Teorioppgave 1. 4. avd. . U1B H-92

I.

1. Begge oppgavene må sies å vare fra sentrale deler av pensum innen folkerett og prosess. For at kandidaten skal bestå. må begge oppgaver være besvart. Jeg skulle anta at kandidatene kan komme i tidsnød særlig hvis oppgavene ikke blir forholdsvis strengt disponerte. Det er derfor viktig at kandidatene holder seg innenfor den rammen som oppgaveteksten angir. Fremstilling av problem stillinger som ligger utenfor oppgaveteksten, vil som vanlig være svakhet ved besvarelsen, men er særlig viktig å unngå hvor selve oppgaven som her skulle kunne gi mer enn nok å skrive om innenfor den tid som er til disposisjon.

For at en besvarelse skal kunne anses laudabel, må stilles krav om at oppgavedelene er fyldig behandlet. Sentrale spørsmål som teksten reiser må være drøftet. Kandidaten må vise god forståelse og innsikt i de respektive emner. Kunnskap utenfor pensum kan ikke anses nødvendig. Samtidskunnskap i folkerettsdelen vil avgjort være fordelaktig. Det må stilles krav om at kandidaten ser sammenhenger i sivil‑ og straffeprosessdelen.

Ved ren oppramsing av folkerettsvilkårene og lovens vilkår i prosessdelen uten at kandidaten har særlig annen kunnskap eller forståelse, må antas at besvarelsen vil være i ikkebeståttsonen.

2. Som allerede nevnt er tolking av oppgaveteksten viktig. Begge oppgaver vil uriktig forstått, som vanlig lede på ville veier. Avgrensning av hvert emne vil det innledningsvis være klokt og vel også nødvendig å redegjøre for.

3. Ingen av emnene skal tidligere være gitt til eksamen ved UiB. Jeg kjenner ikke til om en eller begge oppgaver har vært gitt som fakultetsoppgaver.

4. Språket bør være lett og uanstrengt. Særlig innen folkerettsemner vil trolig enkelte kandidater ha noen problemer i så henseende. Temaet er også av politisk karakter og ligger ikke så nært opp til det kandidatene til vanlig skriver om i sitt studium.

Trolig vil noen kandidater ha folkerett som spesialfag og ha nytte av det. Men siden emnet er i sentral del av pensum, skal alle kandidater forutsetningsvis ha gode nok kunnskaper i emnet.

5. Etter å ha rettet en del besvarelser, viser det seg at de fleste av de forhold som er nevnt ovenfor slår til. Gjennomgående er ikke uventet folkerettsdelen problematisk for kandidatene. Mange kandidater har betydelige problemer og skriver løst og fast uten å ha klart for seg hva som er sentralt etter oppgaveteksten.

II. Statsbegrepet i folkeretten.

1. Læreboken i emnet C.A. Fleischer, Folkeretten 5. utgave 1984. Emnet er særskilt behandlet i § 5 ‑ Statene oversikt, side 45 ‑ 55. Det vil kunne være momenter å hente også i § 6, men trolig i beskjeden grad. Det må antas at enkelte studenter har kunnskap fra utenlandsk litteratur som er rikholdig. Avvik fra læreboken av særlig betydning for besvarelsen antas ikke å foreligge.

2. Det må foretas en positiv og negativ fastlegging av statsbegrepet i folkeretten. Vilkårene for at det foreligger en stat med rettigheter og forpliktelser i folkerettslig forstand er sentralt. Læreboken setter opp fire vilkår som må være oppfylt for at en stat skal kunne sies å foreligger:

a) fast befolkning

b) bestemt territorium

c) Organisert, sentralisert myndighet som opprettholder en viss orden

d)en viss uavhengighet.

3. Hvert av disse grunnvilkårene må i en god besvarelse drøftes gjerne med eksempler fra vår egen samtid. Ikke alle definisjoner stiller opp et uavhengighetskrav, men som Fleischer fremhever må det kreves rettslig evne til å ha

forbindelse med andre stater. Selvstendighetskravet skal drøftes. Forholdet til EF lovgivningen vil det kunne være naturlig å komme inn på'.

4. I forbindelse med negativ avgrensing vil det være riktig å drøfte statsforbundet og forbundsstaten og å forklare forskjellen. Såkalte suverenitetsforhold, protektorater, mandater og tilsynsområder etter FN‑pakten, kolonier og biland, samveldestater (Commonwealth) bør behandles. Noen av disse vil være av mer historisk karakter, noe som bør fremgå. Andre folkerettslige forbindelser som kan tenkes å påvirke om det foreligger en stat eller en folkerettslig enhet som ikke er stat, vil trolig enkelte kandidater ta opp.

5. Etter folkeretten kreves en viss stabilitet før en stat blir anerkjent. En stat oppstår når vilkårene må sies å foreligge. Mangler et eller flere vilkår opphører staten. Anerkjennelse av en stat, rettsvirkninger av anerkjennelsen, opptak i FN osv., faller utenfor statsbegrepet ‑ dets innhold, men kan få betydning i vurderingen av om vilkåret om en viss uavhengighet er tilstede, og om den rettslige evnen til å ha forbindelse med andre stater foreligger.

III. Høyesteretts kjæremålsutvalgs kompetanse ved videre kjæremål.

1. Innledningsvis skal kandidatene s1å fast at det er videre kjæremål bade i sivil‑ og straffeprosess som skal behandles. Oppgaveteksten må forstås slik at det er det nærmere innhold av kompetansereglene som skal gjennomgås. Forklaring om hva kjæremålsutvalget er og hvilken rettslig avgjørelse som kan gi grunnlag for kjæremål, må i tilfelle meget kort nevnes. Det antas ikke nødvendig å si annet enn at kjæremål er et rettsmiddel. Henvisning av et kjæremål til behandling i avdeling i Høyesterett kan vises til som en mulighet, men kort. Det samme gjelder evt. plenumsbehandling.

2. Kompetansereglene er i pensum behandlet av Andenæs, Straffeprosess II, 1987, side 77 ‑ 79, og i sivilprosessen hos Hov, Sivil Rettergang, særlig s. 593 ‑ 595. Det fins rikholdig rettspraksis og er avgjort en fordel om kandidatene kjenner noen rettsavgjørelser.

3. Kandidatene bør straks vise til stprl. § 388 og tvml. § 404.

Bestemmelsene i punktene 1‑4 er identiske. I straffeprosessen er det adgang til videre kjæremål i ytterligere to sakstilfeller noe som fremgår av punktene 5 og 6.

Det er lagmannsrettens avgjørelse av kjæremål som er gjenstand for videre kjæremål til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kompetansebegrensningen gjelder ikke hvor lagmannsrettens avgjørelse er den første om det omstridte tema. Kjæremålsutvalget har da full kompetanse, dvs. å prøve såvel den faktiske som juridiske side.

4. Kandidatene bør redegjøre for bakgrunnen for den begrensede prøvelsesretten. Det vil være riktig å vurdere hvorfor sakstypen kan prøves ved kjæremål i de tilfeller loven angir.

5. Kandidatene må deretter drøfte de rettslige spørsmål som hvert enkelt punkt reiser. Saksbehandlings‑ og lovtolkningsalternativet står muligens i en særstilling. Enhver besvarelse bør si noe om forholdet mellom lovtolkning og rettsanvendelse. Gode kandidater bør få fram om det er prøvelserett ved alle sider av kjæremålet for hvert enkelt av de punkter loven regner opp dvs. faktum og jus.

For øvrig er det tilstrekkelig for meg å henvise til pensumlitteraturen som er utfyllende med hensyn til forståelsen av hvert enkelt av de unntak hvor det er prøvelsesrett. Det vil være et pluss om kandidatene kommer inn på endringen av tvml. § 404 i 1990, se Hov s. 594 nederst, og den utvidelse av prøvelsesretten som da fant sted.

6. Hvorvidt det ligger utenfor oppgaven å redegjøre for hvilket utfall kjæremålet vil kunne få, kan vel gjerne diskuteres. Det er et pluss om kandidatene kort nevner og helst forstår de muligheter som foreligger; avvises, forkastes/stadfestes, ny avgjørelse eller oppheves.

Bergen 18. november 1992