Sensorveiledning Teorioppgave nr.2 tirsdag 3.november 1992 4.avdeling juridisk embetseksamen høsten 1992.

Oppgaven lyder følgende:

1. Forsettsbegrepet i strafferetten.

2. Kan medvirkning være straffbar selv om medvirkning ikke er nevnt i straffebestemmelsen?

Ad forsettsbegrepet:

Det er god litteraturdekning av emnet. Jeg viser til Andenæs, "Alminnelig Strafferett", 3.utg. s.213‑222 og Bratholm, "Strafferett og samfunn", s.208‑220.

I tillegg til den anbefalte litteratur foreligger det en artikkel i Jussens Venner 1982 s.274‑297 av R stad, "Skyldformen forsett". Det virker som om mange kand. har lest denne. Det foreligger en artikkel om dolus eventualis i festskrift til Johs. Andenæs, "Lov og frihet", idet professor Knut Waaben har skrevet "Nyere domme om dolus eventualis", s.401‑410.

Jeg nevner videre at det i avgjørelsen i Rt.1991 s.600 har førstvoterende ‑ dommer Aasland ‑ gitt en utførlig redegjørelse for forsettsbegrepet.

Det kan være naturlig å innlede oppgaven med korte generelle betraktninger om skyld. Ut fra den erfaring en tidligere har høstet ved oppgavelesing i strafferett, innleder mange av kandidatene nærmest automatisk med en oppregning av straffbarhetsvilkårene. Dette må gjøres helt kort.

Det bør også nevnes at forsett er hovedskyldformen i straffeloven.

Det kan være grunn til å nevne at selve loven ikke gir noen definisjon av forsettsbegrepet, herunder de kvalifiserte former hensikt og overlegg. Dette er så blitt fastlagt i medhold av strafferettslig teori og rettspraksis.

Før kandidatene går inn på selve begrepet, kan det ‑ i tillegg til dekningsprinsippet, jfr. strl. § 42 ‑ være grunn til å nevne at kjennskap til straffbarheten eller rettsstriden ikke omfattes av forsettet. Derimot rammes den uaktsomme rettsuvitenhet også hvor straffebudet krever forsett, jfr. strl. S 57. I den nevnte artikkel (revidert høsten 1992 med henblikk på inntak i ny artikkelsamling, ennå utrykt)) har Røstad gjengitt Straffelovkommissionens redegjørelse og overlegninger vedrørende forsettsbegrepet som lå til grunn for utkastet til ny lov.

"Som sikre former for forsett anførte kommisjonen hvor gjerningsmannen hadde handlet for å fremkalle følgen (handlet med hensikt), hvor han alternativt eller eventuelt hadde tilsiktet følgen, og hvor følgen fremstilte seg for gjerningsmannen som nødvendig. Kommisjonen listet her opp forsettsformer som det stort sett var enighet om å innlemme under sikre former for forsett, jfr. nedenfor under 5.21. Kommisjonen tok med nok en forsettsform ‑ hvor gjerningsmannen hadde holdt følgen som "ganske overveiende sannsynlig", 1.c.s.58. Denne form for forsett hadde ikke alminnelig tilslutning, jfr. nedenfor under 5.22 om "Sannsynlighetsforsett"."

I det følgende foretar jeg en ren stikkordsmessig gjennomgang av forsettsbegrepet.

Som tidligere nevnt har rettspraksis fastlagt rekkevidden av skyldformen forsett. Denne skyldform karakteriseres ved elementer av viten og vilje. Som Røstad fremholder i sin artikkel, er det denne enkle definisjon som egentlig klart karakteriserer de sikreste former for forsett.

Den klareste form for forsett foreligger hvor gjerningsmannen har tilsiktet, tilstrebet følgen. Her har gjerningsmannen handlet "for å fremkalle følgen", mao. hensikt. I forarbeidene likestilte man med slikt hensikt det forhold at gjerningsmannen alternativt eller eventuelt hadde tilsiktet følgen. Som eksempel ble nevnt at en skjøt etter en rytter, "nærmest for å ramme hesten, idet dette er tilstrekkelig for å stanse farten, men subsidiært for å ramme mannen, idet dette er nødvendig for Øyemedet om hesten ikke rammes".

Inn under forsett kommer også de tilfeller hvor gjerningsmannen har holdt følgen for sikker, idet slik innsikt representerer den høyeste form for viten.

I rettspraksis har man videre anerkjent sannsynlighetsforsett, hvilket innebærer et vesentlig tilbygg til kategorien av sikre

former for forsett. I sin artikkel fremholder Røstad at denne forsettsformen ikke nyter almen anerkjennelse, den holdes således ikke som noen klar forsettsform i svensk og tysk rett. I sin reviderte artikkel anfører han videre:

"Som betegnelsen selv indikerer, er anvendelsesområdet for denne forsettsform bundet til tilfelle hvor gjerningsmannen ikke har holdt følgen for sikker, og heller ikke for bare mulig. Han har imidlertid sett at følgen med sterk sannsynlighet vil inntre. Denne forsettsform har således fått en mindre treffende presentasjon i våre lærebøker. Iflg. Andenæs og Bratholm skal sannsynlighetsforsett foreligge hvis gjerningsmannen har ansett den uønskede følge "som sikker eller overveiende sannsynlig" (h.h.v. s.214 og s.213). Også Svein Slettan har gitt slik presentasjon av sannsynlighetsforsettet, se JV 1989 s.388.

Det sier seg nærmest selv at såvel svensk som tysk rett regner det som klar forsettsform at gjerningsmannen har holdt følgen som sikker, eller har ansett angjeldende gjerningsmoment som sikkert. Vedkommende besitter jo her innsikt i høyeste potens: sikkerhet ……….".

Norsk rett har gjennom lang tid godkjent sannsynlighetsforsettet, hvor følgen anses "overveiende sannsynlig". Det må gjøres en viktig tilføyelse, som er fremholdt i Høyesteretts avgjørelse i Rt.1966 s.698: at det ikke er tilstrekkelig til fellelse for en følge at denne virkning etter rettens mening ville være overveiende sannsynlig. "Det må i tilfelle kreves at gjerningsmannen har regnet med en slik sannsynlighét".I forarbeidene benyttet man formuleringen "ganske overveiende sannsynlig", men dette krav ble i avgjørelse i Rt.1902 s.260 endret til overveiende sannsynlig. Dette innebærer at følgen må fremstå som mer sannsynlig enn det motsatte.

Videre må kandidatene redegjøre for dolus eventualis. Det må kreves en redegjørelse for selve begrepet, og kandidatene bør kjenne den sentrale rettspraksis på dette punkt, jfr. Rt.1933 s.1132 (Hakekorsdommen), Rt.1980 s.979 (hvor den positive innvilgelsesteori ble akseptert) og Rt.1991 s.600, hvor Høyesterett tok avstand fra den hypotetiske innvilgelsesteori. De fleste kjenner den siste avgjørelsen.

Kandidatene bør også nevne at dolus eventualis skaper bevisproblem.

II.Ad medvirkning:

Også denne del må utvilsomt karakteriseres som meget sentral. Stoffet er såvidt godt kjent blant sensorene at jeg nøyer meg med en kortfattet oversikt.

Kandidatene bør få frem at vi ikke har noen generell bestemmelse om betingelsene for medvirkningsansvar i norsk rett. Strl. § 58 er bare en straffutmålingsbestemmelse.

Kandidatene bør si noe om begrepet medvirkning. Det må her redegjøres for de ulike former for medvirkning (fysisk ‑psykisk) samt de ulike stadier for medvirkning (før, under og etter). Når det gjelder etterfølgende medvirkning, forutsettes det at medvirkeren på forhånd har gitt tilsagn om bistand. I motsatt fall vil det bli tale om henføring under spesialbudet i strl. S 320, eventuelt strl. S 317. I det at det har vært et samvirke ligger at det har vært en fordeling av roller. Medvirkeren har ytet et bidrag til forøvelsen som er kvalitativt forskjellig fra hovedmannens forhold.

Jeg synes også det hører med å si noe om at det ikke er et vilkår at medvirkningen står i årsaksforhold til resultatet. Formentlig vil de beste av kandidatene kjenne det system man hadde i kriminalloven av 1842 (medvirkningens aksessoriske karakter).

Det bør også forventes at kandidatene ‑ helt kort ‑ tar opp spørsmål knyttet til den individuelle bedømmelse av straffbarhetsvilkårene for medvirkeren.

Det sentrale tema i oppgaven er straffelovens ordning av medvirkningsansvaret. Astrup Hoel har uttalt at den norske lov på dette området er et unikum i den internasjonale kriminalrettslige verden.

Lovgiveren har i en lang rekke spesielle straffebud i gjerningsbeskrivelsen føyd inn tillegget "eller medvirket hertil". Oppgaven ber om en behandling av de mange straffebud som mangler et slikt tillegg. For disse blir det da spørsmål om andre enn hovedmannen kan straffes. Straffebudets utforming kan i noen tilfelle gi grunnlag for en sikker slutning om at straffebudet ikke rekker utover det beskrevne hovedforhold, f.eks. straffebud med snever qjerningsbeskrivelse (§ 385 og § 197). Man kan her si at predikatet blir avgjørende. I andre tilfeller utelukker subjektet straffansvar. Dette gjelder straffebud som retter seg mot bestemte stillinqsinnehavere eller personer i bestemte pliktforhold.

Ved straffebud som ikke har en slik innebygd begrensning, kan det bli tale om å ramme også andre forhold enn den utførendes. Det kan gjelde straffebud som har en vid gjerningsbeskrivelse gjennom bruk av begreper som "forvolder", "krenker" o.l.

I teorien har det vært gjort gjeldende to oppfatninger. Skeie gjorde gjeldende at ansvaret ikke kunne gjøres gjeldende for andre enn den utførende når vedkommende straffebud mangler medvirkningstillegg. Astrup Hoel gjorde gjeldende at det gjelder et generelt prinsipp om straffansvar for medvirkning. (I førsteutgaven hos Andenæs fra 1956 gar det gitt en utførlig redegjørelse for dette, men dette er (dessverre) sløyfet i andreutgaven fra 1974 og tredjeutgaven fra 1989.Det er heller ikke inntatt hos Bratholm).

Rettspraksis har lagt seg på et mellomstandpunkt, som hviler på "en naturlig fortolkning" av vedkommende straffebud. Poenget er således at "medvirkeren" rammes som '”forvolder” .Straffebudet rammer således forhold som man ellers ville kalt medvirkning. Dette poeng går mange kand. hus forbi. Den grunnleggende avgjørelse finnes i Rt.1936 s.612. Denne gjelder i relasjon til strl. § 237. Det må også forventes at kandidatene kjenner den kjente dommen fra Alta i Rt.1970 s.914 i relasjon til strl. S 407 om å krenke en annens rett. Likeledes står Lillehammer‑saken i Rt.1974 s.382 sentralt.

Det bør også gis en kort omtale av medvirkningsansvaret i lover utenfor straffeloven ‑ hvor det samme fortolkningsprinsipp som gjelder innenfor straffelovens eget område må legges til grunn.(Her kan man ikke basere seg på strl. § 1.)

Det må også forventes at det gis en kort omtale av medvirkningsansvaret ved delegert lovgivning.

Før jeg startet gjennomgående sensur, hadde jeg den oppfatning at oppgaven var omfattende. Men gjennomgåelsen av oppgaven viser at denne frykt var ubegrunnet. Del I krever en redegjørelse for begrepet. De fleste kand. har med til dels mye overflødig stoff. Det viser seg at det hersker atskillig usikkerhet m.h.t. de ulike former. Jeg er noe forbauset over den store usikkerhet som avdekkes hos mange, , hensett til at dette er usedvanlig sentralt stoff .

I del II blir det for manges vedkommende en generell fremstilling om medvirkning, hvor fremstillingen ikke er så lett å forene med oppgaveteksten. Også i denne del avdekkes stor usikkerhet. Forbausende mange kand. har ikke fått tak i det særegne ved det norske system, og poenget i avgjørelsen i Rt.1936 s.612 er ikke kjent.

Jeg synes nivået denne gang er noe skuffende, særlig fordi stoffet er så sentralt.

Kongsberg 20 november 1992