Revidert SENSORVEILEDNING

4. avdeling høst 1993

Fredag 5. november 1993 kl. 09.00

Del I: Teoretisk oppgave: Tvistemålsloven § 197.

Pensum: "Rettargang: Eksamenskrav: Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker og straffesaker.

Tilrådd litteratur (for sivilprosess): Jo Hov, Rettargang i sivile saker, unntatt kapitlene 9, 12, 13, 14 III‑VI, 17, 18 VII og IX 20 V‑VI, IX, XII 3‑4, XIV, 24 IV‑Z, 26, 27 VII‑X, XII‑XIII, 29, 30, 31, 32 VIIIXIII. Disse kapitlene vil være tilleggslitteratur."

Av litteratur, som ikke er pensum, men som nok en del av kandidatene har (eller i en viss grad bør ha) kjennskap til er prof. Mælands artikkel i Jussens Venner 1990 hvor § 197 er særskilt behandlet på side 8 og 9. Paragrafen er selvfølgelig drØftet hos T. Schei, kommentarutgaven til tvistemålsloven i bind II side 34 ‑ 41. Den fyldigste fremstilling om tvml § 197 finnes i Rett og Rettsal, festskrift til Rolv Ryssdal, høyesterettsdommer Aaslands artikkel på side 243 ‑ 258.

I pensumlitteraturen er oppgavens emne behandlet hos Hov på side 409 ‑ 412. Selv om eksamenskravet er grundig kjennskap, vil en nok måtte ta med som moment ved karakterfastsettingen at tvml § 197 er relativt kort behandlet hos Hov. Dette betyr at selv som halvdagsoppgave kan en neppe forvente noen særlig omfangsrik besvarelse. Men korte besvarelser er i seg selv ikke noe negativt så lenge som innholdet holder må1!

Forøvrig er § 197 nevnt hos Hov (ifølge inndeksen bak i boken) på sidene 100, 337, 558 og 593 ‑ alt del av tilrådd litteratur, mens 197 er nevnt i tilleggslitteraturdelen hos Hov på s 396 og 441.

Kand. bør innledningsvis plassere emnet innen sivilprosessen, det er spørsmål om bevisavskjæring og i den forbindelse ikke bare et spørsmål om rett til å avskjære bevis, men også p1ikt til det. Det bør hos kandidatene komme frem sammenhengen mellom bevisavskjæring etter tvml § 197 og det prosessuelle prinsipp om bevisumiddelbarhet og kontradiksjon. Uten at en ser dette i sammenheng, blir det vanskelig å begrunne en regel om bevisavskjæring av utenrettslige erklæringer. De fleste kandidatene kommer inn på dette, mer eller mindre. Men det bør ikke bli noen alminnelig gjennomgang av regler for bevisføring, og det bør knyttes opp mot § 197.

Etter en kort innledning bør kand. få frem hvilke erklæringer som omfattes av § 197. Kandidatene har litt vanskelig for å si noe fornuftig om dette, men ofte viser det seg gjennom den videre fremstilling og eksempelbruk at de i alle fall omtrentlig vet hva som ligger i det. Å spekulere nærmere på forskjellen erklæring forklaring er unødvendig. Kand bør nevne som del av dette forskjellen mellom juridiske betenkninger og mer generelle redegjørelser for rettssetninger. Men noen dypere analyse av akkurat dette kan ikke forventes i det dette er grundigere behandlet i deler av pensumlitteraturen som ikke er tillrådd.

Mer inngående bør kand behandle når en erklæring er avgitt "i anledning saken". Dette er sentralt. At den er avgitt i forbindelse med tvisten mellom partene er ikke nok, det er først når det er blitt rettssak av det, dvs etter stevning at forbudet, som hovedregel, rammer. Men, dette er ikke mer enn som en slags veiledning, eller innledende forsøk på presisering. Her bør kand få frem at egentlig ligger skillet, når det kan påvises, i når en hadde til hensikt å gå til rettssak. M.a.o. kan dette ligge langt forut for stevning. Kand er ofte meget upresise her, de kan noen ganger mistenkes for ikke helt å ha klart for seg at en med i anledning saken mener rettssak, dvs prosess. At der er en "krangel" og utveksling av synspunkter for eksempel å få et oppgjør er ikke nok.

En del kandidater synes blande hva som ligger i "når rettslig avhør ikke kan foretas". Flere tror dette er begrenset til hovedforhandlingen alene hvilket jo er feil. Dette kommer noen ganger frem ved at kandidatene viser til tvml § 220 som gjelder når vitneførsel kan godtas utenom hovedforhandlingen. Kand. Bør få frem at bevisopptak ved retten (selv om det foregår ved sykesengen) selvsagt kan legges frem uavhengig av § 197.

Erklæringer avgitt av utenrettslige konfliktløsende organer må vurderes ut fra hvor nærliggende muligheten for prosess fortoner seg, slik Jo Hov. Men noen grensedraging kan vel her by på problemer. Vedrørende andre punktum i første ledd (om erklæringer innhentet av Markedsrådet/Forbrukerrådet) så er denne ikke uttømmende slik noen kand tror. Altså vil en i en viss utstrekning kunne innhente erklæringer avgitt for, evt. av, utenrettslige konfliktløsende organer.

Kand bør få med seg den utvidete fremleggelsesadgangen for sakkyndige erklæringer og for offentlige dokumenter. Mange kand kommer inn på sakkyndige erklæringer, det bør her komme klart frem forskjellen på rettsoppnevnte sakkyndige og private sakkyndige. Kand bør vøre klar over, og få frem, at om utenrettslige erklæringer nektes fremlegges pga private sakkyndige, kan parten føre vedkommende som vitne og likevel få frem sitt syn. Noen kand ser ikke dette og tror at det er et absolutt bevisforbud.

Oppgaven omfatter også andre ledd i § 197, selv om det ikke er så mye å si. Første punktum er nokså intetsigende. Det er altså partene selv (deres prosessfullmektiger) som skal påse at de ikke sender inn en erklæring. I praksis vil ofte alt hva en part har som taler til hans fordel bli sendt inn, så blir det opp til motparten å protestere om ikke dommeren selv reagerer. Dommeren har en selvstendig p1ikt til å reagere, jfr andre punkt i andre ledd. Kand kan selvfølgelig spekulere litt i dette, ved at dommeren må lese erklæringen før han kan avgjøre om den skal sendes tilbake. Da er (kanskje) mye oppnådd f ra partens synspunkt, dommeren kjenner til innholdet. I ankedomstolen vil den samme effekten ikke så lett kunne oppnås i det forberedende dommer her mer sjelden også sitter i den dømmende rett. Det har også skjedd, når saken er viktig og partene har innhentet "dyr" ekspertuttalelse, at erklæringen publiseres som en juridisk artikkel, da kan noe av hensikten være oppnådd. Forøvrig er vel mye av troen på betydningen av slike erklæringer overdrevet, men det vet vel kandidatene ikke så mye om.

Dyktigere kandidater vil ta opp hvorvidt dommerens avgjørelse om å ta ut/ikke ta ut erklæringer kan påkjæres eller brukes som ankegrunn. En avgjørelse truffet under saksforberedelsen kan påkjæres, mens avgjørelser truffet under hovedforhandling må brukes som ankegrunn. Under saksforberedelsen skjer det ved beslutning, under hovedforhandling er det kjennelse om erklæringer avskjæres.

Noen kand oppfatter § 197 som en "kan" regel, dvs at om vilkårene er tilstede kan dommeren i tillegg utøve et skjønn over om beviset bør kunne fremlegges/avskjæres. Dette er feil. Er vilkårene etter § 197 ikke oppfylt, skal dommeren nekte fremleggelse (om det ikke samtykkes). Om andre regler i tvml skulle hindre bevisføring er noe annet og gjør ikke tvml § 197 til noen kan regel.

For å stå må det kreves at kand klarer å plassere emnet innen sivilprosessen, kand må få frem hva en mener med utenrettslige erklæringer. Drøftes paragrafen uten at dette kommer frem bør det ikke passere. Den laudable får med hovedpunktene og sier noe fornuftig om det. Om kandidatene ikke kommer noe nærmere inn på forholdet til sakkyndige erklæringer må det trekkes for, selv om pensumsdelen ikke omfatter sakkyndige i sin alminnelighet, sakkyndige erklæringer i relasjon til § 197 er behandlet på side 411, altså som del av pensum. Bruk av juridiske betenkninger må kandidaten vite faller inn under området for § 197 når de er avgitt i anledning saken. En kan neppe forvente noen dyptgående analyse av det. Dette fordi denne del av forholdet til S 197 dels er omtalt hos Hov på side 441, en del som ikke faller inn under tilrådd litteratur.

En kan ikke forvente at kand har nærmere kjennskap til rettspraksis, dvs har med konkrete dommer om emnet.

SENSORVEILEDNING TIL OPPGAVE NR. 4, DEL 2, CAND. JUR. EKSAMEN, 4. AVDELING, HØSTEN 1993, UNIVERSITETET I TROMSØ

Oppgavetekst: Menneskerettighetskonvensjonene som rettskildefaktor i intern norsk rett.

1. Innledning.

1.1. Pensumgrunnlag.

Tilrådd litteratur i faget Rettskjelder II er Eckhoff: Rettskildelære, 3. utg. 1993, mens Aalls artikkel i TfR er angitt som tilleggslitteratur.

I faget Folkerett, Menneskerettigheter og urbefolkningsrett, er det av interesse for denne oppgaven angitt slik Pensumlitteratur: Fleischer: Folkerett 1984, unntatt kap. 8, 17, 21 og 22, Opsahl: Internasjonale menneskerettigheter, Publikasjon nr. 7, Institutt for menneskerettigheter, mars 1991, Aall: Menneskerettighetskonvensjonene som rettskildefaktor i intern norsk rett, TfR 1989 side 513‑639, Andreassen: Menneskerettigheter og urbefolkning, LoR 1992 side 67 flg, og endelig NOU 1984:48 Om samenes rettsstilling samt Ot. prp. nr. 33 (1986‑87) Om lov om Sametinget og andre samiske rettsforhold (sameloven).

Oppgaveteksten svarer helt ut til tittelen på Jørgen Aalls artikkel i TfR, og hans fremstilling gir naturligvis tilstrekkelig grunnlag til å besvare oppgaven.

Utover dette vil man også finne stoff som kan nyttes til å besvare oppgaven i bl.a. i Eckhoff: Rettskildelære, 3. utgave, side 260 følgende.

Også i andre skriftlige arbeider enn det som er pensum, finnes stoff som kan benyttes.

Om de mer grunnleggende teoretiske problemstillinger innenfor oppgavens emne vises særlig til Helgesen: Teorier om "folkerettens stilling i norsk rett", 1982, og Smith, Carsten og Lucy: Norsk rett og folkeretten, 1982, samt Smith, Carsten: Om internasjonale menneskerettigheter og nasjonale domstoler, Jussens Venner 1980, side 302 følgende.

Enkelte spørsmål er nevnt i Fleischer: Folkerett, 5. utgave, side 237 følgende.

Om forholdet på enkeltområder kan det bl.a. vises til Andenæs: Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen og norsk straffeprosess, LoR 1992 side 375 følgende (se også samme forfatter LoR 1991 side 67 flg.) og Jebens: Opplesning av vitneforklaringer ‑ etter straffeprosessloven og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen, LoR, 1993 side 87.

Relevante problemstillinger i relasjon til urbefolkninger er berørt ulike steder i NOU 1984:18 Om samenes rettsstilling, sidene 228 ‑ 346, samt Andreassens artikkel.

1.2. Definisjoner og avgrensningsspørsmål.

Det kan være greit at kandidaten gir en kort definisjon av ordet "konvensjon", og angir hva som antas å falle innenfor oppgaven ved at teksten benytter flertall "konvensjonene". Jeg nøyer meg med å vise til Aall, side 614.

Det kan kanskje også forventes av en god kandidat at det kommer frem hvilken type rettslige normer konvensjoner er.

En kort klargjøring av begrepet "rettskildefaktor" kan gjerne være en fordel for den videre fremstilling.

Ordene "norsk rett" innbyr gjerne til en eksplisitt angivelse av at det kan omfatte to helt ulike perspektiver, nemlig både lovgivning og rettsanvendelse.

Det kan være greit helt kort å avgrense mot alle typer spørsmål knyttet til internasjonal rett/interlegal rett (nasjonalrettslige lovvalgsspørsmål), og mot overnasjonal lovgivning, så som f. eks. EF‑rett, EØS‑rett m.v.

1.3. Noen ord om disposisjonen.

For å oppnå en systematisk gjennomgang av oppgavens problemstillinger er det trolig nødvendig å avklare de mer grunnleggende utgangspunkter allerede innledningsvis. Det kan i den sammenheng være et godt utgangspunkt å starte med en helt kort angivelse av grunnsteinene i materien. så som suverenitetsdogmet, dualisme/monisme, presumsjonsprinsippet samt inkorporasjon/transformasjon.

Det bør i fremstillingen skilles klart mellom perspektivet vedrørende konvensjonene som skranke for norsk lovgivningsmyndighet, og konvensjonenes betydning for rettsanvendelsen. Det sentrale element vil selvsagt måtte bli rettsanvendelsen, og der kan det muligens være en hensiktsmessig systematikk ved gjennomgangen av den å følge inndelingen relevans, slutning og vekt. Vektspørsmålet er naturligvis det mest sentrale i denne sammenheng, og fortjener bredest plass.

Det er også rom for de lege ferenda betraktninger i besvarelsen, og det vil vel være en mangel i en god besvarelse dersom slike betraktninger overhodet ikke er omhandlet. Det gjelder både hensynene for og mot å vektlegge konvensjonene, og en vurdering av hvorvidt rettstilstanden i dag er hensiktsmessig.

2. Nærmere om oppgavens innhold.

De problemstillinger som oppgavens ordlyd inviterer til å diskutere er svært grundig behandlet i Aalls artikkel i TfR, og det er ikke noe behov for å utdype eller supplere den her.

De kandidater som har fått med seg hovedpoengene i Aalls artikkel vil ha besvart oppgaven meget tilfredsstillende.

Nødvendige elementer i besvarelsen er en kort redegjørelse for de aktuelle konvensjoner.

Videre bør det gis en kort angivelse av individets plass i folkeretten, og for de grunnleggende menneskerettigheters særskilte posisjon.

Utviklingen historisk sett i de ulike perspektiver på folkeretten og menneskerettighetene, og det mer moderne syn man i dag har på menneskerettighetenes plass synes å høre med i en god besvarelse.

En kort gjennomgang av hensynene for og i mot å gi menneskerettighetene gjennomslagskraft hører vel også med i en god besvarelse.

Håndhevingsperspektivet og kravet til intern gjennomføringsmåte for de materielle rettigheter fortjener også en viss omtale.

Motstridsproblematikk/harmoniseringsproblematikk hører helt klart med i en fullverdig besvarelse. Det kan være et poeng å få frem at menneskerettighetskonvensjonene f. eks. , må legges til grunn med det innhold som Menneskerettighetsdomstolen legger i den (jfr. Norges anerkjennelse av art. 46), noe som krever mer av kunnskapstilegnelse blant norske rettsanvendere. Mer nyansert med hensyn til HR's syn på hvor bundet man er av ekstern domstols fortolkning, er det vel for Europakonvensjonen og Europadomstolens praksis.

I Aalls artikkel er det et eget kapittel om Høyesteretts praksis. En god kandidat vil gjerne trekke frem deler av det som der står til illustrasjon av bestemte problemstillinger. Aalls sondring etter hvorvidt saksforholdet ligger utenfor eller innenfor et område hvor det gjelder monisme er etter mitt skjønn ingen opplagt systematikk, og kandidatenes valg av metode for å systematisere rettspraksis er av underordnet betydning.

Rettspraksis blir således et sentralt element i fremstillingen. Det er vel særlig Rt. 1984 side 1175 som må vurderes som så sentral og prinsipiell at den bør kreves omtalt. Ellers finnes det en rekke andre relevante dommer, jfr. f. eks. Eckhoffs gjennomgang i læreboken på side 263264.

Aalls artikkel er ikke ajour når det gjelder HR's praksis vedrørende forholdet mellom straffeprosessloven og EMK (Aall midt på side 633). Både når det gjelder rettsmiddelsystemet, dommerhabilitet, frist for fengslingsfremstilling og opplesning av vitneforklaringer finnes relevant nyere praksis. Av mer prinsipiell betydning nevner jeg særlig Rt. 1990 side 312 og 319, samt side 1221 og 1991 side 777.

Det er et selvstendig poeng som gjerne bør fremkomme, at man i norsk intern rett også henter argumenter fra folkeretten, herunder menneskerettighetskonvensjonene, selv om man ikke anser seg "bundet".

Kandidatene bør stå rimelig fritt i sin fremstilling. Det bør ikke kreves at man har et så utpreget abstrakt perspektiv som Aalls artikkel har.

Kanskje kan det i en god besvarelse være grunnlag også for en kritisk innfallsvinkel til enkelte elementer i konvensjonene, jfr. Opsahl: Menneskerettighetene i straffeprosessen, Lov og frihet, Festskrift til Johs Andenæs, 1982, side 491 hvor han sier: "Det er ikke spesialister i straffeprosess som utgjør flertallet i Kommisjonen og Domstolen i Strasbourg, og de kan komme med overraskelser".

3. Noen synspunkter på karakterfastsettingen.

Det dreier seg om en halv dags oppgave, og det kan ikke kreves annet enn at hovedpunktene er berørt. Aalls artikkel, som for de fleste, vil være hovedkilden til deres kunnskap om dette spesielle rettskildeproblem, er meget abstrakt og teoretisk. Dette tilsier at man ikke stiller for strenge krav til at kandidaten skal.kunne eller huske "pensum".

Man må ved vurderingen av besvarelsene huske på at dette er en oppgave om rettskildeteoretiske spørsmå1, særlig om relevans og vekt. Det kan være en fare for at kandidatene skriver seg bort om konvensjonenes materielle innhold i bredden, og ikke sørger for at det er konvensjonene som rettskildefaktor i norsk intern rett som blir belyst.

En laudabel kandidat bør kunne vise et rimelig bra grep på de grunnleggende rettskildeteoretiske utgangspunkter, og vise kunnskaper om rettspraksis som illustrerer relevans og vektspørsmålene, særlig det siste.

Elverum, den 5 november 1993.