Endelig sensorveiledning praktikum 4.avd.juridicum Bergen/Tromsø høst 1992.

Disposisjonsmessig er det ryddigst å først behandle saksøkernes felles anførsler vedr. selve vedtaket, dernest de anførsler som Lillevik Nye Hotell A/S særskilt gjør gjeldende, og til slutt saksøkernes felles anførsel vedr.kommunens erstatningsansvar.

1.Har saksøkerne krav på bevilling?

Kommunale skjenkebevillinger er regulert i alkoholloven av 2.juni 1989 nr. 27 kap.4. Av § 4‑1 følger at skjenking av alkoholholdige drikker "..kan bare skje etter kommunal bevilling med mindre det er gitt statlig bevilling etter kap.5.". Om saksbehandlingen ved søknad om kommunal salgs‑ og skjenkebevilling har lovens § 1‑7 regler. Det må legges til grunn at alle interessentene tilhører den kategori skjenkesteder som reguleres av kap.4.

Kandidatene bør straks s1å fast at det er spørsmål om utøving av kompetanse etter fritt skjønn, og at ingen da har rettskrav på å få bevilling. Dette gjelder selvsagt uansett om det ikke har vært noe å utsette på driften av foretakene. Spørsmålet er opplagt, og vidløftighet her må det trekkes for.

2.Har herredsretten kompetanse til å gi dom på bevilling?

Problemstillingen er klassisk. Svaret følger egentlig av det som allerede må fastslås under pkt. 1. Flere behandler disse to spørsmål under ett, og det må for så vidt være greit nok.

Stikkordet er igjen kompetanse etter fritt skjønn, samt domstolenes etterfølgende kontroll av denne type forvaltningsvedtak. Mer konkret er stikkordet her Mortvedtdommen, Rt.1951 s.19. Se Eckhoff:Forvaltningsrett 4.utg.s.659662. Som påpekt har Høyesterett ikke fulgt opp flertallets standpunkt i Mortvedt‑dommen. Kfr. f.eks. Rt.1979 s.1354, særlig s.1356. At domstolene innvilger en bevilling i doms form på området for forvaltningens frie skjønn, vil nok fortsatt være sjelden kost. Som Eckhoff fremhever, bør det kun skje dersom det unntaksvis skulle ligge slik an at det er på det rene hva den nye avgjørelse rettslig sett må gå ut på. Det er ikke tilfelle her.

3. Er vedtaket om å gi Studentsamskipnaden bevilling ugyldig?

Enkelte kandidater reiser spørsmålet om saksøkerne har rettslig interesse i dom på ugyldighet. Jeg sier derfor noen ord om dette.

Det er naturlig å forstå oppgaven slik at det kun er reist søksmål mot kommunen. Studentsamskipnaden er altså ikke gjort til part. Videre kan det se ut til at det er påstått både ugyldighet og erstatningsansvar. Det siste er ikke sagt uttrykkelig, og oppgaven kunne ha vært klarere utformet på dette punkt.

At saksøkerne har rettslig interesse i å få dom for at kommunen er erstatningspliktig overfor dem, er selvsagt ikke tvilsomt. Men har de rettslig interesse i å få dom på ugyldighet overfor kommunen når den som har fått bevillingen ikke er trukket inn som part?

Søksmål om gyldighet i ansettelsessaker kan her gi en viss parallell. Her har Høyesterett vaklet noe mht hva som skal kreves for at rettslig interesse skal sies å foreligge. Sm1.Rt.1990 s.460 og Rt.1991 s.1468. Av sistnevnte avgjørelse fremgår at det må kreves at en rettsavgjørelse har betydning for saksøkerens rettsstilling. På dette punkt hadde avgjørelsen fra 1990 skapt uklarhet. Anvendt på gyldighetssøksmål må dette innebære at det må påvises at en dom på ugyldighet har betydning for vedkommendes rettsstilling. Videre heter det i 1991kjennelsen ‑ stadig med henblikk på ansettelsesvedtak ‑ at det ved ugyldighet pga usaklige hensyn lettere vil foreligge rettslig interesse enn f.eks. ugyldighet som følge av feil faktum. Grunnen til dette er at tilsvarende hensyn jo kan tenkes å bli lagt til grunn ved fremtidige ansettelser.

Så til realiteten: Anførselen er at den begrunnelse flertallet i kommunestyret ga under behandlingen i august 1991, er uholdbar.

Det er ikke opplyst noe om hvorvidt det lå en innstilling fra administrasjonen til grunn for kommunestyrets behandling. Hvis noen slik har foreligget, er det grunn til å tro at den har gått i favør av Lillevik Nye Hotell A/S, jfr. de opplysninger som ellers er gitt i oppgaven.

Spørsmålet må vurderes med utgangspunkt i forslagsstillerens begrunnelse, dvs representanten Utigarden. Noen begrunnelse fra flertallet som sådant vil ikke foreligge, jfr. her også fvl.s 26. De kandidater som lar vedtaket falle pga manglende begrunnelse har oversett dette, og det bør det klart trekkes for.

I prinsippet kan det selvsagt tenkes at motivasjonen kan variere fra de representanter som utgjør flertallet. Men slik oppgaven er utformet, må det ses bort fra denne mulige komplikasjonen.

Oppgaven inviterer kandidatene til å drøfte hvorvidt den anførte begrunnelse er usaklig/utenforliggende i forhold til det formål alkoholloven skal fremme. I henhold til lovens formålspgr. i § 1‑1 er dette å "å begrense i størst mulig utstrekning de samfunnsmessige og individuelle skader som alkoholbruk kan innebære. Som et ledd i dette sikter loven på å begrense forbruket av alkoholholdige drikkevarer.".

Det kan da straks fastslås at flertallets standpunkt ‑ for så vidt i motsetning til mindretallets ‑ ikke er edruskapspolitisk motivert. Det kan vanskelig sies at vedtaket med den anførte begrunnelse sikter på å fremme de formål som er nevnt.

Men man kan ikke stoppe der. Det at et vedtak innenfor forvaltningens frie skjønn er truffet med en begrunnelse som ikke eksplisitt tar sikte på å fremme vedkommende hjemmelslovs formål, behøver ikke å bety at det formål som faktisk er søkt fremmet må lede til ugyldighet. For det første kan det være grunn til å stile spørsmålet om de(t) hensyn som faktisk er søkt fremmet er forenlig med den generelle saklighetsnorm som må gjelde i offentlig forvaltning. Det må man vel klart si at flertallets begrunnelse for så vidt er. Heller ikke kan det sies at man av lovens formålsbestemmelse, eller andre av lovens bestemmelser, kan utlede at denne type hensyn (Økonomi/kultur) er irrelevante, selv om de ikke er edruskapspolitisk i snever forstand.

Her er det også foranledning til å si noen få ord om problemstillingen hovedformål/sideformål. Stikkord "legitimt sidehensyn",jfr. Eckhoff l.c.s.264‑265. Han bruker også merkelappen "det organisatoriske spesialitetsprinsipp” som betegnelse på det prinsipp at et forvaltningsorgan ikke skal bruke sitt frie skjønn til å ivareta hensyn som er lagt til andre forvaltningsorganer. Eckhoff har for sitt vedkommende foretatt en oppmykning av sitt tidligere restriktive standpunkt mht de "legitime sidehensyn".

Jeg er kjent med at Ombudsmannen i en sak fra de senere år har lagt til grunn at et vedtak etter alkoholloven med om lag samme begrunnelse som her, måtte kunne aksepteres. Jeg har ikke fått sett nærmere på denne, men uttalelsen er så vidt jeg har forstått langt på vei forankret i en tilsvarende oppmykning i forhold til et strengt spesialitetsprinsipp som nevnt.

Etter mitt skjønn bør vedtaket ikke underkjennes som ugyldig, men her må det være plass for begge løsninger.

4.Er kommunen rettslig forpliktet til å gi Lillevik Nye Hotell A/S bevilling?

Det er naturlig å forstå selskapets anførsler slik at kommunen for det første har avgitt et bindende forhåndstilsagn. Dernest at det hevdes at vedtaket om å gi skjenkebevillingen til samskipnaden er ugyldig i forhold til selskapet fordi det er "uforståelig og urimelig". Jeg drøfter da dette siste som en selvstendig anførsel nedenfor under pkt.5. En annen mulighet er å trekke inn dette siste i drøftelsen av om kommunen har forpliktet seg ved sin forutgående opptreden.

Det må være rimelig klart at selskapet ikke kan høres med at kommunen har avgitt et bindende forhåndstilsagn om å gi bevilling til dette. Det forhold at selskapet i forbindelse med behandlingen av tidligere søknad om reguleringsendring og byggetillatelse har avgitt uttrykk for dette som en "forutsetning", kan åpenbart ikke være tilstrekkelig. Men heller ikke den påberopte korrespondanse med kommunens administrasjon og/eller rådmannens henvisning til "ventilering i formannskapet" kan bringe saken i noen annen stilling. Det bør være tilstrekkelig å vise til at kompetansen til å utstede skjenkeløyver etter alkoholloven tilligger kommunestyret.

Også dette må sies å være en test på kandidatenes forståelse av sentral alminnelig forvaltningsrett.

.Er vedtaket om å gi bevilling til Studentsamskipnaden ugyldig fordi det fremstår som urimelig overfor Lillevik Nye Hotell A/S?

Utgangspunktet er at det kreves kvalifisert urimelighet, og vilkårene foreligger neppe her. Flere av kandidatene påpeker at avgjørelsen kan få betydelige økonomiske skadevirkninger for hotellet. og at dette har investert store pengesummer i tillit til at kommunen ville gi skjenkeløyve. Etter min mening kan dette likevel ikke føre til ugyldighet.

6.Medfører et evt. ugyldig vedtak automatisk erstatningsplikt for kommunen?

Jeg nevner først at dette er en felles anførsel fremmet på vegne av alle saksøkerne. Spørsmålet er om vedtaket utløser erstatningsplikt for kommunen for "det økonomiske tapet som saksøkerne hadde lidt ved ikke å få bevilling".

Slik oppgaven er utformet, kan man neppe kreve noen uttømmende redegjørelse for sammenhengen mellom forvaltningsmessig ugyldighet og erstatningsplikt for det offentlige. Men som et minimum må det kreves at spørsmålet må besvares benektende. Det er ikke en automatisk sammenheng her.

Den våkne kandidat vil påpeke:

1.Det må foreligge et økonomisk tap. Er dette godtgjort her? Vel neppe for alle fire. Og er det gitt hvem av de fire som vil nå opp ved en ny runde?

2.Kommunen har satt "tak" på to bevillinger. Er dette uproblematisk? Her kan vises til Rt.1985 s.483 som riktig nok gjaldt den gamle alkoholloven. Selve denne konkrete avgjørelsen kan selvsagt ikke forutsettes kjent. (Jeg kjente den ikke ved utarbeidelsen av førsteutkastet til sensorveiledning, men ble satt på sporet av min medsensor...)

Dette kan få betydning for erstatningsspørsmålet, men behøver ikke få det.

3.Er et erstatningsansvar for kommunen betinget av at det kan påvises et særskilt ansvarsgrunnlag uavhengig av ugyldighetsgrunnen, f.eks. uaktsomhet? Eller kan det statueres ansvar på objektivt grunnlag? Som påpekt av Eckhoff kan det anføres gode grunner for å fastslå erstaningsansvar for det offentlige i et tilfelle hvor det er konstatert myndighetsmisbruk.

I denne delen av oppgaven har forfatteren hatt glede av å legge inn en rekke problemstillinger i straffeprosess og materiell strafferett. En del av utfordringen for kandidatene ligger i å ordne stoffet på en hensiktsmessig måte. Den mest naturlige disposisjonen får man når kandidaten setter seg i dommerens sted og behandler spørsmålene i den rekkefølge de ville opptrådt under hovedforhandling i en straffesak i lagmannsrett.

1.Avvisningsspørsmål. Innsigelser mot sakens fremme.

1.1. Tiltalens post I ‑ strl. §228 første og annet ledd.

Forsvarerens innsigelse må gjelde den påtalemessige side. Her kreves enten begjæring fra fornærmede eller at allmenne hensyn krever påtale, jfr. strl.§ 228 fjerde ledd.

Her foreligger ikke begjæring fra fornærmede, men fra fornærmedes far. Det er ikke godt nok med mindre Lars er under 18 år,jfr. strl.§ 78. Oppgaven har ikke opplysninger om dette, men de fleste legger uten videre til grunn at han er myndig.

Imidlertid bør den våkne kandidat også se at oppgaven innbyr til en subsidiær drøftelse med utgangspunkt i de opplysninger som er gitt om innholdet i farens brev til politiet. Ville dette ha tilfredsstilt kravet til påtalebegjæring dersom det var Lars selv som hadde skrevet dette?

En anmeldelse av et straffbart forhold er ikke tilstrekkelig. Se om dette generelt Bratholm/Matningsdal:Kommentarutgave straffeloven, første del, s.346 flg. Det er vanlig å si det slik at en formell påtalebegjæring må inneholde krav om påtale og straff. Om disse ord og uttrykk ikke er benyttet, må det klart fremgå at dette er intensjonen. Det er vel tvilsomt om dette kravet er tilfredsstilt her, selv om redegjørelsen fra dr.Bang er vedlagt anmeldelsen.

Det blir da videre spørsmål om allmenne hensyn krever påtale,jfr. strl.§228 fjerde ledd litra e). Denne vurdering ligger det til kompetent påtalemyndighet å foreta ‑ ikke til retten. Se for Øvrig strprl.§ 252 annet ledd som fastslår at det i et tilfelle som det foreliggende skal fremgå av tiltalebeslutningen at vilkårene for offentlig påtale foreligger. Det er ikke opplysninger i oppgaven som tilsier at dette er gjort her.

Det følger av strprl. § 285 annet ledd,samt av rettspraksis, at retten må gi påtalemyndigheten anledning til å vurdere om tiltalen skal opprettholdes ut fra allmenne hensyn. Retten kan altså ikke uten videre avsi kjennelse om avvisning. Dersom forholdet ikke kan avklares på stedet, vil saken i stedet måtte utsettes i påvente av den nødvendige avklaring.

1.2. Tiltalens post II ‑ løsgjengerlovens § 17.

Forsvarerens avvisningspåstand må her ses på bakgrunn av at det bare er domfelte som har begjært fornyet forhandling, og at hans begjæring naturlig nok bare omfatter de poster i tiltalen som endte med domfellelse. Påtalemydigheten har ikke begjært fornyet behandling av forholdet vedr. post II.

Svaret på denne problemstilling ligger i strprl.§ 371 sammenholdt med § 340. Det fremgår at reglene om motanke er gitt tilsvarende anvendelse på fornyet behandling, men altså med en særregel for fristberegningen aht "motbegjæring". Kfr. Bjerke/Keiserud II 9.319‑320.

Videre følger det av strprl.§ 51 at ny sak om et krav som er avgjort ved rettskraftig dom, skal avvises. Etter dette er det klart at forsvareren må gis medhold i avvisningskravet for så vidt gjelder tiltalens post II vedr. løsgjengerlovens S 17. Det hjelper ikke at denne posten i tiltalebeslutningen har "utspring i samme faktum" som post I vedr. legemskrenkelsen.

Det neste spørsmål er så om str1.§ 350 kan bringes til anvendelse. Denne subsidiære anførsel fra statsadvokatens side har så nær tilknytning til avvisningsspm. vedr. løsgjengerlovens § 17 at det etter min mening er naturlig å behandle det her.

Nøkkelen ligger her i svaret på spørsmålet om hva som var gjenstand for det kravet som ble avgjort ved den første dommen. Dette faller igjen sammen med avgrensningen av begrepet "samme forhold" når det gjelder forholdet mellom tiltalebeslutning og dom, jfr. strprl.§ 38. Her må man ha for øye at retten i den tidligere saken ikke er bundet av tiltalens beskrivelse av faktum, og at den har p1ikt til å anvende det straffebud som den finner riktig. Retten kan likevel ikke dømme etter straffebud som verner andre interesser enn de som er tatt med i tiltalen, og påtalemyndigheten kan reise ny sak for slike straffebuds vedkommende, jfr. Rt.1980 s.360. Jeg viser her til Bjerke/Keiserud I s.156.

Avgjørende blir etter dette om str1.§ 350 verner samme interesse som løsgjengerlovens § 17. Løsningen her er vel ikke uten videre opplagt. Imidlertid har Høyesteretts kjæremålsutvalg i en avgjørelse inntatt i Rt.1953 s.934 lagt til grunn at retten i et tilfelle hvor det ble frifinnelse for et forelegg vedr. løsgjengerlovens § 17 pga bevistvil mht beruselse, skulle ha tatt standpunkt til om forholdet kunne straffes etter str1.§ 350.

Løsningen bør da bli at avvisningspåstanden tas til følge for så vidt gjelder tiltalens post II vedr. løsgjengerlovens § 17, samt at det ikke kan bli spørsmål om å dømme for overtredelse av str1.§ 350.

Dette spørsmålet er ikke av de letteste, og kandidatene kan ikke forutsettes å kjenne f.eks.avgjørelsen fra 1953. Avgjørelsen fra 1980 vedr. interesse‑synspunktet bør imidlertid være kjent for kandidatene, og med dette som utgangspunkt burde det være mulig å få noe fornuftig ut av dette. Dette er nok et av de spørsmål som skiller de virkelig flinke kandidatene fra resten.

2.Kan Lars' rettslige forklaring fra bevisopptaket leses også under hovedforhandlingen i lagmannsretten?

Problemstillingen reiser spørsmål om anvendelse av såvel strprl. som EMK. Den beste måten l gå frem på vil være å starte med en gjennomgang av de relevante bestemmelser i norsk strprl. og så etter hvert trekke inn EMK. Konvensjonens bestemmelser er jo gjennom strprl.§ 4 gitt direkte anvendelse i norsk rett. Noen "motstrid" i egentlig forstand blir det derfor ikke spørsmål om. Og under enhver omstendighet gjelder som kjent presumsjonsprinsippet.

Av praktiske grunner behandler jeg i det følgende først norsk strprl. og deretter EMK.

2.1.Forholdet til norsk straffeprosesslov.

Det er naturlig å ta utgangspunkt i strprl. § 97 som fastslår at siktede i utgangspunktet skal ha forsvarer ved bevisopptak til bruk under hovedforhandling når det er på det rene at han skal ha forsvarer under denne. Dette kan likevel unnlates når retten finner det ubetenkelig å fremme bevisopptaket uten forsvarer.

Her er situasjonen imidlertid at det allerede er oppnevnt forsvarer for Tastad. Det dreier seg videre ikke om bevisopptak under etterforskningen, men om bevisopptak under saksforberedelsen til hovedforhandling. Adgangen til foreta bevisopptak er da regulert i strprl. § 270. Vilkåret er at "beviset ikke kan føres under hovedforhandlingen uten uforholdsmessig ulempe eller utgift". Det kan vel likevel ikke forlanges at kandidatene skal si noe særlig om dette. Det er det forhold at Tastad ikke har hatt forsvarer under bevisopptaket, og betydningen av dette, som er temaet.

Av strprl.§ 244 jfr.§ 271 jfr.§ 373 annet ledd følger at motparten skal varsles om bevisopptak, at forsvarer (og siktede) har rett til å være til stede osv.

Oppgaven gir ikke opplysninger om hvordan påtalemyndigheten har forholdt seg i så måte. Den nøyer seg med å fastslå at forsvarer rent faktisk ikke hadde vært til stede. De fleste som går inn på dette legger uten videre til grunn at påtalemyndigheten ‑ og retten ‑ har foranlediget bevisopptak uten varsel til Tastad og hans forsvarer, og det er vel en naturlig forståelse av oppgaven. Forholdet har betydning også for spørsmålet om brudd på EMK, jfr. nedenfor om dette.

For den videre drøftelse bør det da antakelig legges til grunn at det er begått feil i saksbehandlingen i forbindelse med bevisopptaket. Den våkne kandidat har da foranledning til å reise spørsmålet om allerede dette forhold er til hinder for opplesning av bevisopptaket. Det blir i tilfelle en variant av problemstillingen "ulovlig ervervet" bevis. Jeg nevner til sammenligning at det er alminnelig antatt at det ikke vil være adgang til å lese opp under hovedforhandling en forutgående forklaring avgitt til politiet dersom vedkommende har rett til generelt å nekte å forklare seg etter strprl.§ 122 og dette ikke har vært foreholdt ham.

Men om kandidatene ikke tar opp denne problemstilling, må det forventes at de tar standpunkt til om bestemmelsen i strprl.§ 297 er til hinder for at forklaringen kan leses opp under hovedforhandlingen. Spørsmålet er da om muntlig avhør "ikke er mulig eller ville medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift". Ved vurderingen her kan det sies noe helt kort om en evt. kortvarig utsettelse av hovedforhandlingen sammenholdt med verdien av å ha Lars til stede og høre hans forklaring direkte for den dømmende rett. Kfr. s 109 tredje ledd som gir hjemmel for å utvide møteplikten når dette finnes påkrevet.

Enkelte kandidater vil muligens påpeke at det er en rettslig forklaring det er spørsmål om å tillate opplest ‑ikke en forklaring for politiet. Det må være et poeng. På den annen side svekkes verdien av dette dersom man legger til grunn at det var feil å ikke sørge for at det var forsvarer til stede under bevisopptaket.

De fleste synes å ville legge til grunn at § 297 gir hjemmel for opplesning. Dette må kunne aksepteres. Men på dette tidspunkt i drøf telsen ‑ om ikke før ‑ må EMK trekkes inn i drøftelsen.

2.2.Forholdet til Europakonvensjonen og praksis fra domstolen i Strasbourg.

Direkte skriftlig pensum er vel ikke dette, men de mest sentrale problemstillinger må kunne forutsettes kjent. Ikke bare fra forelesninger i straffeprosess, men fra lesning av nyere rettspraksis og fagtidsskrift. Stikkord er prinsippet om "fair trial", jfr. Unterpertinger‑dommen m.m. Det veiledende synspunkt, som også er lagt til grunn av Høyesterett i saker der konvensjonens bestemmelser har vært påberopt,er om det er spm. om helt sentral/avgjørende bevisførsel som tiltalte ved forsvareren ikke har hatt mulighet til å Øve innflytelse på. Avgjørende er en helhelsbedømmelse av bevisførselen der man også ser på om det foreligger andre bevis enn den omstridte forklaring. I dette tilfelle har man både legeerklæring og vitneforklaringer til de to poster i tiltalen som skal fremmes til realitetsavgjørelse.

Hvilken løsning man kommer til her er ikke det viktigste. Personlig heller jeg vel til at opplesning av forklaringen etter omstendighetene ikke vil stride mot EMK.

Også de kandidater som kommer til at opplesning kan tillates både i forhold til strprl. og EMK må imidlertid to stilling til anførselen om at en evt. feil her vil være en ubetinget opphevelsesgrunn. Spørsmålet er om forholdet går inn under strprls 360 annet ledd nr.7. Det er på det rene at det ikke er tilfelle. Bestemmelsen gjelder bare pådømmelsen, jfr. Rt.1985 s.1258 som fastslo dette i forhold til gml.strprl.§ 393 annet ledd nr.5. Se for øvrig Bjerke/Keiserud II s.301‑302.

Det riktige er altså at betydningen av en evt. feil ved saksbehandlingen her må vurderes etter strprl.§ 360 første ledd.

3.Tiltalens post I ‑ strl.§ 228 eller § 229 jfr.§ 232?

3.1.Prosessuelle spm.

3.1.1. Kan det tas hensyn til de nye opplysningene fra dr.Bang,, og har tiltalte i tilfelle krav på utsettelse?

Distrikslegens forglemmelse er i og for seg beklagelig, men når opplysningen først er fremkommet kan lagmannsretten ikke være forhindret fra å bygge også på dette. Rfr. strprl.ss 292‑294. Derimot skal forsvareren gis anledning til å uttale seg om subsumsjonsendringen, og har krav på "en passende utsettelse når retten finner det ønskelig for forsvaret", jfr. strprl.§ 38 tredje ledd. Her kan også vises til § 293 annet ledd. Flere kandidater viser til § 254 fjerde ledd. Om det legges til grunn at aktor endrer tiltalebeslutningen ‑ noe som ikke fremgår klart av oppgaven ‑ er dette en relevant henvisning.

I dette tilfelle er det neppe grunn til utsettelse, i hvert fall ikke noen langvarig sådan. Den nye opplysningen foranlediger neppe behov for ytterligere bevistilbud fra tiltalte ved forsvareren, og Øvrige opplysninger fra legeerklæringen har allerede gjort det klart at man i beste fall befinner seg i grenseomr det mot anvendelse av strl.§ 229.

3.1.2.Kan lovanvendelsen endres til skade for domfelte når det var han som begjærte fornyet behandling?

Svaret må klart være ja. Hvem som har begjært fornyet behandling for denne posten i tiltalen, får ingen betydning. Avgjørende er at man befinner seg innenfor rammen av strprl.§ 38.

Noen kandidater presterer her å gi forsvareren medhold med den begrunnelse at man ved fornyet behandling kun prøver skyldspørsmålet og at en prøvelse av lovanvendelsen forutsetter anke til Høyesterett. Det er en sterk søknad, men ikke om utstedelse av eksamensvitnemål! Nåja, helt bokstavelig er nå ikke det ment.

3.2. Kan strl.§§ 229 og 232 få anvendelse?

Her må først drøftes om forholdet ‑ slik det er beskrevet i legeerklæringen og supplert av legen i hans forklaring i retten skal subsumeres som legemsbeskadigelse etter strl.§ 229 eller som legemsfornærmelse med følgeskade etter § 228 første og annet ledd. På bakgrunn av opplysningen i legeerklæringen om at Lars ifølge garderobevakten "var besvimt i ca. 5‑6 sekunder", gir oppgaven foranledning til å drøfte om alternativet "hensette i...bevisstløshet" kan få anvendelse. En slik vurdering må formentlig gå både på bevisbedømmelse og lovanvendelse. Er opplysningen sikker nok til at man på grunnlag av den alene kan legge til grunn som hevet over rimelig tvil at Lars virkelig besvimte? Og skal i tilfelle en så kort besvimelse være tilstrekkelig til å subsumere forholdet under strl.§ 229?

Gode grunner taler vel her for at man konsentrerer seg om hovedalternativet "skader en annen på legeme eller helbred". Her må det være viktig at kandidatene får vist at de har forståelse inne. Det bør kunne forventes at det fremgår av drøftelsen at det er spørsmål om en skjønnsmessig vurdering der skadens varighet omfang står sentralt. Videre at alternativet "helbred" her kan selvstendig betydning pga en lengre periode med delvis sykemelding og arbeidsudyktighet. Kfr. strl.§ 229 annet str.alt som endog gir forhøyet strafferamme. Et annet poeng kan være at de beskrevne småskadene bør ses i sammenheng, og at en samlet vurdering bør gi som resultat at det her objektivt sett foreligger en legemsbeskadigelse.

Helt sentralt er videre at kandidatene må drøfte betydningen av hva forsettet må omfatte for at forholdet skal bedømmes som legemsbeskadigelse etter § 229. Jeg, går ikke nærmere inn på de subjektive forhold her, men viser til det som sies nedenfor under pkt.3.3.

Forholdet til strl.§ 232 må så drøftes. Slik oppgaven er utformet, må det være alternativet "andre særdeles skjerpende omstendigheter" som i tilfelle kan være aktuelt. I relasjon til bestemmelsens siste punktum må det blant annet vurderes om handlingen har skjedd uprovosert osv.

Et pluss for forståelsen til de kandidater som får vist at det fortsatt ‑ også etter lovendringen i 1989 ‑ er en moralsk dom over handlingen det er spørsmål om å foreta, og at det avgjørende derfor til syvende og sist blir en helhetsvurdering av handlingen. Etter mitt skjønn er det neppe grunn til å anvende strl.§ 232 på forholdet.

3.3.Ska1 Tastad frifinnes pga beruselsen?

Utgangspunktet for drøftelsen må her tas i strl.§ 45 slik bestemmelsen er anvendt i rettspraksis, jfr. b1.a.Rt.1961 s.547. Spørsmålet er om beruselsen er selvforskyldt eller ikke. Kan Tastad bebreides at han ble beruset? Det er vel nokså klart ut fra oppgavens opplysninger at dette må besvares benektende. Det er da ikke grunnlag for å fingere forsett, og Tastad må bedømmes ut fra hvilke forestillinger han faktisk gjorde seg. Det er et poeng å få frem at beruselsen ikke nødvendigvis utelukker at det kan foreligge forsett. Han kan likevel være seg bevisst hva han gjør, dvs at han utøver den voldshandling som er beskrevet i oppgaven.

Imidlertid følger det direkte av oppgaven at Tastads feiltakelse mht paraply/jernstang skyldtes beruselsen. Dette innebærer at det foreligger en faktisk villfarelse som må bedømmes etter strl.§ 42. Det er etter mitt skjønn mest naturlig å drøfte dette i tilknytning til spørsmålet om Tastad kan frifinnes på grunn av nødverge.

3.4.Skal Tastad frifinnes på grunn av nødverge?

Det kan raskt fastslås at det objektivt sett ikke foreligger en nødvergesituasjon. Spørsmålet må her bli om Tastads villfarelse medfører at handlingen blir straffri etter nødvergebestemmelsen.

Det er på det rene at han tar feil av situasjonen og feilaktig tror at han er i ferd med å bli utsatt for et angrep. Strl.§ 42 må her føre til at han ikke kan straffes hvis hans handlemåte var berettiget ut fra hang oppfatning av den faktiske situasjon. Jeg viser til Andenæs: Alminnelig strafferett,3.utg.s.158‑159 med henvisning til rettspraksis.

Det riktigste må her være å legge til grunn at det vel kunne være berettiget ‑etter hans subjektive oppfatning ‑ å søke å avverge "angrepet", men at han går for langt. Det å dunke Lars' hode i murveggen går utover hva som var "fornødent hertil". Det foreligger da overskridelse av nødvergehandling, og det kan ikke være plass for straffrihet etter s 48 siste ledd. Derimot kan det vel være plass for nedsettelse av straffen etter § 56 nr.l litra b in fine.

3.5.Tiltalens post III ‑ strl.§ 318 jfr.§ 317.

Forsvarerens anførsel om feil ved lovanvendelsen er ikke nærmere begrunnet, og utfordringen må vel ligge nettopp i dette. Slik oppgaveteksten er utformet, er det foranledning til å drøfte om forholdet heller bør subsumeres som naskeri under strl.§ 391 a fjerde ledd jfr. første ledd jfr. § 317. Avgjørende er da om "straffskylden må regnes for liten på grunn av de tilvendte gjenstanders ubetydelige verdier og forholdene for øvrig". Ser man i første omgang utelukkende på verdien, må man to hensyn til at kasettspilleren nok er verd mer enn de kr. 800,‑ som Tastad har betalt for den. Og ettersom allerede kjøpesummen ligger i naskeribestemmelsens øvre grenseområde, tilsier dette at straffeskylden ikke kan anses liten pga verdien.

Et annet spørsmål som kan reises ‑ og som flere kandidater reiser ‑ er om det forhold som er beskrevet i tiltalebeslutningens post III litra b) bør bedømmes som underslag etter strl.§ 255, og ikke som (et fortsatt) heleri. Antakelig er det riktig å bedømme forholdet som underslag, idet det ikke er avgjørende på hvilken måte man er kommet i besittelse av gjenstanden. Kfr. Andenæs: Formuesforbrytelsene 5.utg.s.49‑50.

Når det gjelder vektleggingen av de to delene, bør det tas hensyn til at del II både er mer arbeidskrevende og (i hvert fall for noen spm.) vanskeligere enn del I. Dette kan vel tilsi et forholdstall på 1:2.

Ovenstående er skrevet med grunnlag i retting av en del besvarelser og for øvrig etter flere nyttige innspill fra min medsensor