I det
følgende skal jeg gi en kort oversikt over de problemstillinger - prinsipale
som subsidiære - som jeg mener oppgaven reiser.
Del
I:
I.
Peder Aas reiste søksmål ved stevning datert 20. mars 2002 vedrørende
gyldigheten av FDH's vedtak. I anledning dette oppstår følgende spørsmål:
A.
Er søksmålet reist innen fristen i tvml. § 437 annet ledd? Fristberegningen
skal skje i forhold til det vedtak som Aas har rettslig interesse av .a*
angripe, jfr. nærmere om det siste nedenfor.
Det
er her åpenbart at fristen er oversittet, med den konsekvens at søksmålet i
utgangspunktet skal avvises.
B.
Ved fristoversittelse oppstår spørsmålet om vilkårene for oppreisning i medhold
av domstollovens § 153 er til stede. Det følger av rettspraksis at
oppreisningsreglene i domstolloven bare gjelder oversittelse av prosessuelle
frister, mens det ikke kan gis oppreisning for oversittelse av en
materiellrettslig frist - in casu en oversittelse av en frist for å reise
søksmål. Dersom det dreier seg om en materiellrettslig frist,. kreves det
særskilt hjemmel, jfr. Rt. 1984 s. 1458. Det kan ikke forventes at studentene
kan dette, slik at drøftelsen må ta sitt utgangspunkt i en tolkning av
domstoll. § 153 uten ovennevnte forutsetning.
Et poeng i så henseende er at kandidatene ser at det ikke kan gis oppreisning
overfor en forsettlig fristoversittelse. For øvrig kan oppreisning bare gis
hvis det gjøres sannsynlig at forsømmelsen ikke kan legges parten eller hans
prosessfullmektig til last eller hvis særlige omstendigheter ellers taler for
oppreisning.
I
foreliggende sak er fristoversittelsen nesten en måned. Fristoversittelsen
skyldtes svikt i kommunikasjonen mellom Aas og hans prosessfullmektig som følge
av en poststreik i Spania. Dette berettiger neppe oppreisning, idet det finnes
andre måter for Aas å komme i kontakt med sin prosessfullmektig på for å få
gitt beskjed om at stevning skal utferdiges.
2
Domstolloven § 146 oppstiller regler for fristavbrytelse i rettergang.
Bestemmelsens annet ledd inneholder regler om hva som kreves for å overholde en
frist for å meddele, begjære eller erklære noe. Hovedregelen er at det er
tilstrekkelig at dokumentet er postlagt slik som beskrevet i bestemmelsen.
Fristavbrytelsesregelen gjelder bare for innlevering til norsk poststed, og
ikke hvis sendingen postlegges i utlandet (jf. bl.a. Rt. 1987 s. 110, Rt. 1996
s. 298 og Rt. 2000 s. 699). Rettspraksis åpner i tillegg for at fristavbrudd
kan skje ved at dokumentet sendes pr. faks til domstolen innen fristen,
etterfulgt av postlegging. Dette gjelder også ved telefaks fra utlandet
etterfulgt av postlegging, jf. Rt. 1999 s. 1820 og Rt. 2000 s. 1962. I Rt. 2002
s. 594 er videre et kjæremål postlagt i St. Cruz, Spania, dagen før fristen,
men innkommet til retten etter fristen, avvist.
Det
kan ikke forventes at kandidatene kjenner den ulovfestede regel fastslått i
rettspraksis om avbrytelse pr. telefax, men etterfulgt av postlegging - også
fra utlandet.
Jeg vil
videre peke på at domstolloven § 154 fastslår at begjæring om oppreisning må
fremsettes innen en måned etter at det ble anledning til det. I foreliggende
sak er stevningen datert 20. mars, og prosessfullmektigen burde da sett at
søksmålsfristen var overskredet og at det var nødvendig med begjæring om
oppreisning. Denne kom først ved prosesskriv av 27. april, hvilket medfører at
begjæringen er for sent fremsatt. I praksis fremsettes begjæringen om
oppreisning samtidig med stevningen.
II
Hvilket vedtak skal angripes - FDH's eller klageinstansens?
Svaret
på dette spørsmål er helt opplagt:
Det er klageinstansens vedtak som skal angripes, selv om dette stadfester det
underordnede organs vedtak og viser til dettes begrunnelse. Aas har - slik
staten anfører - ingen rettslig interesse i å -få prøvd FDH's vedtak, all den
stund dette er brakt ut av verden gjennom overordnet forvaltningsorgans vedtak
i et tilfelle hvor klageorganet har prøvd alle sider av saken, jfr.
forvaltningsl. § 134 annet ledd.
III
Spørsmålet om retting av påstanden i stevningen
Kandidatene
må her finne frem til tvml. § 97, som fastslår at uforsettelige feil som
hindrer fremme av saken, bør tillates avhjulpet. En retting forhindrer i så
fall avvisning med den begrunnelse at feil vedtak er angrepet.
IV
Sakens realitet
Vedtaket
om tvangsmulkt reiser til dels vanskelige lovanvendelsesspørsmål.
Oppdrettsloven av 14. juni nr. 68 1985 er formentlig ukjent for kandidatene.
Aas's anførsel er at vedtaket om tvangsmulkt er ugyldig som følge av manglende
lovhjemmel.
I
oppgaveteksten er det vist til de relevante bestemmelser, nemlig §§ 2, 3 samt
§§ 21 og 22.
Det
springende punkt i oppgaven er hvorvidt forvaltningen har lovhjemmel for å
kunne fastslå at et brukt stålanlegg - uten not - men opprinnelig beregnet for
fiskeoppdrett, kan karakteriseres som oppdrettsvirksomhet og følgelig
konsesjonspliktig i medhold av oppdrettslovens § 3.
Denne fastslår at uten konsesjon må ingen bl.a. eie anlegg for oppdrett av fisk
og skalldyr. Spørsmålet blir videre om det er en forutsetning for å anvende
bestemmelsen som grunnlag for å ilegge tvangsmulkt med hjemmel i lovens §§ 21
og 22 at anlegget rent faktisk brukes i oppdrettsvirksomhet. I lovens § 2 er
det gitt en legaldefinisjon av sistnevnte begrep, nemlig at ved oppdrett menes
all virksomhet der en forer eller behandler levende fisk og skalldyr med sikte
på konsum, for, reproduksjon, utsetting, forskning eller undervisning. Under
lovens virkeområde faller også oppbevaring av levende fisk og skalldyr som ledd
i oppdrettsvirksomhet.
Drives
oppdrettsvirksomhet i strid med bestemmelser gitt i eller i medhold av loven,
kan forvaltningen gi pålegg om tiltak for å bringe den ulovlige virksomhet til
opphør, jfr. § 21. Videre fastslår § 22 første ledd at departementet kan
fastsette forskrift om tvangsmulkt til staten ved overtredelser, nettopp for å
sikre at bestemmelsene i loven eller vedtak i medhold av loven blir
gjennomført.
Oppgaven
for kandidatene blir således å fastlegge innholdet av lovens § 3. Selve
lovteksten, jfr. "eie", trekker i retning av statens standpunkt.
Dersom en leser § 3 første ledd i sammenheng med lovens saklige virkeområde i §
2 som bare omfatter virksomhet der en forer eller behandler fisk til nærmere
bestemte formål, kan således ordlyden i § 2 og § 3 stå i motsetningsforhold som
kan medføre at begge bestemmelser under tiden må tolkes presiserende. Etter § 2
første ledd er for eksempel bygging av et anlegg ikke
"oppdrettsvirksomhet" i snever forstand, da dette hverken er foring
eller behandling av fisk. Begrunnelsen for at dette likevel er
konsesjonspliktig etter § 3 er hensynet til lovens effektivitet. Det kan
anføres med hensyn til forståelsen av § 3, at det følger allerede av ordlyden
at kravet om tillatelse er knyttet til det fysiske anlegget. Dette har støtte i
lovens forarbeider, som kandidatene ikke kan forventes å ha kjennskap til.
Kravet om tillatelse for det fysiske anlegget har sin bakgrunn i tidligere
oppdrettslover. I midlertid lov av 8. juni 1973 nr. 48 om bygging, innredning,
etablering og utvidelse av anlegg for klekking og rogn og for oppdrett av fisk,
fremgår det i § 1 at det er det fysiske anlegget som krever tillatelse.
Formuleringen ble beholdt i den tidligere oppdrettsloven 15. mai 1981 nr. 19 §
2, som igjen var forløperen til bestemmelsen i dagens oppdrettslovs § 3. Kravet
har sammenheng med at det fysiske anlegget bl.a. er bestemmende for produksjonskapasiteten,
og at det har stor betydning for sentrale hensyn knyttet til sykdom,
forurensning og næringsgrunnlaget i distriktene, se uttalelse i Ot.prp. nr. 46
(1972-73) s. 11.
Det
kan anføres at det ikke er grunnlag for å tolke bestemmelsen innskrenkende i
lys av oppdrettslovens § 2. Det kan hevdes at det følger allerede av en
naturlig språklig forståelse at det fysiske anlegget omfattes av uttrykket
"oppdrettsvirksomhet" i § 2. Lovens forarbeider gir heller ingen
holdepunkter for at lovens virkeområde ble innskrenket ved senere lovgivning.
Tvert i mot viser forarbeidene til loven av 1985 at formålet var å beholde
tidligere krav til tillatelse, samtidig som man uttrykkelig ville presisere at
kravet også omfattet drift. Her kan det spesielt vises til uttalelsen i Ot.prp.
nr. 53 (1984-85) s. 8, der det fremgår at "med hensyn til konstatering av
igangsetting og opphør av oppdrettsvirksomhet og dermed passivitet, vil det
innebære en klargjøring at loven også omfatter drift". Til dette kommer at
hensynet til effektiv håndhevelse sto sentralt i forarbeidene til den nye
oppdrettsloven. Det vises her til merknadene i Ot.prp. nr. 53 (1984-85) s. 8:
"Oppregningen
i § 2 i gjeldende lov over virksomhet som krever tillatelse av departementet,
er så omfattende at den ligger til rette for å tolkes antitetisk, slik at annen
virksomhet enn de som er nevnt faller utenfor lovens virkeområde. Dersom loven
skal være et effektivt redskap for å oppfylle sine formål, er det nødvendig at
det å eie, drive og erverve oppdrettsanlegg positivt nevnes i lovteksten."
Som
tidligere presisert, kan det ikke forventes at kandidatene har kjennskap til
lovens forarbeider. Dette fører til at mange vil få lite ut av
lovanvendelsesdrøftelsen.
For
fullstendighetens skyld nevner jeg videre at ovennevnte forståelse har vært
fulgt konsekvent i Fiskeridirektoratets praksis både ved utarbeiding av
forskrifter til loven og ved behandling av klagesaker. Det vises spesielt til
direktoratets avgjørelse i klagesak, der det er lagt til grunn at
oppdrettsloven omfatter oppankring av tomme oppdrettsanlegg i sjø, jfr.
direktoratets vedtak av 20. mars 1995 i sak nr.
4746/92.
Forarbeidene
kan således tyde på at saksøkerens anførsel om innskrenkende tolkning ikke er i
samsvar med oppdrettslovens formål. Reelle hensyn tilsier heller ikke en slik
forståelse. Hensynet til effektiv håndheving av kravet om tillatelse i § 3
tilsier at det ikke kan være avgjørende om det faktisk er fisk i anlegget, om
anleggets eier har konkrete planer om slik utsetting, eller om anlegget har
fysiske mangler. Anlegg ville i tilfelle fordre kontinuerlig kontroll, hvilket
ville være praktisk umulig og uforholdsmessig ressurskrevende.
Dersom
en kommer til at pålegget mangler lovhjemmel, vil vedtaket være ugyldig.
Dersom en kommer til at forvaltningen har hjemmel for sitt pålegg, oppstår
spørsmålet om det ved vedtaket er tatt utenforliggende hensyn, bl.a. ved at
vedtaket er begrunnet i
a.
Fare for skipsfarten (sikkerheten til sjøs).
b. Anlegget var meget skjemmende (estetiske hensyn).
c. Foranlediger forurensning i sjøen lokalt.
Pkt.
c ovenfor er nevnt i vedtaket, men er ikke anført av Aas som utenforliggende
hensyn.
For at et vedtalk skal kunne kjennes ugyldig, er det et vilkår at de forhold
som påberopes kan ha innvirket på vedtakets innhold, jfr. forvaltningslovens §
41.
I
foreliggende 'tilfelle legger oppgaven opp til spørsmålet om det er tatt
lovlige sidehensyn.
Det er min oppfatning at de forhold som er omhandlet i vedtaket må falle inn
under lovlige sidehensyn, særlig hensett til den rettspraksis som foreligger,
Bjørlo hotell-dommen, Rt. 1996 s. 78 og Lunner pukkverk-dommen, Rt. 1993 s.
528. I begge saker var det spørsmål om lovlige sidehensyn i et totalbilde.
I den
førstnevnte sak fikk søker på skjenkebevilling ikke medhold om erstatning fordi
hans søknad var avslått og en ble foretrukket. Det ble forgjeves gjort
gjeldende at det var tatt utenforliggende'ihensyn. Når kommunen måtte foreta et
valg mellom søkere s'om det ut fra en alkoholpolitisk vurdering ikke var noe å
innvende mot, måtte det være adgang til å legge vekt på hvilken lokalisering av
skjenkestedet som ut fra en bredere vurdering ville, være den heldigste. To
dommere fant at dette lå utenfor de alkoholpolitiske hensyn som skal være
avgjørende i skjenkesaker. Høyesterett kom enstemmig til at det ikke var
sannsynlighetsovervekt for at søkeren hadde fått skjenkebevilling dersom de
"næringspolitiske hensyn" ikke var blitt trukket inn i vurderingen.
I
sistnevnte avgjørelse ble et pukkverk nektet utslippstillatelse da virksomheten
ville medføre trafikkstøy i boligområder i nærheten. Hovedbegrunnelsen for
vedtaket var at tungtrafikken til og fra pukkverket ville ha stor trivselsreduserende
virkning i boligområder på stedet. Pukkverket forsøkte forgjeves å få kjent
vedtaket ugyldig. Etter forurensningsloven av 13.03.1981 nr. 6, § 11 fjerde
ledd, er det adgang til å legge hovedvekten på trafikkstøy som nevnt. Slike
hensyn har betydning på tvers av forvaltningssektorene, som en del av de mer
overordnede miljøhensyn som tilsiktes innarbeidet i beslutningsprosessen, jfr.
prinsippet nedfelt i Grunnloven § 110 b.
Førstvoterende
oppsummerte problemstillingen i saken slik:
"Etter
forurensningslovens § 11 fjerde ledd skal det ved avgjørelsen av en
utslippssøknad "legges vekt på de forurensningsmessige ulemper ved
tiltaket sammenholdt med delfordeler og ulemper som tiltaket for øvrig vil
medføre". Forurensning og andre miljøulemper ved trafikk til og fra den konsesjonspliktige
virksomhet kan åpenbart være relevante hensyn etter bestemmelsen. Det er det
heller ingen uenighet om. Spørsmålet er om slike ulemper kan danne
hovedbegrunnelsen for avslag på en søknad om utslippstillatelse, med andre ord
om bestemmelsen i § 11 fjerde ledd må forstås slik at den ikke bare anviser
hvilke hensyn som er relevante, men også sier noe om den vekt de har ved
avveiningen".
Videre
i votumet heter det:
"Ordlyden i § 11 inneholder ingen begrensninger med hensyn til den vekt
som kan legges på trafikkforurensning ved transport til og fra en virksomhet. Å
motvirke veitrafikkstøy faller også klart innenfor lovens alminnelige formål,
hvor blant annet hensynet til å beskytte helse og trivsel mot belastningene ved
forurensning står sentralt, jfr. lovens § 1 og § 2 nr. 1."
I oppgaven er det også reist spørsmål om det kan godtas som lovlige sidehensyn
hvis en annen forvaltningsmyndighet forvalter de områder som faller inn under
sidehensyn.
Om
kompetansen vedrørende dette spørsmål ble det i Lunner Pukkverk-dommen uttalt:
"At hensynet til å unngå trafikkforurensning står sentralt ved
beslutninger som treffes etter samferdsels- og planlovgivningen, kan ikke
begrense forurensningsmyndighetenes adgang til å vektlegge dette ved
avgjørelser av utslippssøknader. Det dreier seg om et hensyn som har vesentlig
betydning på tvers av forvaltningssektorene. I så måte er dette en del av de
overordnete miljøhensyn som det er en målsetning å innarbeide i
beslutningsprosessen - jfr. det prinsipp som nå er nedfelt i grunnlovens § 110
b - og som nettopp miljøvernmyndighetene er satt til å ivareta. For min del
finner jeg det nokså klart at også andre miljøulemper enn de
forureningsningsmessige etter omstendighetene vil kunne tillegges avgjørende
vekt som avslagsgrunn etter forurensningsloven. For eksempel må dette kunne
gjøre ødeleggelser av naturmiljøet eller estetiske ulemper, også når slike
konsekvenser skyldes andre sider ved virksomheten enn den forurensning som
utløser konsesjonsplikt".
II
Ad
Hans Tastad.
I
Politimesteren utferdiget tiltale mot Hans Tastad for overtredelse av
1.
Straffelovens § 257
2. Straffelovens § 127
3. Straffelovens § 204 første ledd bokstav d, jfr. § 205.
Hans Tastad
påstår frifinnelse på samtlige punkter. Helt innledningsvis kan det være
naturlig å ta opp et prosessuelt spørsmål, nemlig påtalekompetansen. Dersom
tiltale er reist av inkompetent påtalemyndighet, skal saken avvises, med mindre
feilen kan avhjelpes ved at den kompetente påtalemyndighet godkjenner
tiltalebeslutningen, jfr. strpl. § 285.
Politiets påtalekompetanse gjelder i utgangspunktet forseelser, jfr. strpl. §
67 annet ledd. Etter annet ledd annet punktum - tilføyd ved lov 11. juni 1993
nr. 79 - er det adgang til å gi politiet kompetanse til å avgjøre
tiltalespørsmålet i nærmere angitte forbrytelsessaker. Delegasjonskompetansen
er lagt til Kongen, og ved Kgl.res. 27. august 1993 og 13. juli 1995 om
endinger i påtaleinstruksen er politiet gitt myndighet til å avgjøre
tiltalespørsmålet i en rekke av de forbrytelsessaker som er nevnt i paragrafens
annet ledd annet punktum, jfr. påtaleinstruksens § 22 - annet ledd. Politiet er
delegert kompetanse vedrørende stri § 257, men ikke etter strl. § 127 og stri.
§ 204 første ledd. Politiet er heller ikke delegert kompetanse m.h.t. stri. §
255 (slik strpl. § 67 annet ledd annet punktum gir adgang til). Dette bevirker
at det oppstår et spørsmål i tilknytning til subsumsjonsendring fra ctrl. § 257
til § 255, jfr. nærmere om dette nedenfor. I de tilfeller det utferdiges
tiltale for forhold hvor påtalekompetansen dels ligger under politimesteren og
dels under statsadvokaten, er det sistnevnte som er berettiget til å utferdige
tiltale for de forhold som fremmes til pådømmelse. Konklusjonen er således at
saken i utgangspunktet skal avvises. Det er altså hele saken som skal avvises.
Det kan ikke forventes at andre enn spesialister i straffeprosess ser dette
poeng. Er det reist selvstendige tiltalebeslutninger av politiet og (senere) av
statsadvokaten, vil disse sakene normalt bli forenet til felles behandling, jf.
strpl. § 13. Her har man i praksis lagt til grunn at tiltalebeslutningene må
holdes adskilt når det gjelder spørsmålet om hvem som er kompetent til å anke, og
dermed spørsmålet om når rettsmiddelfristene begynner å løpe. Selv om en
forseelsessak er forenet med en forbrytelsessak, er politimesteren fortsatt
kompetent til å erklære anke for forseelsessakens vedkommende, og ankefristen
begynner å løpe når saken er kommet til politikammeret, jf. Rt. 1915 s. 154.
Dersom
samtlige saker avdekkes samtidig, vil imidlertid politiet sende en samlet
innstilling til statsadvokaten, som vil ta med alle forholdene til felles
behandling i samme siktelse eller tiltalebeslutning. Et slikt tilfelle var oppe
i en sak avgjort ved Høyesteretts dom 3. april 1981 (kort referert i Rt. 1981
s. 922). Resultatet ble her at det er den frist som gjelder for statsadvokaten,
som er avgjørende. Det vises også til påtaleinstruksen § 27-2.
Dette
prinsipp må også gis tilsvarende anvendelse for avvisningspørsmålets
vedkommende, slik at hele saksforholdet avvises da statsadvokaten skulle reist
den felles tiltalebeslutning.
Det
samme gjelder også saken mot Martin Tastad.
Med
hensyn til de enkelte tiltalepunkt skal jeg peke på følgende:
1. Straffeloven § 257
Tastad påstår seg frifunnet på dette punkt, idet han viser til at
Trangvikpostens direktør ikke ville ha hatt noe i mot at Tastad overlot
maskinen til sin sønn, dersom han hadde blitt spurt.
Tastads
anførsel om at hypotetisk samtykke leder til frifinnelse er grunnløs. Gjeldende
rett på dette punkt er helt klar. Men Tastad kan hevde at han trodde at han
kunne gi maskinen til sin sønn - m.a.o. at han var i rettsvillfarelse. I Rt.
1994 s. 1274 falt en meget sentral avgjørelse m.h.t. vinnings hensikt. Det ble
her uttalt at "i rettspraksis og teori er det lagt til grunn at hvor
straffebud krever vinnings hensikt, virker en rettsvillfarelse straffriende,
selv om den er uaktsom. ....Jeg kan ikke se annet enn at dette må gjelde i
forhold til kravet om vinnings hensikt i straffelovens § 255."
Vedrørende
dette tiltalepunkt kan det reises spørsmål om hva som er korrekt
rettsanvendelse - tyveri eller underslag. Etter min mening er det ikke tvilsomt
at det er stri. § 255 som får anvendelse på forholdet.
Rettsanvendelsesspørsmålet leder over i to prosessuelle spørsmål:
a.
Underslag påtales ikke av det offentlige uten fornærmedes begjæring, med mindre
det kreves av allmenne hensyn, jfr. strl. § 264 første ledd. Det samme gjelder
for øvrig tyveri som er forøvet mot noen som den skyldige er i tjeneste hos.
Oppgaveteksten opplyser ikke noe om at det er inngitt påtalebegjæring fra
Trangviksposten. Det er heller ikke oppgitt at tiltalen er reist med basis i
allmenne hensyn, hvilket i så fall skulle fremgått av tiltalebeslutningen, jfr.
strpl. § 252 annet ledd.
b.
Rettens adqanq til subsumsjonsendring. Det springende punkt her om en endring
fra stri. § 257 til stri. § 255 er "samme forhold", jfr. strpl. § 38.
I den forbindelse skal jeg peke på følgende:
Hvilket
straffebud som anvendes, er i prinsippet uten betydning for forholdets
identitet. Det er kommet til uttrykk i § 38 første ledd. Dersom den nye
subsumsjonen bygger på et annet faktum enn tiltalen, stiller det seg annerledes.
Hvis tiltalen gjelder tyveri, beror det på de nærmere omstendigheter om
tiltalte i stedet kan dømmes for underslag. I nærværende tilfelle er det bare
spørsmål om det riktige rettslige bedømmelse av ett og samme faktum. Man står
således overfor samme forhold og strpl. § 38 er ikke til hinder for
subsumsjonsendring. I læreboken hos Andenæs, Norsk straffeprosess I s. 344 er
nevnt et eksempel hvor en rutebilsjåfør er tiltalt for tyveri ved å tilegne seg
gods som er sendt med ruten. Hvis domstolen finner at han selv hadde
besittelsen av tingene, kan han ikke dømmes for tyveri, men retten kan dømme
for underslag. Som påpekt av Matningsdal i Jussens Venner, hefte 2/2002
"Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom" s. 89, særlig s. 92, vil
et sentralt moment være om man flytter fokus til et annet tidspunkt i
hendelsesforløpet (den såkalte tidslinje).
Som
nevnt foran i tilknytning til tiltalekompetansen, er politiet ikke delegert
kompetanse til å utferdige tiltale for overtredelse av strl. § 255, selv om
strpl. § 67 annet ledd annet punktum hjemler en slik delegasjon.
I nyere prosesslitteratur er det antatt at det neppe hindrer pådømmelse at
tiltale etter det straffebud retten finner anvendelig skulle vært besluttet av
høyere påtalemyndighet, jfr. Andenæs, Norsk straffeprosess I s. 349, Hov,
Rettergang II s. 313, Bjerke/Keiserud I, 3. utg. s. 145 og Matningsdal,
Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom, Jussens Venner hefte 2/2002 s. 105.
I eldre litteratur var oppfatningen motsatt, se Salomonsen I s. 432 og Skeie
I s. 359.
Under
sensuren har jeg ikke støtt på noen kandidat - hverken i Bergen eller Tromsø -
som ser denne problemstillingen.
c. En
del kandidater tar også opp spørsmålet om naskeri, jfr. strl. § 391 a. Dette er
ingen feil, men det bør ikke gjøres for nye ut av dette spørsmål.
2. Straffeloven § 127
I relasjon til dette tiltalepunkt påberoper Hans Tastad flere grunnlag for sin
frifinnelsespåtand:
a. Han hevder at pågripelsen av ham var uten hjemmelsgrunnlag.
b. Videre hevdes at maktbruken var helt unødvendig.
c. Det siste grunnlaget er at hans handling heller ikke var straffbar.
I anledning disse anførsler skal bemerkes:
a. Ad
spørsmålet om pågripelsen av Hans Tastad var lovhjemlet
Strpl. § 171 første ledd oppstiller som et generelt materielt vilkår for
pågripelse at det foreligger skjellig grunn til mistanke mot en person. Det er
i
rettspraksis fastslått at det skal foreligge
objektive holdepunkter for mistanken. Det kreves at det er mer sannsynlig at
siktede har begått den handling saken gjelder, enn at han ikke har det - med
andre ord kreves sannsynlighetsovervekt, se Rt. 1993 s, 1302. Loven krever at
mistanken skal angå en straffbar handling. Videre oppstiller første ledd det
kvalifikasjonskrav til den straffbare handling mistanken gjelder, at den kan
medføre høyere straff enn fengsel i seks måneder.
I foreliggende tilfelle gjelder politiets mistanke overtredelse av stri. § 204
første ledd bokstav d, nemlig besittelse av barnepornografi. Bestemmelsen har
en strafferamme inntil to års fengsel. På bakgrunn av de opplysninger som
foreligger i saken, nemlig at den PC som Tastad besitter har klikket seg inn på
et nettsted hvor barnepornografi finnes, tilsier at det foreligger
sannsynlighetsovervekt. Strpl. § 171 oppstiller imidlertid såkalte spesielle vilkår
for pågripelse. For at dette skal kunne finne sted, må samtlige av de generelle
vilkår (omtalt ovenfor) og minst ett av de spesielle vilkår omtalt i nr. 1-4
foreligge. Etter min mening foreligger det verken unndragelsesfare, fare for
bevisforspillelse eller gjentagelsesfare. Tastad har selv heller ikke begjært
seg pågrepet. Det er imidlertid forsvarlig å hevde at det kan være
bevisforspillelsesfare i forhold til harddisken og risiko for sletting. Videre
oppstiller strpl. §§ 175 og 176 personelle vilkår. Det er på det rene at
statsadvokaten ikke har besluttet pågripelse, og det foreligger heller ingen
situasjon hvor en tjenestemann kan gripe inn p.g.a. "ferske spor".
Konklusjonen
er således at det ikke var hjemmel for pågripelse.
Dette
betyr imidlertid ikke at Tastad skal frifinnes dersom han har øvet vold mot en
offentlig tjenestemann for å hindre denne i utøvelsen av en tjenestehandling.
Selv om pågripelsen objektivt sett var rettsstridig, da den ikke var lovhjemlet
samt at den dreide seg om feil person, har en offentlig tjenestemann likevel
vern etter stri. § 127, idet utgangspunktet er at borgerne har en
lydighetsplikt overfor det offentlige. I rettspraksis er det trukket meget
snevre grenser for adgangen til blant annet å påberope nødverge overfor offentlige
tjenestehandlinger. Hagerup lærte i sin tid at nødverge aldri var tillatt
overfor en tjenestemann som handlet innenfor sin formelle kompetanse, jfr.
Hagerup Strafferettens almindlige del (1911) s. 235236. Augdahl forkastet i sin
doktoravhandling "Nødverge" (1920) denne begrensning, men antok i
stedet at det er en bedømmelse av tjenestehandlingens subjektive rettmessighet
som må være avgjørende. Konsekvensen av Augdahls lære blir at gjennomføringen
av en ulovlig ordre ikke kan møtes med nødverge hvis den underordnede som
utfører ordren er i begrunnet god tro.
Jeg
viser for øvrig til fremstillingen hos Andenæs i Alminnelig strafferett fjerde
utgave s. 156-159 som er tilrådd litteratur og Mæland, Innføring, andre utgave
s. 92 som er anbefalt støttelitteratur. Det kan videre nevnes at NOU 2002:4. Ny
straffelov inneholder relevant stoff som studentene har adgang til å medbringe
til eksamen. Utkastet til § 3-5 annet ledd fastslår at ulovlig
interessekrenkelse ved utøvelse av offentlig myndighet bare kan møtes med
nødverge når krenkelsen er forsettlig eller grov uaktsom. Denne bestemmelsen i
utkastet kodifiserer någjeldende rettspraksis. Videre vil studenter med
politirett som spesialfag ha lest Augland, Mæland og Røsandhaug, Politirett, s.
885, hvor spørsmålet om nødverge er behandlet.
b.
Tastad anfører videre at den maktbruk som ble anvendt var helt unødvendig.
Strpl. § 178 og politil. § 6 siste ledd fastlår at pågripelse foretas så
skånsomt som forholdene tillater.
Strl.
§ 127 annet ledd regulerer provokasjon fra tjenestemannens side.
Provokasjonsinstituttet er - under noe snevrere betingelser - gitt gyldighet i
relasjon til vold mot offentlig tjenestemann. I utgangspunktet fastslår § 127
annet ledd at provokasjon fra tjenestemannen ikke medfører straffrihet, men
leder til straffnedsettelse.
Den
provoserende handlingen må være "utilbørligt Forhold" fra
tjenestemannens side. Dette er et relativt strengt vilkår, og selv om
tjenestemannens opptreden eventuelt måtte betegnes som uheldig eller
kritikkverdig, er dette ikke tilstrekkelig til å bringe stri. § 127 annet ledd
til anvendelse, jfr. Rt. 1985 s. 62i.
Den
offentlige tjenestemanns utilbørlige forhold kan - som Kjerschow uttrykker det
- "bestå i overskridelse av tjenestebeføyelse, i hensynsløs eller taktløs
opptreden umiddelbart forut for eller under tjenestehandlingen eller i hvilket
som helst annet forhold, som kan karakteriseres som utilbørlig. Hva som er
tilbørlig, er et skjønnsspørsmål som må besvares etter omstendighetene i hvert
enkelt foreliggende tilfelle" (Kjerschow s. 361). Skeie har fremholdt at
det kan foreligge et utilbørlig forhold fra tjenestemannens side, selv om
handlingen i realiteten er lovlig: "Således når tjenestemannen uten
nødvendighet har foretatt den under omstendigheter som gjør den særlig
ydmykende
for A; og når han har tiltalt ham i en form som er egnet til å irritere"
(Skeie, Strafferett II s. 493). Hagerup har - på den annen side -fremholdt at
det ikke er nok til å bringe annet ledd til anvendelse at tjenestemannens
opptreden, objektivt bedømt, er uregelmessig (Kommentar 1916 s. 143).
Sistnevnte moment - sammen med den særegne karakter av den gjengjeldende
forgåelse, vold mot offentlig tjenestemann -gjør at man ikke kan legge samme
synspunkt til grunn her som ved "utilbørlig atferd" i § 250. Det kan
vel sies også å være lagt til grunn i Høyesteretts avgjørelse om forseelse mot
strl. § 326 nr. 2 mot en offentlig tjenestemann som skulle ha utvist en viss
provoserende atferd: "De regler som gjelder for kontroverser mellom
enkeltpersoner, kan ikke uten videre anvendes hvor en offentlig tjenestemann
under utøvelse av sin myndighet kommer i konflikt med en privatperson"
(Rt. 1974 s. 799, jfr. også Rt. 1979 s. 1086.
Ved
særdeles formildende omstendigheter kan det fritas for straff. Det er ikke
situasjonen i vår sak.
Litteratur
om emnet - som studentene eventuelt har lest - vil være "Politirett"
s. 885 flg. samt Straffelovkommentaren II. Studenter med politirett som
spesialfag vil således ha en liten fordel her, da det ikke kan forventes at kandidatene
kjenner litteraturen i det hele.
c.
Tastads siste anførsel er at hans handling ikke var straffbar. Anførslen
innebærer at Tastad mener at hans handling ikke faller inn under begrepet vold
i stri. § 127. Det kan fastslås at de øvrige vilkår er til stede, nemlig at det
er en polititjenestemann som utfører en tjenestehandling og som så søkes
hindret i denne. Om polititjenestemannen er i sivil er irrelevant, jfr. Rt.
1970 s. 1045. Det avgjørende er om Tastad er klar over at han står overfor en
tjenestemann, hvilket ikke er bestridt.
Det
springende punkt er således om Tastad har øvet vold.
I relasjon til maktanvendelsens styrke har Høyesterett i Rt. 1922 s. 73
akseptert en rettsbelæring i relasjon til stri. § 127 hvor lagmannen hadde
uttalt at begrepet omfatter "en hvilkensomhelst kraftanstrengelse stor
eller liten mot en person for at overvinne en hindring eller motstand eller at
tvinge". I denne sammenheng er voldsbegrepet videre i strl. § 127 enn i §
228. Motstand ved pågripelse kan etter omstendighetene være vold, jfr.
avgjørelser i Rt. 1913 s. 2 og Rt. 1934 s. 971. Forutsetningen er at den har en
aktiv karakter. Den som river eller forsøker å rive seg løs fra en politimann
omfattes, se Rt. 1986 s. 866. Derimot vil passiv motstand ved at vedkommende klamrer
seg til en lyktestolpe eller blir liggende på bakken, ikke omfattes. I Rt. 1963
s. 449 er det referert en sak hvor tiltalte under pågripelse hadde satt
"begge ben i bakken og herunder strittet i mot". Samtidig
"slengte han kraftig på overkroppen". Høyesterett var enig med
byretten i at dette ikke var vold i straffelovens forstand.
På bakgrunn av den refererte rettspraksis ovenfor vil Tastad i nærværende sak
måtte bli å felle etter strl.
§ 127.
3. Ad tiltalen vedrørende strl. § 204 første ledd bokstav d, jj fr. § 205.
Strl.
§ 204 rammer den som blant annet besitter barnepornografi. Paragrafen ble
tilføyd ved lov nr. 76/2000. Strl. § 205 fastslår at straffebud i kap. 19 i
straffeloven om seksualforbrytelser også rammer den som medvirker til
handlingen. Det er det siste som er aktuelt for Hans Tastad.
Oppgaven
legger opp til to drøftelser: a. Besittelsesbegrepet i bokstav d.
b.
Forsettskravet ved medvirkning - kan Hans Tastad eventuelt rammes av
bestemmelsen ved at det foreligger dolus eventualis.
§ 204
tredje ledd rammer også uaktsomhet, slik at spørsmålet også blir om Tastad
eventuelt har handlet uaktsomt.
Ad a:
Bestemmelsen i stri. § 204 er som nevnt ovenfor forholdsvis ny, og det kan ikke
forventes at kandidatene har kjennskap til lovens forarbeider, jfr.
Straffelovkommisjonens delutredning nr. VI, Seksualavbrudd NOU 1997: 23.
Kandidatene kan heller ikke forventes å ha kjennskap til ØKOKRIMs skriftserie
nr. 13, hvor førstestatsadvokat Inger Marie Sunde i mai 2001 har skrevet om
BARNEPORNO: HÅNDTERING I RETTSAPPARATET - STRAFFUTMÅLING.
I
foreliggende tilfelle ble bildene nedlastet til maskinen og lagt i maskinens
mellomlager. Martin Tastad hadde også kikket raskt gjennom bildene, og deretter
lagret de på filen på harddisken - før PC-en ble slått av. Ved at Martin Tastad
har lagt bildene på harddisken, har han således sikret seq tilgang til disse på
et senere tidspunkt. Dette er etter min mening noe som klart faller inn under
begrepet besittelse.
I sin artikkel behandler Sunde blant annet spørsmålet om bilder i
mellomlagringsområdet (temp) eller (cache). Hennes standpunkt er at
utgangspunktet må være at alt materiale på mistenktes datamaskin må ansees å
være i hans besittelse uavhengig av hvor det er lagret. Begrensningen bør ligge
i de subjektive straffbarhetsvilkår.
Jeg
nevner videre at "surfing" kan rammes av stri. § 204 første ledd
bokstav d siste alternativ, dvs tilfeller hvor mistenkte har ytet vederlag for
"å gjøre seg kjent med barnepornografi". Etter dette alternativ er
ikke nedlasting noe vilkår for straff. Men nedlasting mot betaling rammer
selvsagt også. I foreliggende saksforhold er det ikke opplysninger om at Martin
Tastad har ytet vederlag.
Ad b:
Skyldkravet etter stri. § 204 er som utgangspunkt forsett, men uaktsomhet
rammes også, se tredje ledd. Kravet for medvirkning er det samme. I
foreliggende sak var Hans Tastad klar over at sønnen "surf et" mye på
nettet nattestid, og at han nok i perioder hadde vært engstelig for hvilke
linker og adresser Martin var inne på. Han håpet imidlertid at sønnen ikke drev
med noe ulovlig. Det springende punkt er at Hans Tastad i en slik situasjon kan
domfelles for medvirkning etter læren om dolus eventualis dersom han ved
overlatelsen av PC-en til sin sønn har "tatt følgen på kjøpet" og da
slik at den er positivt innvilget. Etter faktum bør dette spørsmål besvares
benektende. Jeg har videre vanskelig for å se at Tastad skal kunne felles for
uaktsom medvirkning til nedlastningen.
II Ad tiltalebeslutningen mot Martin Tastad:
Om
påtalekompetansen, se foran vedrørende Hans Tastad.
Tiltalebeslutningen
mot jr. omfatter følgende straffebestemmelser:
a.
Strl. § 204 første ledd bokstav d. b. Strl. § 317
c.
Strl. § 393
Ad a
Martin Tastad gjør gjeldende at den erkjente handling ikke rammes av
straffebudet. Vedrørende dette spørsmål viser jeg til det som er nevnt ovenfor
i relasjon til Hans Tastad, jfr. det som er nevnt i tilknytning til
besittelsesbegrepet.
Martin
Tastad anfører videre at han må frifinnes fordi han har vært utsatt for ren
politiprovokasjon.
Det
"agn" som ble lagt ut, skjedde av utenlandsk politi - og ikke norsk
politi. Dersom et utlagt "agn" fra norsk politi virker
straffefriende, er det også rimelig at Tastad ikke stilles i noen dårligere
situasjon fordi det er utenlandsk politi som står bak og som eventuelt
fremprovoserer den straffbare handling.
Det
kardinale punkt i saken er således om "agnet" virker straffriende.
Det spørsmål som her reises er bruk av såkalte ekstraordinære
etterforskningsmetoder, jfr. riksadvokat Dorenfeldts artikkel i Lov og Rett
1978 s. 291-303 samt drøftelser i senere høyesterettsavgjørelser, se særlig Rt.
1984 s. 1076, Rt. 1986 s.779 og Rt. 1991 s. 193. Spørsmålet om hvilken
betydning det skal ha dersom politiet gjennom sin etterforskning har
fremprovosert selve handlingen tiltalen gjelder, er verken løst i
straffeprosessloven eller straffelovgivningen. I Rt. 1984 s. 1076 - hvor flere
problemstillinger i tilknytning til ekstraordinære etterforskningsmetoder er
drøftet - er også denne problemstilling reist, men ikke løst. I juridisk teori
er spørsmålet berørt hos Bratholm: Strafferett og samfunn s. 323. I avgjørelsen
i Rt. 1984 s. 1076 er omtalt retningslinjer som Riksadvokaten har gitt for bruk
av etterforskning med provokasjonstilsnitt. De nevnte retningslinjer er senere
noe endret på enkelte punkter.
I
kjennelse av 9. september 1992 (Rt. s. 1088) er det kommet en prinsipiell
avgjørelse i tilknytning til bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder med
provokasjonstilsnitt. Det ble her uttalt at dersom slike omstendigheter fører
til at straff ikke kan anvendes, foreligger det en ulovfestet frifinnelsesgrunn
som har slektskap med visse sider av den generelle rettstridsreservasjon. Denne
straffrihetsgrunn skal således behandles som en del av skyldspørsmålet.
I
ovennevnte kjennelse er det fremholdt at det er vanskelig generelt å angi i
hvilke tilfeller etterforskning med provokasjonstilsnitt får den virkning at de
fremprovoserte handlinger skal ansees som ikke straffbare. I den sak
Høyesterett behandlet gjeldt det blant annet innførsel av heroin fra Nederland
samt oppbevaring av partiet. I rettsbelæringen hadde lagmannen gitt uttrykk for
at det må lede til frifinnelse dersom "den eneste årsak til at partiet ble
innført var at D var i markedet" - med andre ord skal en tiltalt frifinnes
dersom det ikke kunne legges til grunn at partiet ville ha blitt innført uten
politiets medvirken. Høyesterett uttalte at "noen uriktig rettsanvendelse
til skade for de domfelte kan jeg under ingen omstendighet se at
rettsbelæringen ga uttrykk for".
Se ellers om problemstillingen Rt. 1998 s. 407 ("Skrik" II), Rt. 2000
s. 1223 og Andenæs I s. 285 - 288.
I foreliggende sak kan jeg vanskelig se at handlingen er fremprovosert gjennom
"agnet". Tiltalte "surfet" på nettet, nettopp i den hensikt
å komme over mulig pornografi.
Hadde han ikke klikket på "Try Lolita" ville han ha klikket et annet
sted.
Påstanden fra Tastad er frifinnelse, hvilket innebærer at oppgaven legger opp
til en materiellrettsliq drøftelse (ulovfestet straffrihetsgrunn) etter at
påtalemyndigheten har reist tiltale.
I
praksis kan en sak ende med frifinnelse som følge av bevisavskjæring, in casu
ulovlig ervervet bevis. En bør derfor akseptere at kandidater berører denne
innfallsvinkelen. Derimot faller det utenfor oppgaven å gå inn på at påtalemyndigheten
kan unnlate (og faktisk gjør det) å reise sak når en handling er fremprovosert
gjennom politiets etterforskning, jfr. Riksadvokatens retningslinjer i
narkotikasaker.
Ad b
Det som anføres om frifinnelsesgrunnlag både i relasjon til strl. § 317 som
strl. § 393, er at hans far skal ha sagt til ham at Trangviksposten aldri kom
til å kreve maskinen tilbake. Martin kjente derfor til eierforholdet til
maskinen. Det er på det rene at sønnen har overtatt maskinen fra faren. Rent
objektivt sett foreligger det således heleri når maskinen er underslått fra
farens arbeidsgiver (eller stjålet slik som tiltalen går ut på). Det springende
punkt i saken er om de subjektive vilkår for straff foreligger hos sønnen.
Skyldkravet ved heleri er også uaktsomhet, jfr. femte ledd.
Det
sentrale er at kandidatene får frem hva som er den relevante problemstillingen
i saken.
Ad c:
Strl. § 393 rammer den som
rettsstridig bruker eller forføyer over en løsøregjenstand som tilhører en
annen slik at den berettigede påføres tap eller uleilighet. Forholdet påtales
ikke av det offentlige, med mindre det begjæres av fornærmede og finnes
påkrevet av allmenne hensyn, jfr. stri. § 408 tredje ledd. Når det gjelder
dette prosessuelle spørsmål, gir oppgaven ikke opplysninger, hverken om det er
inngitt påtalebegjæring eller om tiltalebeslutningen opplyser noe om allmenne
hensyn.
For
øvrig reiser oppgaven nok et prosessuelt poeng, nemlig om strl. § 317 og stri.
§ 393 kan benyttes i korkurrens. Avgjørende er da om man gjennom anvendelsen av
flere straffebud får frem flere sider ved den straffbare handling. Under tiden
vil flere straffebud synes anvendelig på den ene handling - men etter
lovgiverens bestemmelse skal det ene lovbud ansees som subsidiært. Det skal
således vike i forhold til det annet. Ut fra en slags
"subsidaritetsklausul" fastlås med andre ord at bestemmelsene ikke
skal anvendes i konkurrens. Bruken av en slik subsidaritetsklausul eliminerer
problemet om konkurrens. Et praktisk eksempel er at strl. § 255 om underslag
ikke skal anvendes hvis forholdet henføres under de spesielle lovbud i strl. §
277 eller § 278. Spesialbestemmelsen om utroskap (§ 275) skal ikke anvendes
hvis forholdet henføres under den alminnelige underslagsbestemmelse, se § 275
tredje ledd. Tilsvarende gjelder spesialbestemmelsen om hotell- og
restaurantbedrageri i strl. § 402, som ikke skal anvendes hvis forholdet føres
inn under de alminnelige bedrageribestemmelser i stri. § 270 eller § 271, se §
402 siste ledd.
I
tillegg har rettspraksis statuert "enhet" ut fra synspunktet om
konsumsjon. Dette gjelder for eksempel den som har stjålet en gjenstand og blir
sittende med den som sin eiendom. Vedkommende skal bare straffes for tyveri -
og ikke i tillegg for underslag for den senere tilegnelse.
I
dansk teori er det anført et meget praktisk eksempel på konsumsjon.
"Ilegges straff for brukstyveri av motorvogn, skal man ikke samtidig
straffe for nødvendig forbundne forbruk av bensin, se Knud Waaben,
"Strafferettens specielle del" I, s. 135. Det samme må antas også å
gjelde i Norge, se Helge Røstad, "Innkast i straffefeltet" s. 288.
Jeg
har i rettspraksis ikke funnet noe tilfelle hvor spørsmålet om konkurrens
mellom stri. § 317 og § 393 har vært opp. Etter min mening må stri. § 317
konsumere anvendelse av bestemmelsen i strl. § 393.
Det
siste spørsmålet vil formentlig bare bli sett av de helt gode kandidater.
Jeg bedømmer oppgaven samlet sett til å ha normal vanskelighetsgrad, hvilket
også sensuren viser. Enkelte av spørsmålene kan kanskje av kandidatene bli
oppfattet som noe "fremmed". Dette gjelder bl.a.
oppreisningsspørsmålet. Kapitlet om prosessuelle frister og tilsvarende om
oppreisning i professor Hovs Rettergang II er tatt ut av listen over anbefalt
litteratur. Kandidatene er derfor henvist til å få til noe fornuftig ved å
analysere lovteksten.
Jeg
vurderer oppgaven som en god prøve for kandidatene, selv om enkelte spørsmål
nok vil være vanskelige. Omfanget av besvarelsen er kanskje noe stor. Del II
vil nok kreve atskillig mer arbeid enn del I. Det må for øvrig tilføyes at det
ikke kreves grundig kjennskap til stri. §§ 127, 204, 205 og 393, slik at dette
må hensynstas ved vurderingen.
Karakterfastsettelsen
vil som vanlig bero på en helhetsvurdering, men del II bør telle noe mer i
denne.
Etter
gjennomgående sensur kan det fastslås at det er få virkelige gode besvarelsen,
samtidig som det nesten ikke er besvarelser til ikke bestått.