemaet ikke ble presisert før ved lovrevisjonen i 1977.
Dagens første ledd kom først til i 1977. Bestemmelsen er først og fremst
begrunnet ut fra overordnede forvaltningsorganers styringsbehov i relasjon til
vedtak fra underliggende organer, typisk hvor en privatperson oppnår et
begunstigende vedtak som ingen vil eller kan påklage. Bestemmelsen blir, særlig
ut fra fristreglene, ansett som typisk positivrettslig.
Det
interessante spørsmålet er vel i hvilken grad det ligger noe reell begrensning
i omgjøringskompetansen så lenge varslings- og fristreglene er overholdt, jf.
formuleringen “dersom hensynet til andre privatpersoner eller offentlige
interesser tilsier det”. Ut fra ordlyden kan neppe listen sees å ligge særlig
høyt. I den grad en skal hente momenter fra begrensningen i § 34 tredje ledd
(som også kom inn i loven i 1977), kan nevnes at det i forarbeidene til den
bestemmelsen ble uttalt at kompetansen burde brukes med forsiktighet. Frihagen
uttaler på side 45 at det må vises tilbakeholdenhet med omgjøring på områder
der det er grunn til å anta at endringen kan virke urimelig. Som direktiv til
forvaltningen kan dette synes dekkende. Jeg tror imidlertid ikke at domstolene
vil gå langt i sin sensur av vurderingen så fremt den er saklig begrunnet. I
samme retning Frihagen, som antar at listen for domstolsintervensjon ligg ved
de “klart uakseptable” omgjøringer.
En
del kandidater kommer ikke særlig lenger enn å gjenfortelle lovteksten. Men
flere besvarelser er relativt fyldigere her. Det gjennomgående inntrykket av
"de mer fyldige" er imidlertid at det blir mye tomgang; Diverse
offentlige og private hensyn beskrives (utmales) i drøftelser som ligner mye på
det som kand senere kommer tilbake til i relasjon til de ulovfestede reglene,
men uten at kand integrert i drøftelsene fanger opp det begrensede tidsrommet kompetansen
står til rådighet, eller forholdet til § 34 tredje ledd.
(6)
Omgjøring til skade – omgjøringskompetansen følger av særlovgivningen – fvl §
35 femte ledd
Frihagen
bruker ikke mye spalteplass på dette alternativet. Det må være greit at
kandidatene for dette påpeker at bestemmelsen reelt henviser til lex-specialis
prinsippet, uten å gå særlig nærmere inn på de variasjoner som lovverket kan by
på med hensyn til slike bestemmelser. Spørsmål som kanskje kan melde seg er om
særlovens omgjøringsregler er uttømmende i forhold til forvaltningsloven og
ulovfestet rett.
En større andel av kandidatene eksemplifiserer med bestemmelser i filmloven
eller forurensingsloven. Jeg har foreløpig ikke sett noen som har utdypet dette
med rettspraksis i relasjon til slike, f.eks. Rt. 1995 side 738, Fett og lim.
Det kan imidlertid ikke kreves av kandidatene.
(7)
Omgjøring til skade – situasjoner hvor det i vedtaket som vurderes omgjort er
tatt forbehold om omgjøring – fvl § 35 femte ledd
Et
eksempel på situasjoner der det er tatt forbehold i selve vedtaket, og som
nevnes i lærebøkene, er der det er satt vilkår i forbindelse med tildeling av
tillatelse. Dette vil typisk være vilkår som gjelder rammene rundt utøvelsen av
en tillatelse og hvor det i vedtaket er gitt anvisning på konsekvensene av
vilkårsbrudd. Spørsmål om omgjøring kommer opp hvis vilkårene brytes. Det
praktisk-juridiske problem blir da om en kommer lengre med
omgjøringsperspektivet enn hva som ellers ville følge av vilkårslæren. For egen
del antar jeg at det er lite substansielt å hente gjennom å drøfte tilbakekall
av tillatelse med basis i de alminnelige omgjøringsregler. Spørsmålet er såvidt
spesielt at det ikke bør forventes at kand kommer inn på det. Enkelte kand tar
imidlertid opp vilkår i sin alminnelighet som eksempler på det loven sikter
til. Dette blir imidlertid skjevt med mindre vedtaket selv uttaler omgjøring
som konsekvens av vilkårsbrudd.
En
litt spesiell variant av vilkår er slike som gjelder bortfallssituasjonen uten
at dette er knyttet opp mot vilkårsbrudd fra den som har fått tilllatelsen, men
snarere endringer i rammene rundt tillatelsen. Et eksempel fra praksis er
avgjørelsen inntatt i Rt. 1964 side 256, om flytting av bensinstasjon uten
erstatning ved fremtidig vegomlegging.
I
andre sammenhenger kan det ha vært tatt et generelt forbehold om endring ved
vedtaket. Dette vil typisk gjelde vedtak under det frie skjønn. I teorien synes
det imidlertid å være skepsis til at slike generelle forbehold skal ha
selvstendig betydning ved en senere omgjøringsvurdering.
Det
kan ikke forventes at kandidatene kommer særlig inn på slike spørsmål. Det er
imidlertid lite tillitsvekkende når kandidater - etter å ha fingått
bestemmelsene i første og tredje ledd med stor vekt på hensynet til den private
part - glatt aksepterer at alt dette kan forvaltningen kaste vrak på med et
enkelt forbehold i vedtaket. Tilsvarende, er det lite tillitsvekkende når
kandidater postulerer at forbehold i vedtak ikke er holdbart, uten å nyansere i
forhold til hva som kan være lovlig og saklig i relasjon til den enkelte lov.
(8) Omgjøring til skade – omgjøring med grunnlag i alminnelige
forvaltningsrettslige regler – fvl § 35 femte ledd
Det
er en fordel om kandidatene innledningsvis presiserer at fvl. § 35 første og
annet ledd i hovedsak må anses som en lovfesting av ulovfestet rett, og at
loven nå tar for seg de mest praktiske situasjonene; videre at for andre mer
spesielle omgjøringssituasjoner hvor ulovfestet rett ellers ville vært aktuell,
gjerne er regulert i særlovgivningen. Dette innebærer at det i dag nok er for
heller spesielle unntakssituasjoner en må ty til de ulovfestede reglene,
eventuelt at bakgrunnsretten kan utfylle eller avdempe eventuelle
tolkningsspørsmål i relasjon til avgrensinger under første ledd eller i særlovgivningen.
Hvorvidt
det ut fra alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper er åpning for omgjøring
ut over den regulering som forefinnes i § 35, vil etter teorien måtte bero på
en bred helhetsvurdering. Da spørsmålet kanskje i særlig grad kan tenkes å komme
opp hvor det gjelder en tillatelse for en vedvarende virksomhet, synes iallfall
teorien å fokusere på endret sammfunnsoppfatning og/eller ny kunnskap som
sentrale faktorer ved skjønnet og stilt opp mot hensynet til skuffelsen på den
private parts hånd om tillatelsen blir omgjort.
Hvorvidt
det ved skjønnet må kreves en markert overvekt av hensyn som taler for
omgjøring kan neppe stilles opp som en ledetråd med allmenn gyldighet. I følge
Frihagen vil terskelen for at det kan være grunnlag for omgjøring måtte variere
etter saksforholdet og arten av vedtaket ut fra den rettslige tradisjonen og
den rettslige forankringen på livsområdet det dreier seg om. Frihagen nevner
endring av reguleringsplaner som eksempel på vedtak som må kunne endres fritt
selv om endringen i høyeste grad kan være til skade for berørte grunneiere. Se
for øvrig Frihagens kommentar til Eckhoffs fremstilling på side 52.
Mange
kandidater bruker relativt mye spalteplass på omgjøring på ulovfestet grunnlag.
Svært få fremhever imidlertid at den praktiske behovet for- eller bruken av
ulovfestede regler i relasjon til enkeltvedtak, er sterkt redusert gjennom
omgjøringsregler i generell og spesiell lovgivning. De fleste klarer imidlertid
å få frem at det er en totalvurdering og at nytt faktum og endrede livs- eller
samfunnsforhold er sentrale hensyn. Det er imidlertid svært få (om noen) som i
relasjon til innrettelseshensynet på den private side, peker på at eksempelvis
foretatte investeringer i næringsvirksomhet må sees å ha en nedskrivingstid, hvorpå
tiden som er gått fra investeringen ble foretatt, følgelig kan være et moment
som svekker vekten av den privates argumenter. Gjennomgående er inntrykket at
selv om kand har fått med seg endel utenatlærte momenter, blir fremstillingene
av ulovfestet omgjøringsadgang heller endimensjonale.
(9) Omgjøring av forvaltningsvedtak som ikke er enkeltvedtak
Omgjøringsreglene
i fvl § 35 gjelder direkte bare for enkeltvedtakene. Reglene i første jf. annet
ledd anses imidlertid for en stor del å være kodifisering av tidligere
ulovfestet rett. Unntak fra dette synspunktet synes å være reglene i tredje og
fjerde ledd, som vurderes som typisk positivrettslige. I den grad det vil være
aktuelt å vurdere omgjøring av forvaltningsvedtak som ikke er enkeltvedtak
etter de prinsipper som følger av § 35 første og femte ledd, har enkelte hevdet
at det er en smaksak om en tufter dette på en analogi fra loven eller en
direkte anvendelse av den ulovfestede rett. Ut fra lovhistorien finner jeg det
siste mest treffende.
I den
grad kandidatene kommer inn på omgjøring/endring av forskrifter, bør
kandidatene på den annen side ganske raskt peke på at disse etter den rettslige
tradisjonen fritt kan endres av kompetent forvaltningsmyndighet, og at grensene
i første rekke må sees etter prinsippene som gjelder endring av formelle lover,
sml. grunnloven § 97. Se likevel avgjørelsen inntatt i Rt. 1992 side 182 om
intensiteten i prøvingen.
Hovedinntrykket
av besvarelser hvor kand har behandlet forskrifter, er at de fleste får med seg
at omgjøring-/endringsadgangen er videre enn for enkeltvedtak. Flere nevner
også Grl. § 97. Det blir imidlertid beskjedent med "kjøtt på beinet".
(10)
Den personelle kompetanse
De
aller fleste kandidatene får med seg hvem som kan omgjøre etter § 35 første
ledd, jf. annet ledd. Begrunnelsene for hvorfor også overordnede organer eller
klageorganene kan omgjøre er av varierende kvalitet. Enkelte kandidater beveger
seg inn i større drøftelser knyttet til delegasjonslæren, hvilket er på siden.
Kandidatene
synes gjennomgående å ha begrenset forståelse av og begrunnelse for hvorfor
kompetansen etter § 35 første ledd er lagt til overordnet organ eller
klageinstansen (sml pkt 5 ovenfor). Endel kandidater prater i vei om at disse
organene har bedre kompetanse og derfor er bedre egnet til å treffe riktig
vedtak. Slike utlegninger har ingen verdi og avslører sviktende forståelse.
De fleste kandidatene er - pliktskyldigst - innom § 35 fjerde ledd. De som i
det hele tatt forsøker å begrunne begrensningene peker på hensynet til lokaldemokratiet.
Dette hensynet bærer bare så lenge det dreier seg om statlige klageinstanser i
relasjon til vedtak fattet av kommunale organer. Bestemmelsen drøftes som nevnt
ikke av Frihagen. Av lovforarbeidene fra endringen i 1992 (Ot.prp. 42 (1991-92)
side 216-217) fremgår at begrensningen i første rekke skyldes
kommunelovrelaterte forhold og at de hensyn som ellers begrunnet
klageinstansens kompetanse etter annet og tredje ledd ikke slår til i disse
situasjonene. Det kan ikke forventes at kandidatene går inn på dette.
(11)Kompetanse
vs plikt til å omgjøre
Forvaltningsloven
§ 35 fokuserer på forvaltningens kompetanse til å omgjøre, jf. "kan".
Spørsmålet som imidlertid kan reise seg er om forvaltningen har plikt til å
omgjøre. Ved vedtak som pålegger byrder, eller nekter dispensasjon etter loven
kan det vel hevdes at det vil være i tråd med god forvaltningsskikk at
forvaltningen av eget tiltak foretar omgjøring. Hvor det viser seg at man har
gitt en tillatelse som vedkommende ikke skulle hatt, kan spørsmålet bli
vanskeligere.
Kandidater
som evner å få noe fornuftig ut av denne problemstillingen må honoreres for
det. De som drøfter problemstillingen gjør det særlig i relasjon til § 35
første ledd litra c, integrert i drøftelsen av ugyldighetslæren. Et gjennomgående
problem med denne framgangsmåten er at kand blir svært lite tydelige på om
drøftelsen gjelder spørsmålet om det i det konkrete tilfellet foreligger
"ugyldighet", eller om det er lovens "kan"-bestemmelse som
drøftes.
(12)
Hvilken forvaltningsrettslig status har en beslutning om ikke å omgjøre vs et
omgjøringsvedtak?
Kommer
en så langt at vedtaket blir omgjort, er det nye vedtaket et ordinært
forvaltningsvedtak som må gjennomføres i samsvar med de saksbehandlingsregler
som følger av forvaltningsloven og den aktuelle særloven. Vedtaket kan også
påklages og bringes inn for domstolene. Alt dette er i hovedsak uproblematisk,
men kandidater som kort tar dette opp har her muligheten for å vise oversikt.
Saken
kan nok stille seg annerledes med en beslutning om ikke å omgjøre. Da er det
opprinnelige vedtaket som regulerer rettsstillingen til den private. Det er da
normalt også det vedtaket som bringes inn for domstolene. Noe eget
påstandspunkt i et søksmål om at beslutningen om å nekte omgjøring er ugyldig,
kan det i alminnelighet neppe være rom for. Ingen av de besvarelser jeg har
gjennomgått tar opp dette spørsmålet.
(13) Betydningen av en gjennomført omgjøringsvurdering ved etterfølgende
domstolsprøving av gyldigheten av det underliggende vedtak
Det er
under (3) pekt på at forvaltningens vurdering av ugyldighet i alminnelighet må
bygge på de rammene som gjelder for domstolsprøving av forvaltningsvedtak, og
at domstolene i et senere sak om rettmessigheten av omgjøringen ikke er bundet
av forvaltningens gyldighetsvurdering.
Det
hender imidlertid ikke sjelden at forvaltningen gjennomfører
omgjøringsvurderinger uten at det leder til at vedtaket endres. Spørsmålet blir
da om og på hvilken måte dette skal vektlegges ved en senere domstolsprøving av
det underliggende vedtaket. Dette kommer på spissen hvis det hevdes å foreligge
saksbehandlingsfeil eller skjønnsmangler ved vedtaket, og disse innvendingene
har vært vurdert og forkastet av forvaltningen med basis i f.eks fvl § 35
første ledd bokstav c).
Dette
kan enten vurderes som en ratihabisjon– dvs. etterfølgende godkjenning av et
ugyldig vedtak. Det er alminnelig antatt at et vedtak kan ratihaberes såfremt
de feil som hefter ved det kan repareres.
En
annen synsvinkel er at en omgjøringsvurderingen der forvaltningen har kommet
til at det aktuelle vedtaket ikke var ugyldig, må ha tillegges vekt av
domstolene ved vurderingen av sannsynligheten for feilens innvirkning på
vedtakets innhold, sml. prinsipper i tilknytning til fvl § 41. Et vedtak som
oppheves som følge av skjønnsmangler eller saksbehandlingsfeil, vil normalt
lede til en ny vurdering fra forvaltningens side. Dette er også årsaken til at
det ikke kreves sannsynlighetsovervekt for at slike feil skal lede til
ugyldighet. Har det aktuelle vedtak vært undergitt en reell omgjøringsvurdering
må det kunne hevdes at den anførte mangelen ikke kan antas å ha hatt
innvirkning på vedtakets innhold, jf. Fvl § 41.
Det
kan neppe kreves at kandidatene går inn på disse spørsmålene. Ingen av de
besvarelsene jeg har gjennomgått tar det opp.
(14)
Erstatning
Rettmessig omgjøring til ugunst for den private vil i alminnelighet ikke lede
til erstatningsansvar for stat eller kommune.
Hvis omgjøring til gunst for den private part skyldes at det underliggende
vedtak var ugyldig, vil spørsmålet om erstatning måtte løses ut fra de
alminnelige regler om erstatning for ugyldige forvaltningsvedtak. Det samme
gjelder hvis det dreier seg om et ugyldig omgjøringsvedtak.
Enkelte
kandidater er inne på om en som ledd i et omgjøring hvilende på ulovfestet
rett, kan bøte på den private parts ulemper ved omgjøringen gjennom å betale
erstatning, og at man derved oppnår en omgjøringsadgang som er videre enn hva
den ville ha vært uten erstatning. Poenget er i så fall at dette rettslig kan
gjøres uten samtykke fra den private part. Jeg antar at spørsmålet er tvilsomt.
Kandidater som er innom spørsmålet kommer ikke særlig lenger enn til heller
enkle postulater.
(15)
En tillatelses vern mot senere endringer av lover og forskrifter
Selv
om en tillatelse ikke omgjøres, kan det være at nye forskrifter og lover
beskjærer denne. Det gode kandidatene kan tenkes å ville sette
omgjøringsreglene i perspektiv til slike endringer.
Frihagen,
som er inne på spørsmålet på side 61 flg., tar som alminnelig utgangspunkt at
tillatelser stort sett må anses gitt på den forutsetning at de gjelder innenfor
rammen av de gjeldende lov- og forskriftsregler på området, og at det normalt
ikke vil være grunnlag for å anta at slike rammevilkår ikke vil kunne endres
over tid. Frihagen nevner til illustrasjon avgjørelsen inntatt i Rt. 1922 side
624 om brennevinsalg.
Han
tar imidlertid forbehold om at det gjelder grenser og uttaler at “det etter
sakens art kan bli tale om en bred helhetsvurdering hvor et utgangspunkt vil
være i hvor sterk grad det er tale om en posisjon som bør anses beskyttet mot
omgjøring etter reglene vi tidligere har behandlet i dette kapittel”.
Er
tillatelsen først beskyttet mot omgjøring og endring i rammeverket, kan den
eksproprieres om det i lovverket foreligger hjemmel til ekspropriasjon.
I mer
avtalepregede forhold, kan det imidlertid tenkes at det offentlige må
kompensere økonomisk for skjevheter som endringer i slike rammebetingelser gir,
sml. Rt. 1957 side 522, Glomfjord.
4.
Bedømmelsen
For å bestå eksamen bør det kreves at kandidaten ser og behandler
forvaltningsloven § 35. Besvarelser som gir lite ut over en gjenfortelling av
lovteksten bør ikke passere. Det bør ikke gis særlig trekk for de som oppfatter
besvarelsen til også å angå klagereglene, dog slik at det ikke kan aksepteres
at klagereglene blir hoveddelen av besvarelsen. For å få laud bør kandidaten
evne å sette reglene i perspektiv og gi besvarelsene en viss dybde for øvrig.
Videre bør laudable kandidater har metodebruken i relasjon til tolkning av
lovtekst på plass. For øvrig viser jeg til "godt sensorskjønn".