SENSORVEILEDNING VED JURIDISK EMBETSEKSAMEN UNIVERSITETET I BERGEN 4. AVDELING HØSTEN 1993.

Teorioppgave nr. 1: Sondringen mellom skyldspørsmålet og straffespørsmålet og sondringens rettslige betydning i straffesaker.

Litteratur:

Det er gitt en generell fremstilling av emnet i Andenæs, Norsk straffeprosess I, 1984, side 137‑147. For øvrig finnes det stoff med relevans for emnet i samme bok side 159‑160 (voteringsmåten), side 163‑164 (bevisbyrden), side 339 (prosedyren), side 341‑342 (delingen av forhandlingen), side 356‑365 (domsgrunnene), side 370373 (forhØrsrettspådømmelse) og side 382‑383 (om spørsmålene til lagretten).

Videre har høyesterettsdommer RØstad behandlet spørsmålet i Jussens Venner hefte 10 ‑ 1979. Nevnte artikkel er for øvrig inntatt i Utvalgte emner, 1981 side 228‑264. I tilknytning til RØstads artikkel vil jeg nevne at denne er basert på straffeprosessloven av 1887.

Nærmere om oppgaven.

I sin artikkel har Røstad en treffende åpningsbemerkning:

"Grensedragningen mellom skyldspørsmål og straffespørsmål er ett av de grunnleggende emner i straffeprosessen. Man kan også trygt si at den hører til fagets aller vanskeligste problemer. På enkelte punkter vil fastleggingen av grensen være problematisk. En betydelig del av grensen skulle likevel kunne fastlegges uten særlige vanskeligheter ‑ forutsatt at man til løsning av det straffeprosessuelle problem anvender fundamentale kunnskaper i strafferett."

I oppgaveteksten er det spurt om 1) sondringen og 2) sondringens rettslige betydning i straffesaker.

Det er imidlertid ikke noe i veien for at kandidatene i sin besvarelse først skisserer sondringens betydning, for dernest å fremstille grensen mellom skyldspørsmålet og straffespørsmålet. Dette gjøres såvel av Andenæs som av Røstad. Sistnevnte har for Øvrig et opplegg som avviker fra lærebokens, idet han fremstiller den straffeprosessuelle betydning av grensedragningen i relasjon til de ulike rettsinstanser. En må forvente at enkelte av kandidatene har lest Røstads artikkel, og at de derfor også velger å holde seg til hans opplegg.

Stoffet må sies å være meget sentralt ‑ slik at sensorene er helt fortrolige med problemstillingene. Jeg skal derfor nøye meg med en til dels tilnærmet stikkordsmessig oversikt.

De fleste kandidater vil formentlig gi en kort innledning om forskjellige arter rettslige avgjørelser, nemlig at disse deles i prosessuelle og materielle avgjørelser. Med avgjørelser av sakens realitet menes krav om straff eller andre rettsfølger som er reist i prosessen. Domstolen tar imidlertid ikke bare standpunkt til hovedkravet om straff eller andre forholdsregler, og til borgerlige rettskrav som begjæres pådømt etter straffeprosesslovens § 3. Under tiden må den også avgjøre andre krav som har sitt opphav i straffesaken (bikrav). Det gjelder således krav fra påtalemyndigheten om at siktede skal ilegges saksomkostninger, eller krav fra siktede om erstatning av statskassen for ugrunnet forfølgning eller straff eller erstatningsansvar for forseelser under rettergangen. Behandlingen av slike bikrav faller utenfor nærværende oppgave.

Kandidatene bør ha klart for seg spørsmålenes plassering i prosessen. Mens straffespørsmålet egentlig først melder seg på domsstadiet, har skyldspørsmålet en fremskutt plass også under etterforskningen. Denne tar nettopp sikte på å få klarlagt om det foreligger et straffbart forhold og om dette kan tilregnes en bestemt gjerningsmann. På etterforskningsstadiet skaffes det til veie opplysninger om siktedes personlige og sosiale forhold, jfr. straffeprosesslovens § 161 (personundersøkelse) og § 165 (mental observasjon).

Ved avslutningen av etterforskningen må påtalemyndigheten vurdere om det er skaffet tilveie tilstrekkelig materiale til å bevise skyld for et straffbart forhold. Påtalemyndigheten har allerede på dette stadium en viss adgang til å treffe avgjørelser såvel i skyld som i straffespørsmålet, nemlig ved å meddele påtaleunnlatelse, beslutte saken overført til helse‑ og sosialstyret eller utferdige forelegg.

Det kan for øvrig være grunn til å peke på at domstolene har adgang til å innskrenke sin avgjørelse til å gjelde skyldspørsmålet gjennom domsutsettelse.

Betydningen av avgrensningen mellom skyldspørsmålet og straffespørsmålet:

1. Ad dom i forhørsrett.

Her er det tilståelsen i sin protokollerte form som danner grunnlaget for dommen ‑og den gjelder skyldspørsmålet. Alle momenter i dette ‑ såvel de subjektive som objektive vilkår må ha dekning i siktedes tilståelse. (Med unntak for promillesaker, jfr. straffeprosesslovens § 248 første ledd annet pkt.).

Ved avgjørelsen av straffespørsmålet kan dommeren bygge på momenter utenfor siktedes forklaring.

2. Saksbehandlingen i herreds‑ og byrett.

Som hovedregel skjer forhandlingene og bevisførselen under ett for skyldspørsmålet og straffespørsmålet, jfr. straffeprosesslovens § 288.

Vedrørende bevisbyrden gjelder prinsippet in dubio pro reo for skyldspørsmålets vedkommende, men regelen har ‑ som fremholdt av Røstad side 337 ‑ "ikke den samme solide forankring ved avgjørelsen av straffespørsmålet." (Vedrørende bevisbyrden viser jeg til den sensorveiledning jeg utarbeidet forrige semester om dette terra).

Under domskonferansen skal det voteres særskilt over skyldspørsmålet, jfr. straffeprosesslovens § 33. Dette innebærer at avgitte stemmer for frifinnelse skal legges sammen, selv om de bygger på forskjellige grunnlag. For straffespørsmålets vedkommende voteres det alltid under ett. Også en dommer som har stemt for frifinnelse deltar ved straffutmålingen, jfr. straffeprosesslovens § 34. (Dette er en nydannelse i forhold til den tidligere straffeprosesslov, se Straffeprosessloven av 1887 § 166).

Videre er kravene til domsgrunner forskjellig. Når det gjelder skyldspørsmålet, må domsgrunnene i herreds‑ og byrettssaker gi en fremstilling av det faktiske forhold som er tilstrekkelig til at Høyesterett kan prøve om loven er riktig anvendt, jfr. straffeprosesslovens § 40 annet ledd. For øvrig sondrer loven mellom fellende og frifinnende dommer, jfr. straffeprosesslovens § 40 tredje ledd. Blir tiltalte frifunnet, skal domsgrunnene angi de vilkår for straffeskyld som antas å mangle eller de omstendigheter som utelukker straff eller annen rettsfølge som det er fremkommet krav om. Også ved en frifinnende dom må retten gi så fyldesgjørende beskrivelse av faktum at Høyesterett vil kunne prøve om rettsanvendelsen er riktig. Dette gjelder også hvor det er tale om anvendelse av skjønnsmessige bestemmelser. Det vises her for Øvrig til høyesterettsdommer Henrik Bahrs artikkel i TFR 1968 side 3436.

Dom avsagt av herreds‑ og byrett er gjenstand for to ordinære rettsmidler; Fornyet behandling ved lagmannsrett og anke til Høyesterett. Det er her viktig at kandidatene ser at fornyet behandling er det rette rettsmiddel såfremt angrepet på dommen retter deg mot bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Anke er det rette rettsmiddel så fremt angrepet på dommen retter seg mot rettsanvendelsen under skyldspørsmålet, eller retter deg mot straffesplørsmålet. Begrensningen i ankeadgangen under skyldspørsmålet har sammenheng med Høyesteretts kompetanse i ankesaker, idet Høyesterett ikke kan prøve den bevismessige siden ved herreds‑ eller byrettens dom. (For fullstendighetens skyld nevnes at anke også kan rettes mot påståtte feil ved rettens prosessuelle avgjørelser ‑ feil ved saksbehandlingen).

Jeg finner grunn til å nevne at i relasjon til rettsmiddelet fornyet behandling gjøres det ofte feil i praksis, idet advokatene her ikke ser hva som hører til skyldspørsmålet og hva som hører til straffespørsmålet, f.eks. i narkotikasaker og saker vedrørende hastighetsoverskridelse. For noen år tilbake angrep en advokat i en artikkel i Lov og Rett Høyesteretts praksis vedrørende samtykke til fornyet behandling ved lagmannsrett. Advokaten syntes imidlertid ikke å være oppmerksom på at i praksis benyttes nevnte rettsmiddel i tilfeller der det korrekte er anke over straffespørsmålet.

3. Saksbehandlingen i lagmannsrett.

Avgrensningen mellom skyldspørsmålet og straffespørsmålet har for det første betydning for kompetansedelingen mellom de juridiske dommere og juryen. Etter straffeprosesslovens § 306 er det lagrettens oppgave å avgjøre skyldspørsmålet. Loven uttrykker seg forresten noe kategorisk. Lagretten er ikke enerådende ved avgjørelsen av skyldspørsmålet, og et utvalg av lagretten deltar på en annen side ved avgjørelsen av straffespørsmålet.

Sondringen har særlig betydning i lagmannsrettsaker, hvor saksbehandlingen får en oppdeling etter som forhandlingen gjelder skyldspørsmål eller straffespørsmål. Denne oppdeling er en konsekvens av kompetansedelingen. Som følge av denne forelegges lagretten i form av et spørsmålsskrift avgjørelsesmyndighet i skyldspørsmålet. Dette skal besvares med et nakent "ja" eller "nei", etter at lagmannen gjennom en rettsbelæring har gjennomgått saken og de relevante rettsregler.

Som nevnt foran, er ikke lagretten helt suveren på skyldspørsmålets område: Retten har etter loven adgang til på rettslig grunnlag ‑ å frifinne tiltalte, jfr. straffeprosesslovens 286, jfr. § 329 annet ledd. De juridiske dommere kan også dømme for en mindre lovovertredelse enn hva som følger av lagrettens kjennelse, jfr. straffeprosess‑lovens § 329 tredje ledd. Videre kan de juridiske dommere sette lagrettens kjennelse til side ved beslutning, jfr. straffeprosesslovens S 329 første ledd og 330. Sistnevnte bestemmelse gjelder en skyldigkjennelse fra lagretten.

Lagrettens posisjon med hensyn til skyldspørsmålets avgjørelse kan karakteriseres slik: Det kan aldri avsies noen fellende dom uten at den for skyldspørsmålets vedkommende helt ut støtter seg på en bekreftende avgjørelse fra lagrettens side.

I lagmannsrettsaker forhandles det først over skyldspørsmålet, og etter at lagretten med bekreftende svar har fastslått straffeansvar, forhandles det over straffespørsmålet.

Ved straffutmålingen deltar lagrettens ordfører og 3 Øvrige medlemmer, dog slik at begge kjønn skal være representert. Ett lagrettemedlem som har stemt for frifinnelse i skyldspørsmålet skal delta ved avstemmingen om straff, jfr. straffeprosesslovens § 332 annet ledd.

De juridiske dommere avgjøre alene de borgerlige rettskrav, jfr. strpl. § 332 først ledd 1. pkt. Kravene til domsgrunner er mindre strenge i lagmannsrettsaker enn i herreds‑ og byrettsaker. I lagmannsrettsaker skal det bare henvises til lagrettens kjennelse når den legges til grunn for dommen, se straffeprosesslovens § 40.

Ved fornyet behandling sammensettes imidlertid retten med meddomsrett, jfr. strpl. §§ 330 og 373 tredje ledd. Saksbehandlingen blir da i hovedsak som i første instans, det samme gjelder voteringstema samt domsgrunner.

Mot lagmannsrettens dom er det bare ett ordinært rettsmiddel, nemlig anke til Høyesterett. Anken kan imidlertid ikke grunnes på feil ved bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet, jfr. straffeprosesslovens § 335 annet ledd.

4. Ankebehandlingen i Høyesterett.

Det fremgår ovenfor at i straffesaker har Høyesterett en begrenset kompetanse i ankesaker, idet den hverken for dom i forhørsrett, herreds‑ og byrett eller lagmannsrett kan prøve bevisbedømmelsen under skyldspørsmålet. Det er imidlertid bare dette ene element i skyldspørsmålet som er unndratt prøvning. Høyesterett kan således prøve de to andre elementene som skyldspørsmålet består av, nemlig lovtolkningen og subsumpsjonen. I sin artikkel uttaler Røstad: "Høyesterett har som ankeinstans en videre kompetanse enn retten har i en lagmannsrettsak. Høyesterett kan således prøve viktige deler av skyldspørsmålet som er unndratt rettens prøvning i en lagmannsrettsak."

I straffespørsmålet har Høyesterett full kompetanse, idet den her kan prøve såvel bevismessige som rettslige spørsmål. (En ser ofte at juridiske studenter ikke er klar over det sistnevnte).

5. Den nærmere avgrensning av skyldspørsmålet ‑ straffespørsmålet.

Kandidatene må få frem at loven ikke gir noen definisjon av skyldspørsmålet. Den gir en negativ avgrensning i straffeprosesslovens § 33 og en viss positiv angivelse i §§ 317‑318. De sistnevnte omhandler spørsmålstillingen til lagretten.

Skyldspørsmålet går ut på å fastslå om tiltalte har foretatt den påståtte handling, om denne går under vedkommende straffebestemmelse og om tiltalte kan holdes ansvarlig for overtredelsen. Straffespørsmålet går ut på å fastsette en reaksjon for den skyldige ‑ eventuelt å fastslå at straffeskylden er bortfalt på grunn av etterfølgende omstendigheter som nevnt i straffeprosesslovens § 33.

Kandidatenes behandling av spørsmålet bør således ta utgangspunkt i de 4 straffbarhetsvilkårene:

a) Det må finnes et straffebud som passer på handlingen.

b) Det må ikke foreligge noen straffrihetsgrunn, slik som nødverge eller nødrett.

c) Det må foreligge subjektiv skyld hos gjerningsmannen, som regel forsett, men i andre tilfelle er det tilstrekkelig med uaktsomhet.

d) Handlingen må være foretatt av en tilregnelig person.

Kandidatene må få frem at subsumpsjonstvil hører til skyldspørsmålet, f.eks. om handlingen skal bedømmes som tyveri eller underslag. Deklareringen av straffeansvar vil også omfatte å vurdere om det forelå straffri forberedelse eller om det var foretatt handling ved hvilken gjerningsmannen forsettlig hadde påbegynt utførelsen av forbrytelsen, slik at "forsøkspunktet” var overskredet, jfr. straffelovens § 49. Det hører også under skyldspørsmålet å avgjøre om det forelå fullbyrdet forbrytelse eller bare forsøk, se Rt. 1961 side 547. Videre må spørsmålet om tilbaketreden fra forsøk behandles.

I relasjon til straffbarhetsvilkår b) må nevnes at spørsmålet om overskridelse av nødvergeretten i henhold til straffelovens § 48 fjerde ledd ‑ hvilket leder til straffrihet ‑ er en integrerende del av skyldspørsmålet, jfr. Rt. 1977 side 765. Det ligger således innebygget i lagmannsrettsaker i selve spørsmålet om tiltalte er skyldig etter tiltalen.

I tilknytning til straffbarhetsvilkår c) kan nevnes at villfarelse i henhold til straffelovens § 42 første ledd inngår i skyldspørsmålet. I tilknytning til straffbarhetsvilkår d) må fremheves at de krav om personlige forutsetninger for straffbarhet som er oppstilt i straffelovens §§ 44 og 46 utgjør et naturlig ledd i skyldspørsmålet, og er i lagmannsrettsaker innebygd i selve hovedspørsmålet. En bevisstløshet som er en følge av selvforskyldt rus, utelukker ikke straff. Antas bevisstløsheten å være en følge av selvforskyldt rus, kan straff anvendes. Et slikt forhold går således inn under straffespørsmålet.

Kandidatene må også behandle rettsvillfarelse, tilbaketreden fra forsøk og provokasjon og retorsjon. Det er videre naturlig å behandle straffbortfall ved enkelte sedelighetsforbrytelser, jfr. "omtrent jevnbyrdig i alder og utvikling", jfr. straffelovens § 195 fjerde ledd, § 196 tredje ledd, § 197 annet ledd og § 212 tredje ledd.

I straffelovens 5. kapittel er under § 58 tatt med en regel om at i samvirketilfelle kan anvendes en mildere sideramme når ett av de nærmere angitte vilkår foreligger. Denne regel ‑ og parallellbestemmelsen i § 59 ‑er helt ut en straffutmålingsregel og utgjør som sådan en del av straffespørsmålet. Straffeloven inneholder imidlertid i forbrytelses‑/forseelses‑katalogen enkelte bestemmelser som hjemler straffbortfall under særskilt angitte omstendigheter, se f.eks. § 234 annet ledd, § 244 annet ledd, § 392 annet ledd og § 395 annet ledd. Disse regler er fakultative, og berører både skyld‑ og straffespørsmålet. Det vil være et ledd i skyldspørsmålet å avgjøre om de angitte vilkår for straffbortfall er oppfylt. Disse er dels av objektiv, dels av subjektiv karakter, se nærmere Røstad l.c. side 354.

6. Straffespørsmålet faller i to deler: Spørsmålet om straffutmåling og spørsmålet om straffopphørsgrunner.

Straffeprosesslovens § 33 annet pkt. sier at til skyldspørsmålet regnes ikke spørsmålet om bortfall av straff på grunn av foreldelse. Spørsmålet om tidspunktet da handlingen er begått, hører etter loven likevel til skyldspørsmålet, hvis det har betydning for foreldelsen. Den tiltaltes skyld er naturligvis den samme enten handlingen er begått på den ene eller den annen dag. Tilbaketreden fra forsøk er en etterfølgende omstendighet som etter straffelovens § 50 kan oppheve et pådratt straffansvar. Men denne straffrihetsgrunn er svært forskjellig fra foreldelse. Hagerup har fremholdt at tilbaketreden kaster et retrospektivt lys over gjerningsmannens skyld, og i praksis er det antatt at spørsmålet om straffrihet på grunn av tilbaketreden hører til skyldspørsmålet, jfr. Rt. 1905 side 839 og Rt. 1952 side 742.

I forbindelse med straffutmålingen må kandidatene få frem at spørsmålet om særdeles skjerpende omstendigheter hører inn under straffespørsmålet. Det samme gjør reglene i straffelovens §§ 55‑59 og §§ 61‑64. Det må imidlertid tilføyes at på samme måte som når det gjelder foreldelse, er spørsmålet om tidspunktet stilt i en særstilling. Tidspunktet kan ha betydning, fordi ikke enhver straffbar handling kan begrunne gjentagelsesstraff. Det er en forutsetning at den nye straffbare handling ikke kommer altfor lenge etter forbrytelsen av straffen for den tidligere, se straffelovens § 61.

Etter den gamle strpl. § 346 var det anledning til å stille tilleggsspørsmål til lagretten om særdeles skjerpende omstendigheter i sin alminnelighet, mens det ikke var adgang til å stille tilleggsspørsmål om vilkårene i strl. § 56 nr. 1 b, se Rt. 1960 s. 634. Den nye strpl. inneholder ingen bestemmelse tilsvarende gammel § 346.

Utformingen av en rekke straffebud kan gi vektige bidrag til løsningen av spørsmålet om et bestemt moment i gjerningsinnholdet skal henregnes til skyldspørsmålet eller straffespørsmålet. En omstendighet som ved noen straffebud er tillagt betydning for subsumpsjonen og derfor hører til skyldspørsmålet, er i andre tilfelle bare straffutmålingsmoment. Således om det foreligger forsett eller bare uaktsomhet. Ofte er dette avgjørende for straffbarheten, og avgjørelsen hører da naturligvis til skyldspørsmålet. Det samme gjelder når skyldgraden er avgjørende for hvilke straffebud som skal anvendes, f.eks. straffelovens § 233 eller straffelovens § 239. På samme måte hvis strafferammen er forskjellig for den forsettlige og den uaktsomme overtredelse. Men i noen tilfelle er forsett og uaktsomt likestilt og da er dette bare et straffutmålingsspørsmål om det ene eller det annet foreligger. Spørsmålet om en en handling er begått i sinnsykdom eller bevisstløshet, er som regel avgjørende for straffbarheten, og hører naturlig til skyldspørsmålet. Men hvis det er tale om en bevisstløshet som er en følge av selvforskyldt rus, kan den ikke føre til straffrihet.

Spørsmålet om slik bevisstløshet foreligger eller ikke, hører da til straffespørsmålet, og Høyesterett kan da prøve dette, se til eksempel de sentrale avgjørelser i Rt. 1939 side 20 og Rt. 1983 side 628. Videre nevnes at i enkelte straffebud har man likestilt det forsøkte og det fullbyrdede forhold, se til eksempel straffelovens § 127 og vegtrafikklovens § 22 første ledd. Straffebudet er her utformet med et fremrykket fullbyrdelsestidspunkt, slik at det også ved forsøkt overtredelse foreligger forgåelse mot selve straffebudet ‑ uten anvendelse av den generelle bestemmelse om forsøk. Det vil her være endel av straffespørsmålet å avgjøre om det foreligger det ene eller det annet av lovens beskrevne forhold.

Jeg vil for øvrig nevne at i praksis har det oppstått særlige avgrensningsproblem mellom skyldspørsmålet og straffespørsmålet i tilknytning til fortsatte ‑ sammenhengende ‑forbrytelser. Det vises her til Rt. 1912 side 215, hvor det ble fastslått at om flere enkelthandlinger av legemsfornærmelses‑karakter var foretatt i umiddelbar sammenheng, forelå det bare en ‑ 1 ‑sammenhengende legemsfornærmelse. I et slikt tilfelle vil det være adgang til å stille spørsmål til lagretten om alternativ eller kumulativ forøvelse (og/eller). Slik spørsmålsstilling er blitt godtatt i en rekke saker, se Rt. 1934 side 971, Rt. 1934 side 807 og Rt. 1954 side 653. Videre vises til den kjente avgjørelse vedrørende straffelovens § 219 i Rt. 1964 side 1368. Poenget er at omfanget av forbrytelsen hører til straffespørsmålet. Den samme problemstilling har man for øvrig i narkotikasaker og saker vedrørende hastighetsovertredelse, jfr. det som er uttalt foran om feil bruk av rettsmiddel i slike saker.

7. Sondringen mellom skyldspørsmål og straffespørsmål gjelder direkte bare ved krav om straff. Spørsmålet oppstår imidlertid også hvorledes det skal forholdes med sikring, inndragning, mortifikasjon samt borgerlige rettskrav som blir behandlet i forbindelse med straffesaken.

Kandidatene bør også kort si noe om dette.

På dette punkt viser jeg for øvrig til Andenæs, side 145‑147.

Ved lov av 11. juni 1993 nr. 80 ble det foretatt endring i samsvar med Keiserudutvalgets innstilling om toinstansbehandling. Ot.prp. 78 (1992‑93) er visstnok tilgjengelig, lovlig materiale under eksamen. Ikrafttreden av endringen er ennå ikke klarlagt. Oppgaven skulle ikke gjøre det nødvendig å gå nærmere inn på dette tema.

Oppgaven må sies å være sentral, men meget omfangsrik.

Karakterfastsettelsen vil måtte bero på et skjønn, hvor særlig forståelsen vil være avgjørende.

Hos enkelte kandidater avdekkes stor uvitenhet vedrørende rettsmidler, særlig vedrørende fornyet behandling. Enkelte blander her også sammen med ny behandling samme instans (herreds‑ eller byrett) etter gyldig forfall, jfr. strpl. § 282.

Dette må trekke ned.

For øvrig er det mitt inntrykk at det både i Bergen og Tromsø er noe bedre nivå denne gang enn vanlig; hvilket også har ført til en del laud. På den annen side er det denne gang flere besvarelser hvor det avdekkes manglende forståelse av emnet.