SENSORVEILEDNING TIL PRAKTIKUMSOPPGAVEN, 4. AVDELING, CAND. JUR. EKSAMEN, HØSTEN 1993, UNIVERSITETET I BERGEN

I

1. Er bygningsmyndighetene bundet av forhåndsuttalelsen?

Dette spørsmål faller naturlig i fire deler, nemlig 1.1. Foreligger det her etter ordlyden og/eller situasjonen noen bindende forhåndsuttalelse?, 1.2. Er det adgang til å avgi bindende forhåndstilsagn?, 1.3. Er i så tilfelle uttalelsen avgitt av personelt kompetent organ? og 1.4 Er bygningsrådet og klageinstansen bundet av teknisk sjefs eventuelle forhåndstilsagn?

1.1. Foreligger det her etter ordlyden og, /eller situasjonen en bindende forhåndsuttalelse?

(Et prosessuelt spørsmål som et par kandidater tar opp er at det er Oslo byrett er rett verneting ved søksmål mot Staten, jfr. tvml. § 21, jfr. § 439. Nå er jo dette neppe noe problem her ettersom saksøkte ifølge faktum ikke i tilsvaret har bestridt vernetinget, jfr. tvml. § 36 og § 92, og det ikke dreier seg om en ufravikelig vernetingsregel. Forøvrig er det vel etter hvert blitt rimelig godt kjent at "Lillevik" ikke er et virkelig stedsnavn.)

Kandidatene bør innledningsvis foreta en nærmere fortolkning av den uttalelse som foreligger fra teknisk sjef. I prinsippet kan det være tale om en ren uforbindtlig uttalelse med grunnlag i den alminnelige opplysningsplikt som forvaltningen har etter forvaltningslovens § 11, eventuelt et bindende forhåndstilsagn, eller eventuelt et positivt bindende realitetsvedtak truffet på forhånd.

Om nyansene i språkbruk og realitet vises særlig til petitavsnittet i Frihagen, Forvaltningsrett, Bind I, side 296 og 297, samt petitavsnittet på side 307, hvor også dispensasjonsavgjørelser i hyttesaker omtales.

I prinsippet kan det i saker som dette også tenkes at det er truffet et enkeltvedtak på forhånd, i alle fall med hensyn til dispensasjonsspørsmålet, mens de mer tekniske detaljer utstår. Frihagen uttaler på side 308, bind I, at enkelte uttalelser i rettspraksis tyder på at domstolene vil godta slike tilsagn som bindende, selv om saken ikke var kommet så langt at den kunne realitetsbehandles på vanlig måte.

At slike tilfeller som dette reiser mange problemer ser man av Sivilombudsmannens årsmelding 1983 side 118, hvor det foretas en generell gjennomgang, samt samme sted side 19 og 1982 side 94. Det forventes naturligvis ikke at kandidatene kjenner til innholdet i disse henvisningene.

Det kan være grunn til å peke på at det her ikke er tale om en uttalelse som et ledd i noen gjensidig bebyrdende avtale mellom det offentlige og en privat part. Kontraktsrettslige aspekter kommer derfor ikke inn i bildet. Endel kandidater har bommet her.

Ved den konkrete fortolkningen kan man gjerne to utgangspunkt i selve forespørselen fra søsknene As, hvor de spør om en "forhåndsuttalelse", og om det "kunne påregnes at det ville bli gitt samtykke". Denne formulering viser at man i utgangspunktet ikke tenkte seg en fullstendig realitetsbehandling i denne omgang. Verken tegninger eller andre opplysninger er vedlagt henvendelsen, og nabovarsling er ikke foretatt, noe som klart indikerer at det ikke er tale om noe endelig realitetsvedtak. Heller ikke vedrørende dispensasjonsspørsmålet i seg selv. Formuleringen i uttalelsen til teknisk sjef om at man "nok bør kunne gi dispensasjon" taler også for at man tenker seg en etterfølgende realitetsbehandling, og at dette mer er ment som en prognose på hva utfallet mest sannsynlig vil bli.

Det som derimot kunne tilsi at man foretok et bindende forhåndsvedtak, er uttalelsens forutsetninger om størrelse, utforming materialvalg og plassering. Dette er såkalte "uekte vilkår", jfr. Frihagen, Bind I, side 314, petitavsnittet nederst. Det er relativt konkrete angivelser av kravene fra myndighetenes side. Man kunne jo da tenke seg at det foreligger en realitetsavgjørelse vedrørende dispensasjonsspørsmålet og rammene for dette, og at man i det endelige vedtaket ville komme nærmere inn p$ de mer tekniske detaljer. En viss adgang til betingede vedtak er gitt i plan‑ og bygningslovens (pbl.) § 95, nr. 2, tredje ledd, men det forventes ikke at kandidatene skal finne bestemmelsen.

Alt i alt bør man vel helst komme til at det foreligger en forhåndsuttalelse om hvordan man foreløpig ser på saken, og ikke et bindende forhåndsvedtak. Konklusjonen bør imidlertid ikke være avgjørende for karaktervurderingen.

1.2. Er det adgang til å avgi bindende forhåndstilsagn i det hele tatt?

Spørsmålet forutsetter at det etter fortolkningen er tale om et forhåndstilsagn, og ikke bare en generell uforbindtlig uttalelse. En uforbindtlig uttalelse krever ikke hjemmel.

På dette område er rettstilstanden usikker, og den juridiske teori er ikke enstemmig. Det må derfor være god margin for kandidatenes egne vurderinger, og det sentrale er om de får frem sentrale momenter i problemstillingen.

Kandidatene bør gjerne få frem skillet mellom uttalelser om rettsanvendelsen og uttalelser om utøvelsen av det frie skjønn. Frihagen, Forvaltningsrett, Bind I, side 304 uttaler at det kan være noe usikkert hvorvidt myndighetene uten særskilt hjemmel kan avgi bindende forhåndstilsagn. På side 305 uttaler Frihagen at det i noen grad må kunne gis bindende tilsagn om rettsanvendelse og lovtolking anvendt i konkrete situasjoner.

Eckhoff på sin side antar at det ikke uten særskilt lovhjemmel kan gis bindende forhåndstilsagn om hvorledes rettsspørsmål vil bli løst, jfr. Eckhoff, Forvaltningsrett, 4. utg., side 283.

Det kan gjerne sies at pbl. ikke selv inneholder noen regulering av dette spørsmål. Videre kan det være et moment at det i disse sakene ofte har betydning for andre parter hva som blir utfallet.

(Samtlige besvarelser som er rettet til gjennomgående sensur bygger etter det opplyste på ordlyden i plan‑ og bygningsloven slik den lyder i Norges Lover 1685‑1991 side 2537. Med virkning fra 1. juni 1993 er pbl. s 7 endret i forbindelse med den nye kommuneloven av 25 september 1992 nr. 107, jfr. lov om endringer i særlovgivningen for kommuner og fylkeskommuner nr. 85 av 11 juni 1993. Det får ingen betydning forsåvidt gjelder lovkriteriene "særlige grunner,' og "kan", og heller ikke for lovreguleringen av adgangen til å stille vilkår. For senere bruk av oppgaveteksten nevnes likevel at endringen kan skape problemer vedrørende den personelle kompetanse, siden dispensasjonskompetansen etter den nye loven er lagt til et eget utvalg i kommunen. Det kan også medføre en annen løsning vedrørende hvem som er klagemyndighet.)

For å kunne gi dispensasjon etter pbl. § 7, første ledd første punktum, må det foreligge "særlige grunner", og i tillegg må det finnes hensiktsmessig av dispensasjonsmyndigheten, jfr. ordet "kan".

Hva som kan være "særlige grunner" etter pbl. § 7 er et rettsanvendelsesspørsmål, mens det er et rent hensiktsmessighetspørsmål hvorvidt dispensasjonskompetansen skal anvendes dersom lovvilkåret "særlige grunner" først foreligger.

Det var derfor usikkert om det var adgang til å avgi bindende forhåndstilsagn om at det forhold at det var tale om et arveoppgjør var en "særlig grunn", dersom man legger Eckhoffs syn til grunn.

Når det derimot gjelder hensiktsmessighetsspørsmålet, nemlig om hvorvidt dispensasjon bør gis, altså hvor bygningsmyndighetene har fritt skjønn, er det trolig større adgang til uten særskilt hjemmel å gi bindende forhåndstilsagn, jfr. Eckhoff, side 283, og Frihagen, side 305.

Bindingen er her ikke så omfattende, og det er mindre betenkelig at man binder seg til å treffe et positivt vedtak i fremtiden, enn at man binder seg til ikke å benytte sin kompetanse i fremtiden. På den annen side, bør det da pekes på at dersom man har ment å binde sin adgang til å regulere eller gjøre endringer i kommuneplanens arealdel, stiller det hele seg annerledes. Likeledes at man skulle ha bundet seg til å avgjøre en fremtidig sak i strid med innholdet i nye generelle rettslige retningslinjer, så som reguleringsplan eller kommuneplan.

Kandidatenes konklusjon på dette spørsmål må være av underordnet betydning, det sentrale er om man har sett de problemstillinger som oppstår.

1.3. Er uttalelsen avgitt av personelt kompetent organ?

Her bør utgangspunktet være klart, nemlig at vedtak som medfører forhåndsbinding som hovedregel bare kan treffes av det organ som har kompetanse til å treffe det vedtak som bindingen omfatter, jfr. f. eks. Rt. 1973 side 107 (Mardøladommen).

Det er etter ordlyden i § 93 første ledd uten videre klart at det er bygningsrådet som er tillagt kompetanse til å gi tillatelse til slike arbeider som denne saken gjelder. Det er også bygningsrådet som etter pbl. § 7 er dispensasjonsmyndighet.

Når det i faktum er direkte opplyst at delegasjonsvedtak ikke foreligger, blir det å legge til grunn, og da hadde altså ikke teknisk sjef i dette tilfelle personell kompetanse til å gi bindende forhåndstilsagn.

Det er ikke grunn til å diskutere hvorvidt det var adgang til delegasjon slik faktum er formulert, enten på bakgrunn av loven selv eller de generelle regler om delegasjon.

Når det gjelder spørsmålet om konsekvensen av manglende personell kompetanse, bør det fremkomme at dette i seg selv ikke er tilstrekkelig til automatisk å begrunne ugyldighet, jfr. f. eks. Eckhoff, side 604. Det m$ derfor finne sted en vurdering av hvorvidt feilen kan ha virket bestemmende på tilsagnets innhold basert på ulovfestet forvaltningsrett.

Enkelte kandidater drøfter hvorvidt teknisk sjef, på tross av manglende personell kompetanse, likevel er legitimert til $ binde bygningsmyndighetene. De som har drøftet dette har bygget på en kontraktsrettslig innfallsvinkel, noe som neppe kan være forsvarlig i denne sammenheng.

1.4. Er bygningsrådet eller klageinstansen bundet av teknisk sjefs eventuelle forhåndstilsagn ?

Her må man forutsette at det ikke foreligger personell hjemmelsmangel, og at det foreligger et forhåndstilsagn.

Dersom man har kommet til at det foreligger et alminnelig enkeltvedtak truffet på forhånd bør man her kort nevne omgjøringsadgangen. Enkelte kandidater skriver seg dessverre bort på dette punktet.

Det bør komme frem at det i rettspraksis er vist meget sterkt tilbakeholdenhet med å anse det offentlige bundet av forhåndstilsagn. Man har gjerne sagt at det har formodningen i mot seg at det offentlige har ment å binde seg. Det er ofte blitt sagt slik at man må anta at forvaltningen ikke har ment å binde seg når det ikke er sagt med rene ord.

Eckhoff antar på side 288 og 291 at de to dommene fra 1975, nemlig

Rt. 1975 side 246 (Nordheimskog) og Rt. 1975 side 620, viser at man ved forhåndstilsagn ikke kunne binde kommunens kompetanse til å omregulere. Her er spørsmålet i prinsippet det samme. Reguleringsplaner og vedtak om kommuneplanens arealdel er rettslige normer av samme karakter. Spørsmålet er om det binder kommunens kompetanse til ikke å komme med ny kommuneplan slik at parten helt eller delvis ikke kan gjennomføre det tiltaket som forhåndstilsagnet gjelder. Poenget er vel at en eventuell forhåndsuttalelse fra bygningsadministrasjonen under ingen omstendigheter kan binde kommunestyret som kommuneplanmyndighet. Og bygningsmyndighetene er heller ikke bundet til å anvende loven og kommuneplanen uriktig.

Frihagen side 309 uttaler at nye lovregler og andre nye generelle bestemmelser vil kunne hindre vedkommende å benytte det gitte tilsagn. Som Frihagen fremhever, skal det foretas en bred helhetsvurdering, når det gjelder spørsmålet om myndighetene er bundet av det gitte tilsagn.

Dersom man mener det foreligger et bindende tilsagn er det forsvarlig å drøfte om det i så fall kan omgjøres.

Erstatningsansvar ved at man har uttrykt seg på en måte som har skapt forventninger kan være aktuelt, men oppgavens ordlyd innbyr ikke til noen drøftelse av dette.

Dette momentet med at man har innrettet seg kan naturligvis i prinsippet tillegges noe vekt i den samlede vurdering, jfr. Frihagen side 309, men det er også fra parten bevisst tatt en sjanse i dette tilfellet uansett, slik at det her neppe bør tillegges noen særlig stor vekt. Det ville trolig være mer relevant i forbindelse med et eventuelt erstatningsspørsmål.

Klageinstansen har full kompetanse til å prøve såvel rettsanvendelse som skjønn, jfr. forvaltningslovens § 343. Før

3. Enkelte kandidater hefter seg opp i at det ifølge oppgavens faktum er fylkesmannen som er klageinstans, mens det etter lovens ordlyd er departementet som er klageinstans, jfr. pbl. § 15. Fylkesmannens kompetanse som klagemyndighet beror på et delegasjonsvedtak av 1. juni 1986 fra Kommunaldepartementet og Miljøverndepartementet, som kandidatene selvsagt ikke kjenner til. Dette kunne derfor med fordel ha vart eksplisitt angitt i oppgaveteksten for å rydde bort enhver mulighet for å rote seg inn i dette blindsporet. Det bemerkes imidlertid at oppgaven ikke inviterer til å drøfte om det er rett klageinstans som har behandlet klagen da dette ikke er påstått, men derimot hva som er klageinstansen generelle kompetanse i forvaltningsretten, uavhengig av hvem det er. Det er i oppgaveteksten angitt at man også skal drøfte subsidiære spørsmål, og da blir det galt dersom man ex officio kommer til at det er feil organ som har denne bestemmelsen anvendes kan det for ordens skyld være hensiktsmessig å fastslå om det i tilfelle er tale om et enkeltvedtak, jfr. forvaltningslovens § 1, jfr. § 2, litra a og b. Rettsanvendelsen til klageinstansen kan underinstansen klarligvis ikke forhåndsbinde. Når det gjelder skjønnet, er vel kanskje erfaringen den at klageinstansen er noe mer tilbakeholdne med å sette dette til side dersom lokalt selvstyre og hensynet til lokale forhold tilsier det. Men rent rettslig er det full overprøvingsrett og p1ikt også på dette punkt.

Generelt når det gjelder bedømmelsen av de ulike komponenter i forhåndsbindingsproblematikken m$ det tas hensyn til den alminnelige usikkerhet som gjelder såvel i rettspraksis som i teori om dette. Poenget må være at man ser problemstillingene, mens konklusjonene er mindre vesentlige. Hvordan man disponerer disse spørsmålene er heller ikke avgjørende såfremt problemstillingene kommer frem.

Som nevnt kan bundethet på grunnlag av legitimasjonsbetraktninger fra privatretten neppe være noe anvendelig synspunkt.

2. Prøvelsesretten.

På ett eller annet stadium må kandidaten avklare spørsmålet om rettens prøvelsesrett overfor vedtaket. Hvor det skjer er imidlertid ikke avgjørende.

Det bør komme frem at det bare er ugyldige vedtak domstolene kan underkjenne eller sette til side. Det springende punkt er om domstolene bare kan fastslå ugyldighet, eller om de også kan ta standpunkt til realiteten.

Det bør komme frem at den generelle tolking av lover alltid anses som rettsspørsmål som kan overprøves av domstolene. Men når lovens ord er vage og skjønnspregede, kan det reises spørsmål om den konkrete vurdering av de foreliggende fakta dekkes av ordlyden (dvs. subsumsjonen) også kan prøves, eller om det hører under forvaltningens frie skjønn. Det er ikke noe skarpt skille mellom tolking og subsumsjon.

Eckhoff s. 250, antyder at en slik uttrykksmåte som pbl. § 7 inneholder, nemlig ordene "særlige grunner", ligger nær å forstå som de tilfeller hvor loven benytter ordene "finner". Samme sted uttaler Eckhoff at lovens uttrykksmåte er så vag at den nærmer seg det intetsigende. Sentrale momenter ellers i forbindelse med vurderingen av prøvelsesrettens intensitet eller omfang er vurderingstemaets art, hvilke forvaltningsorganer som skal treffe avgjørelsen, og hensynet til et rimelig resultat.

"Særlige grunner" er naturligvis et vagt og skjønnspreget tema, men dette gjør ikke at begrepet uten videre hører under det frie skjønn, jfr. kriteriet "villamessig bebygget" fra saken om grisehold på Solemskogen Rt. 1934 side 330. Enkelte kandidater nevner denne doormen, og det er etter min mening meget treffende.

Kandidaten bør vel få frem at domstolene alltid kan prøve den generelle lovtolking, herunder f. eks. om hensynet til å få gjennomført et arveoppgjør etter sin art kan være en "særlig grunn" i plan‑ og bygningslovens § 7s forstand. Det å fastlegge det generelle innholdet i lovkriteriet i ordlyden i denne bestemmelsen er et rettsanvendelsesspørsmå1 som retten kan prøve fullt ut. Imidlertid kan det vises til dommen i Rt. 1969 side 568 hvoretter man viste tilbakeholdenhet med å prøve hva som var en "mindre vesentlig endring" i bygningslovens forstand. Det forventes ikke at kandidatene kjenner denne dommen.

Man bør også få frem at formuleringen "kan bygningsrådet" som er en indikasjon på at dersom først lovvilkåret særlige grunner foreligger, så er det opp til bygningsrådets skjønn å avgjøre om dispensasjon da kan gis. Ordet "kan" indikerer valgfrihet med hensyn til hvorvidt dispensasjon skal treffes eller ikke.

Videre bør det sies at selv det frie skjønn undergis domstolskontroll med hensyn til om det foreligger myndighetsmisbruk. også i tilfelle hvor forvaltningen har fritt skjønn kan domstolen avgjøre realiteten hvis den finner at de lovbestemte vilkår for skjønnsutøvelsen ikke foreligger.

Det bør komme frem at domstolene naturligvis kan prøve feil i faktum (uriktige skjønnsfakta).

Når det gjelder kriteriet "særlige grunner" bør det avgjørende ikke være konklusjonen, men om kandidaten har fått frem momentene.

UGYLDIGHETSSPØRSMÅLENE

Enten innledningsvis eller avslutningsvis kan det gjerne sies noe om hel eller delvis ugyldighet, og om hva som er utfallet for vedtaket som helhet, dersom et vilkår rammes av ugyldighet. Hovedspørsmålet blir da sammenhengen mellom vedtaket som helhet og det enkelte vilkår som ramme av ugyldighet. En del kandidater har fått med dette.

Det m$ også underveis tas forutsetninger ved subsidiære drøftelser med hensyn til utfallet av den foregående drøftelse, noe jeg ikke går nærmere inn på.

3. Hjemmelsspørsmålet vedrørende vilkårene.

3.1. Generelt.

Det mest grunnleggende spørsmål er hvorvidt det er adgang til å stille vilkår i disse sakene. Utgangspunktet er helt klart at det ikke kan settes tyngende vilkår ved strengt lovbundne vedtak som dette, jfr. forøvrig pbl. § 95 nr. 2 og legalitetsprinsippet. Uten særskilt hjemmel ville man altså ha p1ikt til å innvilge en søknad som ikke strider mot loven, forskrifter eller vedtekter og enkeltvedtak utferdiget i medhold av den, uten å to forbehold eller sette tyngende vilkår. I dette tilfellet inneholder imidlertid loven selv en direkte en stillingtagen til vilkårsadgangen nettopp i dispensasjonstilfellene.

Etter § 7, første ledd, siste punktum sies det helt klart at det "kan" settes "vilkår" for dispensasjonen. Ettersom bygningsrådet "kan" dispensere, har ikke tiltakshaveren noe rettskrav på å få dispensasjon. Derved er det opp til bygningsmyndighetene å ta stilling til om vilkår skal stilles, innenfor visse rammer. Det sies ikke noe i ordlyden om hva vilkårene kan gå ut på, og da må man falle tilbake på det alminnelige utgangspunkt, nemlig at vilkårene likevel må ligge innenfor de hensyn som loven og den konkrete bestemmelse skal ivareta. Her dreier det seg om en moderne lov med en særskilt formålsparagraf, nemlig pbl. § 2. Den kan danne utgangspunktet og rammen for hva vilkårene kan gå ut på, deretter må hensynene bak den rettslige norm som det skal dispenseres fra være avgjørende.

Det stilles etter rettspraksis videre krav om at det må være en saklig sammenheng mellom tillatelsen og de vilkår som stilles. De fleste kandidater har fått med seg dette.

3.2. Betalingsvilkåret spesielt.

Dette vilkåret ligger nok helst utenfor rammen av pbl. § 2, og minner noe om Tjøme‑dommen, inntatt i RG 1969 side 325. Se forøvrig Frihagen del I side 320‑321, og pkt. 5.1.2. nedenfor. Domstolene har vært meget skeptiske til vilkår hvor det offentlige forbeholder seg pengeytelser som egentlig har et kontraktsmessig grunnlag.

Det er således mest naturlig å anta at dette vilkåret mangler hjemmel, og rammes av ugyldighet på grunn av hjemmelsmangel.

Mange av kandidatene vil kanskje to dette opp under spørsmålet om utenforliggende hensyn nedenfor, noe som kan godtas dersom man også ser at dette har med hjemmelsproblematikk å gjøre.

3.3. De Øvrige vilkår.

Som det er angitt innledningsvis er det adgang til å stille vilkår i en sak som dette. De øvrige vilkår synes etter sitt innhold å ligge innenfor formålsbestemmelsen i § 2 og dispensasjonsregelen i § 7. Poenget er at vilkårene må ha sitt utgangspunkt i de arealbruks‑ og ressursdisponeringshensyn som ligger bak den rettslige norm (her kommuneplanen) som det dispenseres fra.

Enkelte kandidater nevner rivingsbestemmelsen i pbl. § 91. Den er neppe anvendelig her. Spørsmålet her er om det ligger innenfor rammen av pbl. § 7, første ledd å kreve revet en bygning som uten nødvendig samtykke er restaurert og utbygget. Såvel det å hindre at bygninger som ikke fylle kravene til oppholdsrom for mennesker, her båthuset, som å holde den samlede bygningsmasse og dens bruksarealer innenfor kommuneplanene ramme, ligger nokså klart innenfor rammen av både pbl: § 2 og § 7.

Rivingskravet vedrørende 1øa kan man likevel si er diskutabelt.

De øvrige vilkår synes etter dette etter sin art å ligge innenfor hjemmelsområdet.

4. Faktisk villfarelse hos forvaltningen/uriktige skjønnsfakta.

Det er ikke omtvistet mellom partene at det forvaltningen har bygget på uriktig faktum. Spørsmålet som skal drøftes blir derfor hvilke konsekvenser dette skal få.

Det kan være noe tvilsomt hvorvidt faktum i oppgaven gir grunnlag for å anta at den faktiske villfarelse som har oppstått på bygningsrådets hånd er et resultat av manglende etterlevelse av utredningsplikten i forvaltningslovens § 17, 1. ledd. Det må likevel være forsvarlig å legge til grunn at det kan foreligge et brudd på denne bestemmelsen. Det er i så fall en saksbehandlingsfeil, og kandidaten kan da gå rett over på en drøftelse av forvaltningslovens § 41.

Det kan være greit for ordens skyld (dersom det ikke allerede er gjort innledningsvis i bevarelsen) å peke på at det her foreligger et enkeltvedtak, jfr. fvl. § 1, jfr. § 2 bokstav a og b, idet § 17, jfr. § 34 gjelder enkeltvedtak.

Det fremgår av bygningsrådets eget vedtak, og det følger også av de utfyllende bestemmelsene til kommuneplanens arealdel, at det omsøkte grunnstykkets størrelse er av betydning ved vurderingen av søknaden. Når vollen i virkeligheten var nesten 50 % større enn det som myndighetene faktisk la til grunn, er det neppe grunn til "regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på takets innhold". Det synes derfor mest riktig å konkludere med at det foreligger ugyldighet på dette grunnlaget.

Dersom man ikke finner at det foreligger et brudd på fvl. § 17, er det naturlig å drøfte den ulovfestede lære om uriktige skjønnsforutsetninger eller faktisk villfarelse hos myndighetene. Dette er et selvstendig ugyldighetsgrunnlag.

Også i den ulovfestede rett er det et krav om at feilen må kunne antas å ha hatt innflytelse på det endelige vedtak. Dette kan også uttrykkes som et vesentlighetskrav. Den mest nærliggende rettskilde å ta utgangspunkt i her er den såkalte "drosjevedlikeholdsdommen" eller "Jacobsendommen" i Rt. 1960 side 1374. Også Egg‑eksportdommen i Rt. 1962 side 805 er relevant her.

Dette er forøvrig en feil i faktum som ikke kan tilskrives parten, og en omgjøring som følge av ugyldighet vil være til gunst for parten. Dette siste er en relevant sondring innenfor dette, jfr. Frihagen: Villfarelse og ugyldighet i forvaltningsretten, side 137 ff., hvor denne sondringen først ble presentert. Det foreligger etter faktum ingen naboklage her, og derved er det ingen tredjemannsinteresser inne i bildet.

Et mulig poeng i denne sammenheng er at bygningsrådet hadde befart eiendommen, noe som innebærer at arealavvikets betydning kanskje blir mindre.

Alt i alt synes det likevel mest riktig å konkludere med ugyldighet på dette grunnlag.

Det er mindre hensiktsmessig/skjønnsomt å anvende fvl. § 41 direkte, dersom man ikke finner at det foreligger brudd på noen av saksbehandlingsreglene i loven, da denne bestemmelsen kun direkte gjelder disse tilfellene. I andre tilfeller kan den kun anvendes analogisk. Realiteten i vurderingstemaet er imidlertid trolig det samme, idet § 41 antas å være en kodifikasjon av tidligere ulovfestet rett.

5 Ugyldighet pga myndighetsmisbruk.

5.1. Utenforliggende hensyn.

5.1.1. "Avstraffelsen" av Peder.

Hva som er saklig må bero på hjemmelsbestemmelsen, eventuelt lovens egen formålsbestemmelse, her pbl. § 2.

Det første spørsmål som reiser seg er i hvilken grad det var usaklig av bygningsrådet i forbindelse med dispensasjonsvurderingen å legge vekt på at Peder uten å ha innhentet bygningsmyndighetenes tillatelse hadde påbegynt arbeidet på stølsbua og laget ildsted i båthuset.

Dersom det ikke var tale om dispensasjon, ville det nok helt klart være usaklig ved behandlingen av søknaden å ta hensyn til tidligere "ulydighet" overfor bygningsmyndighetene, jfr. pbl. § 95 nr. 2 og legalitetsprinsippet.

Det vil neppe heller være saklig å avslå eller sette tyngende vilkår dersom ikke det omsøkte tiltak i seg selv var i strid med plan‑ og bygningslovens bestemmelser.

Som nevnt har ingen "krav" på å få dispensasjon, jfr. ordet "kan", og da blir ikke spørsmålet like opplagt. Imidlertid har loven egne straffebestemmelser, og det er vel disse som skal benyttes mot de som uten samtykke foretar seg noe som krever forhåndstillatelse. Det er derfor mest rimelig å anta at man i utgangspunktet må behandle søkeren som enhver annen første gangs søknad uansett, dersom det materielt ikke var grunn til å avslå den første gang heller. Det avgjørende for om dispensasjon skal gis eller ikke, bør være om det omsøkte tiltaket likevel kan aksepteres fordi det ikke direkte er til hinder for ivaretakelsen av de arealbrukshensyn som ligger bak kommuneplanen. Men da er det altså det omsøkte tiltaket som skal vurderes, og ikke tiltakshaverens person eller atferd. Pønale hensyn bør derfor i utgangspunktet i denne sammenheng oppfattes som usaklige.

Faktum gir ikke grunnlag for å anta noe om hvorvidt Peder kjente til at det var søknadsplikt for å oppføre ildsted. Det er heller ikke sikkert at han kjente til at restaureringsarbeider krevde forhåndstillatelse. Situasjonen stiller seg derfor noe annerledes enn om det dreide seg om en ren oppføring av bygning. I Rt. 1979 side 219 og side 341 ble det lagt vekt på and tro og illojal holdning hos byggesøkeren. Det kan også vises til RG 1978 side 480. Det forventes selvsagt ikke at kandidatene kjenner til dette, men jeg tar det med fordi det tilsier at konklusjonen på dette punkt bør være åpen.

5.1.2. Vilkåret om betaling for vinterbrøyting.

Dette bør man helst se som hjemmelsmangel, men kan også drøftes her.

Det er her nokså klart at dette vilkåret ikke knytter seg til § pbl. § 7, eller til loven § 2. Det er rimelig på dette punkt å trekke frem den ovenfor omtalte "Tjømedommen" (også kalt "Hvasserdommen") i RG 1969 side 325 hvor lagmannsretten benyttet ordene "tatt hensyn utenfor strandplanlovens ramme", jfr. Frihagen del I side 321.

Det må være klart at dette vilkåret rammes av ugyldighet. Det foreligger ikke her en slik saklig sammenheng mellom tillatelsen og vilkåret som kreves etter rettspraksis.

5.2. Uforsvarlig eller vilkårlig skjønn.

Det er uten videre klart at det her ikke er tale om noen tilfeldighetsavgjørelse, hvor intet skjønn er utøvet. Men med uforsvarlige eller vilkårlige avgjørelser siktes også til avgjørelser hvor det er utøvd skjønn, men hvor viktige hensyn er oversett, noe som synes forutsatt i Isenedommen, jfr. forøvrig Eckhoff, side 268. Det kan neppe være tilfellet her, idet både arveoppgjørssituasjonen og Martes situasjon som rullestolbruker var vurdert, men man tok ikke dette til følge.

Det er foretatt en konkret og individuell vurdering her, og begrunnelsen dekker kravene i fvl. § 25, noe som kan være en indikasjon på om avgjørelsene er forsvarlig eller ikke.

I denne sammenheng kommer det også inn at det ble holdt befaring.

Konklusjonen bør derfor være at man neppe kan få medhold på dette grunnlag.

På dette punkt i disposisjonen synes det naturlig å se på om det er slik at disse to momentene (arveoppgjør og funksjonshemming) skulle vært tillagt vekt, og om det materielt sett er en riktig vurdering som er gjort. Da bør det tas utgangspunkt i kriteriet "særlige grunner". Men det bør også sees hen til formålsbestemmelsen i § 2. Den gode kandidat vil kanskje se at uttrykket særlige grunner" i første rekke må knytte seg til de areal‑ og ressursdisponeringshensyn som ligger bak bestemmelsen. Dette følger forsåvidt også av forarbeidene (som det selvsagt ikke forventes at kandidatene kjenner), jfr. Ot. prp. nr. 56 (1984‑85) side 101.

Det å løse et arveoppgjør er vel strengt tatt ikke noe relevant hensyn etter plan‑ og bygningsloven.

At man er rullestolbruker kan være et dispensasjonsmoment når det gjelder mer bygningstekniske dispensasjoner (etasjeordning, utnyttingsgrad, trappesystemer etc), forøvrig bør vel utgangspunktet være at man viser noe tilbakeholdenhet med å vektlegge svært subjektive trekk ved søkerens person. På den annen side er det ikke utelukket å to hensyn til slike forhold, jfr. Backer, Naturvern og naturinngrep, side 421‑422 og Uggerud, Dispensasjon ‑ en studie av dispensasjonsavveiningen i plan‑ og bygningslovens § 7, side 138, med henvisninger særlig til ombudsmannspraksis. Kandidatene forventes ikke å kjenne til dette, og konklusjonen bør være åpen.

I helhetsvurderingen av hvilken vekt de to særhensynene skal tillegges, kan man også trekke inn spørsmålet om det kan være et moment at det har vært gitt et slags forhåndstilsagn, jfr. Rt. 1979 side 341, Uggerud side 109.

Man kan nok reise spørsmålet om ordlyden kan forstås slik at søkeren har krav på å få dispensasjon dersom de tyngstveiende momentene taler for det, jfr. f. eks. Erik Boes artikkel i Jussens Venner 1981 side 37 flg. Etter forarbeidene (som kandidatene ikke forventes å kjenne til) må det vel helst legges til grunn at søkeren selv da ikke har noe rettskrav på å få dispensasjon, jfr. NOU 1982:13, side 51 og Ot. prp. nr. 56 (1984‑85) side 103, samt NOU 1983:15 side 15. Her kan man også trekke inn henvisningen i oppgavens ordlyd til legalitetsprinsippet og pbl. § 95 nr. 2, se forøvrig Fleischer: Plan‑ og bygningsretten, side 200.

Man kan også spørre om forvaltningen etter ulovfestet forvaltningsrett er direkte forpliktet til å vektlegge særlig viktige hensyn, altså hensyn med særlig stor egenvekt, jfr. formålsbestemmelsen i pbl. § 2, og Backer: naturvern og Naturinngrep, side 145 flg. Men her er det nok trolig bare arealhensynene i forarbeidene som kan sees som positiverte rettskildefaktorer, og ikke subjektive trekk ved søkerens person, jfr. forøvrig ombudsmannens årsmelding, 1978 side 71 flg, 1977 side 109 flg., 1987 side 166 flg samt 1976 side 65 flg.

5.3. Usaklig motivert forskjellsbehandling.

Oppgaveteksten gir ingen konkrete opplysninger om eiendommene i tilknytning til de enkelte dispensasjoner som er gitt i de andre sakene som det eventuelt skulle ha vært foretatt en sammenligning med. De to problemstillinger som det innbys til å drøfte blir adgangen til å omlegge en tidligere dispensasjonspraksis, og betydningen av at man nå har fått en kommuneplan, herunder betydningen av at det er gitt dispensasjon også ved en anledning etter at den nye kommuneplanen trådte i kraft.

Utgangspunktet er at det er adgang til generelle endringer av en etablert forvaltningspraksis, uten at det rammes av likhetshensynet. Legges praksis reelt om er jo ikke forskjellsbehandlingen usaklig. Det er derfor i dette tilfelle neppe grunnlag for å fastslå at det foreligger noen usaklig forskjellsbehandling.

At det har forekommet en dispensasjon etter ikrafttreden av kommuneplanen er i seg selv neppe noe grunnlag for å fastslå at det nå foreligger noen praksis i det hele tatt.

Det skal forøvrig mye til for at dette ugyldighetsgrunnlaget skal føre frem, jfr. Frihagen III side 244. Domstolene bør også vise varsomhet her, jfr. Frihagen s. side 245.

Det er derfor trolig mindre skjønnsomt å konstatere ugyldighet på dette grunnlaget.

Her kan man drøfte innvirkningskravet subsidiært.

Det er etter mitt skjønn ingen grunn til $ trekke inn forhåndstilsagnet i denne drøftelsen, slik som enkelte har gjort.

5.4. Sterkt urimelig resultat.

Kandidaten bør her starte med å presentere den rettslige norm som er lagt til grunn etter Mortvedtdommen i Rt. 1951 side 19. Denne dommen er så sentral og skjellsettende at den bør være kjent for kandidaten. Likeledes bør vel gjerne Isenedommen i Rt. 1981 side 745 nevnes. Se forøvrig også Rt. 1961 side 1049 drosjeholdeplassdommen som gjaldt urimelig tyngende vilkår.

Det kreves altså etter rettspraksis at resultatet skal være sterkt urimelig i seg selv. Det skal etter såvel teori som praksis svært meget til før enn domstolene kjenner et vedtak ugyldig på dette grunnlag.

Hovedårsaken til at dette rammer hardt økonomisk er jo at Peder selv har satt i gang uten tillatelse som kreves i loven. Forsåvidt angår stølsbua gjelder jo det både restaureringsarbeidet og utvidelsen.

Det bør være nokså åpenbart at dette grunnlaget ikke kan føre frem.

II

1. Skatteplikt for fordel vunnet ved arbeid med eget hus og stølsbu.

Kandidaten bør finne frem til‑utgangspunktet i skattelovens § 42. 1. ledd vedrørende fordel vunnet ved arbeid. Her består fordelen i en tjeneste som skattyteren yter seg selv.

Det er unntak fra skatteplikten, nemlig i skattelovens § 42, i1. ledd, tredje punktum.

De vilkår som det er grunn til å drøfte nærmere i unntaksbestemmelsen er "fritidsarbeid" og "eget boligbygg".

Når det gjelder hva som er fritidsarbeid, kan det bygges på dommen i Rt. 1966 side 1149 (Snekkermester Andersen). Det heter i dommen at Fritiden må være den tid som står til rådighet før eller etter arbeidstid og selvfølgelig på fridager og i ferier". Dette er utført utenfor ordinær arbeidstid, og det at skattyteren går i turnustjeneste, der en stor del av årets dager er fritid på grunn av vaktene i Nordsjøen, kan ikke medføre noen endring. Om fritidsarbeid vises ellers til Aarbakke, 4. utg. side 40, og Zimmer, Laerebok i skatterett, 1993, side 114. Det vises også til Hærem i boken Boligrett, Wyller m. fl., 3. utgave, side 345 følgende.

Arbeidet i sykmeldingsperioden er derimot ikke fritidsarbeid. Sykepengene er surrogat for arbeidsinntekter, og skattefritaket for fordel ved egeninnsats gjelder ikke her. Det samme er lagt til grunn i Lignings ABC 1991 side 150.

Det må legges til grunn at stølsbua er egnet til, og faktisk skal benyttes til fritidsformål.

"Eget boligbygg" omfatter etter vanlig språklig forståelse ikke hytter, selv om de også benevnes fritidsboliger. Aarbakke uttaler på side 40 at bestemmelsen i praksis er gitt analogisk anvendelse på fritidsarbeid på fritidshus, hytte o.l. Dette samsvarer godt med Lignings ABC 1992 side 97, hvor det uten videre legges til grunn at fritidsbygg til eget bruk omfattes av fritaket. Det vises forøvrig til Utv. 1961 side 83. Det samme er lagt til grunn av Hærem, side 346. Zimmer, side 115, synes imidlertid noe mer tvilende med hensyn til hvor langt fritaket gjelder for bl.a. fritidsboliger.

Begge svar bør vel etter omstendighetene godtas på dette punkt.

Når det gjelder innvinningsspørsmålet, bemerkes at det dreier seg om innvinning ved begivenheter innenfor skattyterens egen økonomi. Her innvinnes fordelen etter hvert som arbeidsinnsatsen utføres og byggingen går fremover.

Det neste spørsmålet blir (subsidiært) hvorvidt det skal få noen betydning at hytten er krevet revet av bygningsmyndighetene. Fordelen er vel opptjent uavhengig av dette, og utfallet av rivingssaken er jo heller ikke endelig ennå. Det kan derfor neppe få noen betydning.

Rives den rent faktisk, uten at han får benyttet den, kan det være usikkert om vilkåret "egen bruk" er oppfylt, men det er neppe grunn til å komme inn på dette.

Gevinstbeskatningsreglene rokker ikke ved dette. Realiseres eiendommen før gevinsten på grunn av brukstid blir skattefri må verdien av fritidsarbeidet fastsettes skjønnsmessig og tillegges kostprisen. Poenget er at arbeidsinnsatsen i seg selv ville ha foranlediget skatteplikt dersom ikke unntaksbestemmelsen hadde kommet til anvendelse.

Fordelen periodiseres til det året arbeidet utføres ‑ altså når fordelen realiseres.

Konklusjonen blir etter dette at det ikke foreligger skatteplikt bortsett fra verdien av det arbeid som ble utført i sykmeldingsperioden.

2. Skatteplikt for utbetaling som følge av avtalen med den utenlandske ambassade.

2.1. Den rene leieinntekten.

Man bør her finne frem til skattelovens § 42. 9 ledd og forskriftens § 7. Forskriften setter grensen for utleie at boligen fremdeles kan prosentlignes (bruk til egen bolig). Såfremt utleieperioden ikke varer mer enn halve inntektsåret skal boligen likevel prosentlignes. Det bør kunne fastslås at boligen i dette tilfelle prosentlignes.

Det kan spørres om boligen kan prosentlignes og direktelignes (regnskapslignes) samtidig, men muligheten bør avvises.

Prosentligningen omfatter nettofordelen av boligen. Leieinntekter omfattes av dette, jfr. forøvrig Hærem side 370. Det fremgår også forutsetningsvis av forskriftens § 7.

Etter dette må konklusjonen bli at den delen av vederlaget som gjelder leieinntekten ikke kan beskattes.

Konklusjonen må derfor bli at den delen av vederlaget som knytter seg til utleieinntekten kan beskattes i 1992.

Periodiseringsspørsmålet er det neste som må drøftes, subsidiært og forutsatt skatteplikt. Etter skattelovens § 41, 7 ledd, 2. pkt. skal et pengebeløp av denne art som utgangspunkt periodiseres når skattyteren har fått en ubetinget rett på ytelsen (realisasjonsprinsippet). Her er det ikke lenger knyttet vilkår til opptjeningen, og vederlaget er periodisert. At man foreløpig ikke har mottatt beløpet, og at det er usikkert om beløpet vil bli betalt, er uten betydning.

Enkelte kandidater drøfter hvorvidt virksomhetskriteriet i skattelovens § 42, første ledd kan gi selvstendig grunnlag for skatteplikt her. Det er imidlertid i oppgavens faktum ikke opplyst om annen utleievirksomhet/sjåførvirksomhet enn dette er tilfellet. Et enkeltstående tilfelle under omstendigheter som disse innfrir neppe de vilkår som etter rettspraksis er oppstillet for at virksomhet kan sies å foreligge, jfr. her Aarbakke, side 125 og Zimmer, side 106.

2.2. Sjåførinntekten.

Når det derimot gjelder sjåførjobben medfører skattelovens § 42. 1. ledd at dette er surrogat for fordel vunnet ved arbeid.

Selv om man får ett samlet beløp for både utleie og sjåførjobben, står man altså overfor to inntektskilder hvorav det ene er arbeid i form av å være sjåfør.

Avbestillingen kan i seg selv ikke få noen betydning for skatteplikten. Det reduserte avbestillingsvederlaget blir å behandle som om kontrakten hadde blitt gjennomført. Motytelsen består jo i at den andre parten hadde en opsjon på dette.

Det vil derimot kunne foreligge rett til tapsfradrag når tapet er endelig konstatert. Utleieinntekten må derfor inntektsbeskattes selv om den ikke er mottatt.

Fordelen er innvunnet.

Denne delen av vederlaget er derfor klart skattepliktig.

Når det gjelder betalingen for sjåførlønnen, følger periodiseringen kontantprinsippet, jfr. skattelovens § 41, 7. ledd, 4. pkt. Denne delen av beløpet har skattyter altså ikke mottatt i 1992, og denne delen av vederlaget er derfor heller ikke periodisert i 1992.

Konklusjonen blir at denne delen av beløpet ikke kan skattlegges i 1992, men først når beløpet faktisk mottas.

3 Skatteplikt for verdien av gratis flyreise med overnattinq i Rio de Janeiro.

Det rettslige grunnlag for drøftelsen her blir skattelovens § 42, første ledd, nemlig kriteriene "fordel" "vunnet ved" "arbeide".

Problemstillingen reiser flere spørsmål, f. eks.:l. Foreligger det en fordel (og dermed en bruttoinntekt) i skattelovens forstand?, 2. Er det en tilstrekkelig sammenheng mellom arbeidet og fordelen?, 3. Er fordelen innvunnet?, 4. Periodiseringsspørsmålet, og 5. Fastsettelse av fordelens størrelse.

1. "Fordel".

Det første spørsmål blir om det er tale om en fordel i skattelovens forstand. Etter skattelovens § 41, 1. ledd omfatter fordelsbegrepet penger eller pengers verdi. Fordelen består vel her i en gratis tjenesteytelse ‑ fra flyselskapet. Eventuelt kan man se dette som fritak for en utgift, hvor altså et annet skattesubjekt dekker skattyterens kostnader. Utgangspunktet må være klart, å få dekket en utgift eller fritak for en oppofrelse er en fordel i skattelovens forstand.

Fordelen kunne slik som andre naturalytelser vært direkte lovregulert, slik som f. eks. fri bil, rimelige 1ån i arbeidsforhold, men er det ikke.

2. "Vunnet ved".

Det neste spørsmål blir om det foreligger slik sammenheng mellom arbeidet og fordelen at lovvilkåret "vunnet ved" er oppfylt.

Hovedproblemet her er at det er arbeidstakeren som opptjener fordelen, og at fordelen ytes av andre enn arbeidsgiver. Skattyteren står ikke i noe arbeidsforhold til flyselskapet og yter det ingen tjenester.

Selve det forhold at ytelsen kommer fra tredjemann utelukker ikke at tilknytningen er tilstrekkelig til skatteplikt, typiske eksempel er drikkepenger til ansatte drosjesjåfører og kelnere, ytelser etter lov om statsgaranti for lønnskrav i konkurs.

Forfatterdommene f. eks. Rt. 1958 side 583, Rt. 1974 side 976 og Rt. 1979 side 481 kan nevnes vedrørende tilknytningkravet, men de gir ingen direkte veiledning her.

Det avgjørende blir om det kan sies å være arbeidsforholdet som har foranlediger fordelen. Det er etter faktum arbeidet som foranlediger at skattyteren har foretatt de bonusskapende reisene, og disse reisene betales av arbeidsgiveren. Det kan derfor i utgangspunktet kanskje synes mest forsvarlig å se fordelen som foranlediget av arbeidsforholdet. Man kan kanskje se det slik at dersom andre enn den som betaler reisen opptjener fordelen som oppstår ved at det foretas en reise, s$ må den som betaler reisen ha akseptert overføringen av verdien av bonusen til den ansatte.

Det er i faktum ikke opplyst at det må betales noen medlemskapsavgift for å delta i bonusordningen. Det er således intet betalt fra arbeidsgiveren i dette tilfellet utover den rene reisekostnaden. Bonusordningen er etter det opplyste i seg selv gratis. Det er heller intet opplyst om at reisen er blitt dyrere for arbeidsgiveren på grunn av at den reisende arbeidstakeren opptjener en bonus. Reisen ville ha kostet det samme. om skattyteren betaler billetten og får den refundert av arbeidsgiver, eller om arbeidsgiver betaler reisen direkte skulle ikke spille noen rolle. Det er selve det forhold at den reisende benytter dette bestemte flyselskapet som utløser retten til bonuspoeng i relasjon til selskapet. Bonusen er knyttet til passasjerens navn, uaktet hvorledes billetten er finansiert. Ytelsen fra flyselskapet har et visst islett av "gave" eller "belønning" til den som benytter selskapet, og gavemottakeren er passasjeren. Skattyteren har ikke ytet noen merinnsats for å opptjene bonusen, den er et resultat av reisen i seg selv. Den som finansierer billetten har ikke selv noe krav mot flyselskapet, som han direkte "overfører" til den reisende.

Det ikke noe krav fra flyselskapet at det er en arbeidsreise som foretas. Enhver reise opptjener bonus, og grunnen til at arbeidsgiveren betaler reisen er ikke som et ledd i noen godtgjørelse for en arbeidsinnsats fra arbeidstakerens side, men en følge av at dette er en utgift som arbeidsgiveren etter avtalen med arbeidstakeren skal dekke.

Denne delen av oppgaven gir rom for flere synspunkter.

Jeg nevner at i Skattedirektoratets uttalelse av 14.04.1992 til Stortingets regnskapskontor vedrørende "BRA CARD" sies det at et tilfelle som er sammenlignbart med dette utløser skatteplikt etter § 42, 1. ledd. Arbeidsgivers dekning av kortets årsavgift er en naturalytelse som er skattepliktig etter skattelovens § 42, 1. ledd uttaler direktoratet. Hvorvidt det stiller seg annerledes hvor det ikke er noen årsavgift kan være uvisst. Det ble også samme sted uttalt at det samme måtte gjelde for SAS Euro Bonus system.

Jeg nevner også at Zimmer, side 115, annet petitavsnitt, slår fast uten nærmere drøftelse at slike gratisreiser er skattepliktig inntekt.

Kandidatene bør ikke blande inn kontrollhensyn i drøftelsen.

Spørsmålene ovenfor har ikke vært oppe for domstolene, og jeg kan ikke se annet enn at dette i utgangspunktet er prosedabelt på tross av skattemyndighetenes uttalelse.

Kandidatenes konklusjon bør derfor være uten betydning for karaktervurderingen.

3. Innvinning.

Innvinningsspørsmålet er tvilsomt. Zimmer, side 115, synes å legge til grunn at fordelen er innvunnet først når retten til reisen faktisk utnyttes. Begge svar må kunne godtas her. Det er et pluss dersom kandidaten ser at innvinningen er et eget vilkår for skatteplikt, mens periodiseringen bare handler om å plassere inntekten rent tidsmessig.

4. Periodisering.

Periodiseringsspørsmålet (plassering av bruttoinntektene i tid) må kunne løses med utgangspunkt i skattelovens § 41, 7. ledd. Arbeidsinntekter periodiseres etter kontantprinsippet. Her er gratisreisen opptjent i 1992, men foretatt i 1993. Slik faktum må forstås kunne den ansatte ha krevet ytelsen erlagt i 1992, og fordelen periodiseres da i 1992, jfr. 4. punktum, siste alternativ.

5. Fordelens verdi.

Når det subsidiært gjelder spørsmålet om hele verdien av reisen skal kunne beskattes. Dersom man forutsetter at de andre vilkårene er oppfylt, er det grunnlag for å komme inn på problemstillingen subjektivisering av fordel eller ”påtvungent forbruk", jfr. f. eks. uttalelser vedrørende tjenesteboliger, se f. eks. Utv. XI side 114, Utv. VI side 33 og for feriereiser se Utv. 1974 side 99 og Utv. 1971 side 17. Synspunktet "påtvungent forbruk" står trolig langt svakere i dette tilfellet enn hvor man f. eks. får en jordomseiling av sin arbeidsgiver.

Svaret er vel i utgangspunktet åpent, og det må være tilstrekkelig at kandidaten ser problemstillingen.

Strafferettsdelen for kandidater med fritak.

Enkelte kandidater som er fritatt for skatterett får strafferetsoppgaven. Da er strafferettsoppgaven del II.

Jeg skal derfor kort knytte noen merknader til den.

Det er neppe tvilsomt at straffebudets gjerningsinnhold dekker den handling som faktisk er foretatt (objektiv side).

Det sentrale problem er samtykke som objektiv straffrihetsgrunn, jfr. straffelovens § 235, 1. ledd. I dette tilfelle er det tale om eventuelt konkludent samtykke. Spørsmålet er ikke bare om konkludent samtykke er tilstrekkelig, men hvor langt det rekker, og om det i det hele tatt kan omfatte en slik straffbar handling som dette. Selve grunnproblemet er drøftet i Andenæs, Alminnelig strafferett, 3. utg. side 179, og Bratholm, Strafferett og samfunn, side 180. Utgangspunktet er vel at slike samtykker må tolkes restriktivt, jfr. Andorsen, Strafferettslig samtykke, TfR, hefte 3‑4, side 424. (Nevnte artikkel forventes ikke kandidatene å kjenne til). Det vises forøvrig også til Røstad, Utvalgte emner innen strafferetten og straffeprosessen, 1981, side 162‑163.

Problemstillinger som ikke ligger så langt unna dette faktum har vært oppe for Høyesterett to ganger, jfr. Rt. 1990 side 1319 og Rt. 1993 side 117. Etter disse to dommene er det vel mest skjønnsomt å komme til at et konkludent samtykke ikke kan virke straffriende i et tilfelle som dette.

Det kan vel også legges til grunn at det også foreligger forsett med hensyn til følgen.

Noen synspunkter på karakterfastsettelsen.

Oppgaven har et omfattende faktum, og flere av de rettslige problemstillinger den reiser er relativt krevende, samtidig som oppgaven går i bredden. Den skiller ganske godt, da de svake kandidatene enten røper seg på de vanskelige spørsmålene eller kommer i tidsnød, og de gode kandidatene får muligheter til å vise sin klasse.

Kandidatene presenteres i del I for lovbestemmelser i en særlov de ikke forutsettes å kjenne, og prøves i å anvende sine generelle forvaltningsrettslige kunnskaper på den.

Man kan derfor ikke kreve at kandidatene skal gå så meget i dybden på alle spørsmål, det sentrale er om de har sett de rettslige problemstillinger som oppgaven reiser, og kjenner til de sentrale rettskildefaktorer som er relevante. Som det fremgår av veiledningen er konklusjonene på flere punkter av mindre betydning for karakterfastsettelsen.

Selv om det er mange problemstillinger å behandle, gis det en viss hjelp ved at oppgaveteksten går langt i å angi eksplisitt de rettslige grunnlag som skal drøftes.

Det viktigste kjennetegn ved de gode besvarelsene er at de er ryddige og at drøftelsene er rettskildeorienterte, samt at alle sentrale problemstillinger er behandlet på en innsiktsfull måte.

Svake besvarelser kjennetegnes ved at de ulike problemstillingene ikke holdes klart fra hverandre, og at den rettslige norm som anvendes og dens rettskildemessige grunnlag ikke angis.

At man skulle ha oversett enkelte grunnlag/problemstillinger bør ikke trekke så mye ned, dersom det øvrige er bra.

Det har nok vært overraskende å få skatterett i praktikum. Etter det jeg kjenner til har det ikke skjedd i Bergen tidligere. På den annen side vil nok kandidatene i det virkelige liv møte skatterettslige problemer mer i form av praktikum enn i form av teori.

I skatterettsdelen er det av særlig verdi å få til en betingelsesorientert drøftelse, ellers kan det lett flyte ut. Faktum er at de fleste har klart seg bra på skatterettsdelen, og at vanskelighetene synes å ha vært størst i forbindelse med spørsmålene om forhåndsbinding i del I.

Karakternivået etter gjennomgående sensur synes å være som normalt, med en overvekt av besvarelser mellom 2.80 og 3.00, men også med enkelte besvarelser i området 2.55‑2.75, og endog en på 2.30 tallet. Strykprosenten på denne oppgaven later til å bli normal, muligens noe lavere enn forrige semester.

Det synes ikke å være flere enn vanlig som har levert kladd, eller kommet i tidsnød.

Elverum, den 14 november 1993.