SENSORVEILEDNING TIL TEORI NR. 1 ‑ 4. AVDELING HØST 94

"Grunnloven § 96"

Eksamenskravene i statsrett II er formulert som følger:

"Grundig kjennskap til reglane i Grunnlova om menneskeleg fridom, likskap, rettstryggleik og humanitet, reglane om domstolskontrollen med formelle lover og reglane om det konstitusjonelle ansvaret."

Tilrådd litteratur er Johs. Andenæs, Statsforatningen i Norge (7. utg. 1990). §§ 44 II‑IV og §§ 47‑59. For denne oppgaven er det særlig § 51 IIII som står sentralt. Emnet har vært inngående behandlet både i forelesninger og gjennom manuduksjoner.

I tillegg til lærestoffet i statsrett II, vil kandidatene også i noen grad kunne trekke inn materiale fra strafferetten, straffeprosessen, folkeretten, og fra rettskildelæren.

I det følgende vil jeg behandle de enkelte deler av § 96. Gjennomgangen tar selvsagt ikke mål av seg å være noen fullstendig redegjørelse for alle de spørsmål som kan reises i relasjon til § 96. Snarere er det tale om en oversikt over stoff som etter min vurdering bør stå sentralt i kandidatenes besvarelser. Den valgte disposisjon er ikke annet enn veiledende. Men her ‑ som ellers ‑ må man kunne kreve at besvarelsene er noenlunde ryddig og logisk oppbygget.

1. Innledning

Innledningsvis bør det poengteres at § 96 oppstiller tre i prinsippet adskilte regler.

For det første finner vi nedfelt lovsprinsippet eller legalitetsprinsippet på strafferettens område ("Ingen kan dømmes uden efter Lov"). Dernest finner vi nedfelt kravet om at rettsfølgen straff kun kan inntre på grunnlag av rettergang og dom (" eller straffes uden efter Dom").

Gjennom disse to regler sikres at minst to av statsmaktene ‑ lovgiver og domstolene ‑ må involveres for at straffansvar i et konkret tilfelle skal kunne pålegges. Lovgiver må ha gitt en "straffelov", og domstolen må ha avsagt en fellende dom.

Den orienterte kandidat vil for øvrig være oppmeksom på at lignende prinsipper finnes nedfelt i de internasjonalt fastsatte menneskerettigheter, f.eks. i Den Europeiske Menneskerettighetskonvefisjon artikkel 6 og 7.

Den tredje regel i § 96 er forbudet mot å gjøre tortur ("Pinligt Forhør) til et legalt ledd i straffeprosessen. Også her kan det vises til lignende prinsipper nedfelt bl.a. i Den Europeiske Menneskerettighets‑konvensjon artikkel 3 (som likevel strekker seg en del lenger enn det § 96 gjør, se nedenfor i punkt 5).

I sin videre behandling av § 96, bør kandidatene starte med en nærmere klargjøring av begrepet "straff" slik det anvendes i § 96. Begrepet har betydning både i relasjon til lovsprinsippet, og i relasjon til kravet om rettergang og dom. Straffebegrepet må for såvidt antas å være det samme i begge relasjoner. Størst interesse har imidlertid avklaringen av begrepet "straff" i relasjon til kravet om rettergang og dom. Lovsprinsippet (legalitetsprinsippet) vil jo gjelde uansett karakteristikken "straff" eller ikke. Drøftelsen av begrepet straff bør således knyttes nokså direkte an til den underliggende problemstilling: Vil kravet om rettergang og dom komme til anvendelse i forhold til den aktuelle rettsfølge?

Besvarelsens andre hoveddel bør knytte seg til hva som kreves når det heter at ingen kan straffes "uden efter Dom".

Besvarelsens tredje hoveddel bør knytte seg til en nærmere redegjørelse for lovsprinsippet i strafferetten.

Besvarelsens fjerde hoveddel bør knytte seg til forbudet mot tortur i straffeprosessen. Hensett bl.a. til dekningen i anbefalt litteratur kan vi imidlertid vanskelig forvente så svært mye om dette. Oppgavens tyngdepunkt ligger i å avklare straffebegrepet, kravet om rettergang og dom, samt lovskravet.

Avgrensningsproblemer skulle ikke oppstå for den kandidat som kjenner emnet.

2. Begrepet "straff" i grl. § 96

2.1. Innledning

Kandidatene må innledningsvis få klart frem at rekkevidden av dette begrepet må bero på en tolkning av § 96. Man kan ikke uten videre legge til grunn den forståelse av begrepet straff som kommer til uttrykk gjennom den

alminnelige lovgivning, sml. Andenæs, Alminnelig strafferett s. 13, samt Rt. 1928 s. 1051. Grunnlovens skranker kan mao. prinsipielt sett ikke bestemmes i den alminnelige lovgivning. I noen grad vil lovgivers oppfatning av

grunnlovsspørsmålet være av betydning. Ut fra prinsippene lagt til grunn i Rt. 1976 s. 1 vil imidlertid lovgivers vurderinger dog bare kunne ha begrenset vekt når det gjelder tolkningen av § 96. Kandidater som uten videre antar at det avgjørende vil være hva lovgiver til en hver tid velger å karakterisere som "straff", viser grunnleggende svikt.

Straffebegrepet er mao. ikke entydig, og det er dermed ikke gitt at begrepet har det samme innhold i alle relasjoner. Ved tolkningen av § 96 må man særlig ha for øyet begrepets funksjonelle sammenheng: Rettsfølger som i henhold til § 96 må anses som "straff" kan bare ilegges gjennom rettergang og dom.

Mange kandidater tar utgangspunkt i den etterhvert klassiske definisjonen av straff: "Straff er et onde som staten tilføyer en lovovertreder på grunn av lovovertredelsen, i den hensikt at han skal føle det som et onde", jfr. Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 416. Selv om dette ikke er en bindende fortolkning av straffebegrepet i § 96, bør man etter min mening kunne legge denne til grunn som et utgangspunkt ved tolkningen, sml. Rt. 1977 s. 1207. Overraskende mange kandidater utelater vesentlige ledd i definisjonen. I seg selv kanskje ingen stor feil, men likevel svakt av kandidater til 4. avdeling juridisk embetseksamen.

Kandidatene bør raskt konstatere at de rettsfølger som den alminnelige lovgivning anser som straff (jfr. i første rekke strl. §§ 15 og 16), klart nok også vil være å anse som straff i relasjon til § 96. Disse reaksjoner har alle straffens kjennetegn, og lovgiver har selv karakterisert disse som straff.

Den videre behandling av straffebegrepet i § 96 bør etter min vurdering knyttes an til grensetilfellene, nærmere bestemt til rettsfølger som etter den alminnelige lovgivning ikke anses som straff, men hvor det ikke uten videre er gitt at samme rettsoppfatning er holdbar i relasjon til § 96. Kandidatene bør mao. konsentrere seg om å foretå en negativ avgrensning av straffebegrepet i § 96.

I behandlingen av dette spørsmål er det etter min mening hensiktsmessig å sondre mellom frihetsberøvende reaksjoner på den ene side, og ikke frihetsberøvende reaksjoner på den andre. Grunnloven § 96 oppstiller ikke noen slik sondring. Men de rettssikkerhetshensyn som begrunner kravet om rettergang og dom gjør seg normalt sterkest gjeldende hvor det er tale om frihetsberøvende reaksjoner. Således har man ved ikke‑frihetsberøvende reaksjoner gått lengre i å akseptere lovgivningens karakteristikk som avgjørende, enn tilfellet er for frihetsberøvende reaksjoner, sml. Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 420.

2.2. Frihetsberøvende reaksjoner

(1) Pågripelse og varetektsfengsling etter strpl. kap. 14 er klart nok ikke å anse som straff i henhold til § 96. Dette kan dels utledes av at Grl. § 99 har en egen regulering av spørsmålet om pågripelse og varetektsfengling. Man kan altså se det slik at Grunnloven selv holder disse tvangsmidler utenfor straffebegrepet i § 96.

Å holde dette utenfor, følger forsåvidt også av den tradisjonelle definisjonen av straffebegrepet. Formålet med pågripelse og varetektsfengsling er et annet enn å påføre lovbryteren et onde, jfr. fengslingsgrunnene i strpl. § 184, jfr. §S 171 ‑ 173 andre ledd. Et unntak her representerer kanskje såkalt "rettshåndhevelsesarrest" etter strpl. § 172. Reelt sett er det her tale om en foregrepet soning.

(2) Dersom frihetsberøvelse anvendes for å fremtvinge noe ‑ ikke som reaksjon ‑ vil det i prinsippet ikke være tale om "straff" i henhold til s 96. Fengsling av gjenstridig vitne etter strpl. S 137 er således ikke straff. Det samme må formentlig gjelde fengsling av konkursdebitor i henhold til kkl. § 105. Heller ikke tvangsmessig avtjening av siviltjeneste

etter lov av 19. mars 1965 om fritaking fra militærtjeneste §§ 19 og 20, kan anses som straff, jfr. Rt. 1955 s. 63 (slike saker behandles likevel i straffeprosessens former, jfr. S 20).

(3) Heller ikke frihetsberøvelse som behandlingsmiddel er å regne som "straff" i henhold til § 96. Dette gjelder f.eks. tvangsinnleggelse etter lov om psykisk helsevern av 28. april 1961 nr. 2 § 5. Frihetsberøvelsen kan nok oppleves som et onde, men motivet er behandling. Hertil kommer at slik tvangsinnleggelse ikke trenger å stå i forbindelse med straffbare forhold.

Kandidatene bør likevel få frem at det er stort behov for rettsikkerhetsgarantier også på dette feltet. Poenget er imidlertid at disse ikke kan forankres i § 96.

(4) Sikring og forvaring, jfr. strl. §§ 39 og 39a er primært beskyttelses foranstaltninger, og skulle i prinsippet falle utenfor straffebegrepet i § 96. ..Denne reaksjonstype ligger imidlertid straffen så nær at man antagelig må anta at kravet om rettergang og dom i § 96 kommer til anvendelse pr. analogi, jfr. om dette Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 418. Alt for få kandidater synes oppmerksom på dette.

En slik fortolkning harmonerer også med Den Europeiske Mennesksrettighetskonvensjon artikkel 5, jfr. i første rekke "Arne‑dommen", inntatt i JV 1990 s. 327 flg. I praksis kommer spørsmålet vanskelig på spissen all den tid saker om sikring og forvaring behandles i straffeprosessens former, jfr. strpl. § 2.

(5) Helt i grenselandet ligger de såkalte "refselser" eller "disiplinærstraffer". Hjemmel for frihetsberøvende refselser gir f.eks. lov av 20. mai 1988 nr. 32 om militær disiplinærmyndighet § 5. Refelse kan innebære inntil 20 dager i arrest. Tilsvarende i lov om fritaking for militærtjeneste av overbevisningsgrunner av 19. mars 1965 nr. 3 kap. IV.

Særlig langt går reglene i fengselsloven av 12. desember 1958 nr. 7 §§ 26 ‑ 27, hvoretter fengselsemyndighetene ved ulydighet eller slett oppførsel fra en innsatt kan forlenge soningstiden med inntil en måned, dog ikke ut over

tre måneder sammenlagt i tilfeller av gjentagelse.

De nevnte disiplinærstraffene fastsettes administrativt, samtidig som det er på det rene at de klart faller inn under den tradisjonelle definisjonen av straff. Man har imidlertid helt fra grunnlovens tilblivelse ‑ begrunnet i lojalitetsforhold eller særskilt underordningsforhold ‑ forutsatt at slike disiplinærstraffer uhindret av § 96 kan illegges administrativt "innen rimelighetens grenser", sml. for øvrig Rt. 1955 s. 1255. Denne skranke er meget vag, men man må anta at refselsesmyndigheten etter fengselsloven er helt i grenselandet, jfr. Eskeland, Fangerett s. 311 ‑ 341, samt Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 421.

2.3. Ikke‑frihetsberøvende reaksjoner

(1) Går vi over til ikke‑frihetsberøvende reaksjoner, er et nærliggende eksempel såkalt tilleggsskatt etter lignl. § 10‑2. Tilleggsskatten ilegges av ligningsmyndighetene. Loven forutsetter mao. at dette ikke er å anse som straff i henhold til § 96. Sml. også lov om merverdiavgift av 19. juni 1969 nr. 66 § 73.

Etter sitt innhold og formål er det her tale om en straffereaksjon. Høyesterett har imidlertid kommet til at dette ikke dekkes av uttrykket "straff" i § 96, jfr. Rt. 1961 s. 1217. Saken angikk konkret tidligere merverdiavgiftslov § 3, men man må anta at dommen også gir uttrykk for Høyesteretts rettsoppfatning hva gjelder tilleggsskatt etter lignl. I dommen er det svært lite av begrunnelse utover en henvisning til Rt. 1950 s. 674, hvor spørsmålet ble drøftet i relasjon til daværende strpl. § 3, ikke i relasjon til Grl. § 96. Etter min vurdering er en slik tilnærming til tolkningen av begrepet "straff" i § 96 unyansert. Prinsipielt sett kan ikke grunnlovens grenser for lovgivningen bero på lovgivningen selv, jfr. det jeg innledningsvis sa om dette spørsmål. Muligens kan man likevel lese avgjørelsene slik at Høyesterett ved sin tolkning av § 96 legger stor vekt på hva lovgiver måtte ha ment om grunnlovspørsmålet. Se nærmere Zimmer, Festskrift til Andenæs s. 557 flg. En slik vektlegging står imidlertid i et noe problematisk forhold til prinsippene for prøvingsintensiteten utviklet særlig i Rt. 1976 s. 1. Svært få av de besvarelser jeg har lest er i nærheten av en problematisering langs disse linjer.

(2) Et annet praktisk viktig eksempel er overlastningsgebyr etter veitrl. 36a. Også dette har alle straffens særpreg, men også her har‑Høyesterett slått fast at det ikke er tale om "straff" i henhold til § 96, jfr. Rt. 1973 s. 846. Noen egentlig begrunnelse kan jeg ikke se at Høyesterett gir. Underliggende motiv er muligens hensynet til at krav om domstolsbehandling ville gjøre det umulig eller svært kostnadskrevende å gjennomføre reglene.

(3) Inndragning av førerkort etter veitrl. § 33 anses ikke som "straff" i henhold til § 96, jfr. Rt. 1984 s. 684 og Rt. 1975 s. 1109. Noen egentlig begrunnelse er ikke gitt i dommene. Se derimot Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 420 som antar at denne reaksjon ligger straffen så nær, at kravet om domstolsbehandling bør få anvendelse. Sml. også Bratholm, Strafferett og samfunn s. 544.

Domstolsbehandling av inndragningsspørsmålet er ‑ såvidt jeg vet ‑ også ordningen i de fleste andre land, jfr. NOU 1987: 11 s. 87. Man skal vel ikke se bort i fra at ordningen også vil bli slik hos oss med tiden, bl.a. fordi gjeldende system antagelig står i et noe tvilsomt forhold til Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 6, jfr. Aall, Rettergang og Menneskerettigheter, manuskript (Bergen 1993) s. 551‑557.

(4) Gebyr for parkeringsforseelse, jfr. veitrl. § 31a er i prinsippet en straffereaksjon i henhold til § 96. I det er tale om småbeløp, og fordi saken kan bringes inn for forhørsretten, må imidlertid ordningen anses som uproblematisk i forhold til § 96.

(5) Endelig kan nevnes inndragning etter bl.a. strl. S§ 34 flg., som etter straffeloven ikke er å anse som straff. Om dette også kan opprettholdes i relasjon til § 96, er mer usikkert. Det lar seg vanskelig påvise klare forskjeller mellom et inndragningsansvar f.eks. av vinning ved salg av hjemmebrent, og et bøteansvar. I praksis kommer spørsmålet neppe på spissen, idet offentlig sak om inndragning uansett skal behandles i straffeprosessens former, jfr. strpl. § 2.

3. Begrepet "dom"

3.1. Innledning

Når straffansvar bare kan illegges ved dom, hindrer dette dels at straff ilegges direkte ved lov, og hertil hindrer dette at straffansvar fastsettes administrativt. Sistnevnte er nok det viktigste aspekt, i og med at § 96 på denne måten er ment å forhindre administrativ vilkårlighet i anledning fastsettelse av straffansvar.

Det bemerkes for øvrig at det her ikke er av betydning hva avgjørelsen kalles. At f.eks. rettergangstraff kan fastsettes ved kjennelse, jfr. dl. kap. 10, kommer ikke i strid med § 96. Om straffansvaret fastsettes administrativt, nytter det heller ikke om vedtaket kalles "dom". Det er realitetene det kommer an på.

3.2. Uavhengige domstoler

I kravet om "dom" ligger en forutsetning om domstoler som er uavhengige av de øvrige statsorganer, i særlig grad gjelder dette i forholdet til administrasjonen. Grunnloven § 96 gir altså for sitt område uttrykk for den maktfordelingslære som Grunnloven som sådan er bygget på. Kjernen i dette er at administrasjonen (og lovgiver) i en enkeltsak ikke skal kunne instruere domstolene hva gjelder den dømmende myndighet. Dette hindrer generelt sett ikke at det gis alminnelige regler om domstolenes arbeidsmåte eller organisasjon.

3.3. Uavhengige dommere

En ytterligere forutsetning er at den eller de dommere som skal pådømme saken, også må være uavhengige. Sentralt her er at fagdommere som en hovedregel skal være embetsmenn, jfr. dl. § 55 og Grunnloven § 22. Grunnloven er dog ikke til hinder for konstitusjoner, dommerfullmektiger osv. Men en mer alminnelig ordning hvoretter dommere ble ansatt i tidsbegrensede stillinger, ville lett komme i konflikt med § 96. Tanken om videre ansettelse eller avansement kan etter forholdene være egnet til at dommeren dømmer "statsvennlig", hvilket ville sette hans uavhengighet i fare.

De mer konkretiserte regler bl.a. i dl. kap. 6, kan nok også i noen grad ses på som uttrykk for uavhengighetskravet. Detaljene her bør imidlertid ligge.

3.4. Selve rettergangen

(1) Hva gjelder selve rettergangen, er utgangspunktet i § 96 at lovgiver står fritt. Langt mer detaljerte krav følger av Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 6, med tilhørende praksis. Ganske mange kandidater går forholdsvis grundig inn på disse folkerettslige regler. Om dette kommer som et tillegg til en uttømmende redegjørelse for hva § 96 gir anvisning på, er jo det bra. Det hører imidlertid til sjeldenhetene. Som regel blir oppgavens egentlige tema skadelidende. Det samme gjelder hvor det i det vesentlige redegjøres for de mer"konkrete regler i strpl. Som regel får dette preg av fyllstoff inntatt for å kompensere for manglende kunnskaper om S 96.

(2) Det grunnleggende krav etter § 96 er at rettergangen totalt sett må være betryggende (sml. Rt. 1948 s. 1088 som dog ikke uttrykkelig knyttet seg til § 96). Heri ligger bl.a. at rettergangen ikke må være for summarisk.

Kandidater som på dette punkt makter å koble § 96 mot strpl. § 248 (dom i forhørsrett), viser etter min vurdering god innsikt. Når det oppstilles såvidt strenge krav for å kunne pådømme saken i forhørsretten, kan dette nettopp ses som utslag av de grunnprinsipper § 96 oppstiller for straffeprosessen.

Hertil kan nevnes at rettergangen heller ikke på annen måte må gjennomføres slik at det er grunn til å trekke i tvil at denne er betryggende. Se til illustrasjon Rt. 1977 s. 799, hvor lagretten avsa kjennelse kl. 01.00 om natten. Høyesterett fant ikke denne fremgangsmåte tilstrekkelig betryggende. Synspunktet ble ikke uttrykkelig forankret i § 96, men i hele lovens system. Etter min mening kunne (også) § 96 dannet grunnlag for opphevelse.

(3) Ved siden av dette mer almene krav om en forsvarlig rettergang, er det sikker rett at rettergangen må gi anledning til kontradiksjon. Dette var opprinnelig med i Adler/Falsens utkast, men kom ikke med i den endelige utforming, sml. Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 415. Det samme krav følger for øvrig av Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 6. Alt for få kandidater er oppmerksom på at § 96 krever kontradiksjon.

Kjernen i dette er at siktede/tiltalte skal gis en effektiv anledning til å imøtegå de anklager som rettes mot ham. Han må således gjøres kjent med anklagen, han må gis tid til å forberede forsvaret, og han må gis anledning både til å føre vitner til sitt forsvar, og til å eksaminere de vitner som føres mot ham. Visse begrensninger kan klarligvis gjøres på enkelte

punkter, men rettergangen kan ikke samlet sett gjennomføres på en slik måte at siktede/tiltalte ut i fra en nøktern vurdering ikke gis en reell anledning til å forsvare seg. I praksis er det imidlertid Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 som de siste årene har spilt den dominerende rolle for spørsmål av denne art.

En god del kandidater legger til grunn av S 96 også krever at rettergangen skal være offentlig, og at det skal være adgang til å anvende rettsmidler mot avgjørelsen. Jeg tror ikke det er dekning for å anta noe slikt.

(4) Den rettergang og dom som danner grunnlag for fullbyrdelse av straffansvar, behøver ikke å være norsk. Tidligere var dette omdiskutert, men i dag synes det å være enighet om at § 96 ikke krever at dommen avsies av norsk domstol for å kunne fullbyrdes.

Vi har også flere lover som forutsetter dette, jfr. f.eks. lov om fullbyrding av nordiske dommer av 15. november 1963, og lov om overføring av domfelte av 20. juli 1991 nr. 67.

I prinsippet kan det imidlertid tenkes at rettergangen ved utenlandsk domstol er såvidt lite betryggende at dette ikke kan godtas i relasjon til § 96. Poenget må således være at såfremt de krav § 96 stiller til rettergangen er oppfylt, er det uten betydning om dommen er norsk eller om den er avsagt av utenlandsk domstol (selve fullbyrdelsen må imidlertid etter legalitetsprinsippet ha hjemmel i norsk lov).

3.4. Forelegg

(1) Grunnloven § 96 stenger i prinsippet for bruk av forelegg, jfr. strpl. kap. 20. De praktiske behov som ivaretas gjennom foreleggsordningen har imidlertid fortrengt kravet om domstolsbehandling i § 96. .I dag må man anta at det foreligger en konstitusjonell sedvanerett som for forelegg i noen grad gjør unntak fra kravet om rettergang og dom i § 96, jfr. Andenæs,

Straffeprosess I s. 289. Hertil kommer at vedtagelse av forelegg er en frivillig sak. Siktede har mulighet til å kreve domstolsbehandling, dog under en relativt overhengende risiko for omkostningsansvar, jfr. strpl. § 436 slik den nå lyder.

Et ikke ubetydelig antall kandidater behandler ikke foreleggsordningen. Etter min vurdering bør det foranledige et klart trekk. Endel kandidater omtaler instituttet som sådan, men får ikke frem at dette anses som konstitusjonell sedvanerett. Også det er en svakhet. Enkelte kandidater drøfter foreleggsordningen under begrepet "straff", og ikke under "dom". Noen stor feil er dette i og for seg ikke. En slik disposisjon avdekker nok likevel i noen grad en ikke helt patent forståelse. Ganske mange kandidater synes å mene at forelegg og bot er det samme. Jeg må si meg noe overrasket over en slik misforståelse.

(2) Dreier det seg om ikke‑frihetsberøvende reaksjoner, synes systemet med forelegg stort sett ubetenkelig. Det er også i all hovedsak slike reaksjoner som kan gjøres opp ved forelegg. jfr. strpl. § 255 (bøter og inndragning).

(3) .En viss anledning til å vedta frihetsberøvende reaksjoner ved forelegg er det nok også. Ett eksempel kan være reglene om subsidiær fengselstraff, jfr. strl. § 28 (i konkurrenstilfeller maksimum 4 1/2 måned). Regler som direkte gir hjemmel for å vedta frihetsberøvelse ved forelegg har vi i militær straffelov § 15 hvoretter arrest opp til 90 dager kan vedtas, jfr. lov om militær rettergang i fredstid § 4. Ved etterkrigsoppgjøret ble forelegg brukt ved fengsel inntil ett år, hvilket var å gå meget langt, selv under de rådende forhold, jfr. Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 416, og Det vanskelige oppgjøret s. 77 ‑ 78.

4. Lovskravet

4.1. Innledning

Lovsprinsippet (legalitetsprinsippet) i strafferetten fremgår gjennom passusen "Ingen kan dømmes uden efter Lov". Det siktes her til "straffedømmes". En rekke ulike spørsmål knyttet til lovsprinsippet i strafferetten er behandlet hos Røstad, Innkast i straffefeltet, s. 63 flg. Enkelte kandidater har nok lest artikkelen.

Hensynet bak dette kravet er bl.a. å hindre at straffansvar fastesettes helt skjønnsmessig ved domstolene. Gjennom lovskravet får borgerne også lettere tilgang til kunnskap om grensen mellom rett og urett, og dermed bedre anledning til å forutberegne sin rettsstilling (sml. her også § 97). Gjennom lovskravet legges det også opp til at det er folkets representanter ‑ Odelsting og Lagting ‑ som skal gi de enkelte straffebud. Lovskravet har således også en klar demokratisk forankring.

En paralell til § 96 på dette punkt, er i noen grad den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 7. Enkelte kandidater viser her til artikkel 6, hvilket er forståelig, men antagelig feil i henhold til konvensjonsorganenes praksis. Etter denne forankres lovsprinsippet i artikkel 7. Noen kandidater viser til artikkel 5. Denne feil er mindre forståelig.

4.2. Lovskravets formelle side

(1) Lovskravet har flere sider. Den formelle side gjelder spørsmålet om hvilke vedtak som i relasjon til § 96 kan anses som "lov". Formell lov (Grl. §S 76 flg.), provisorisk anordning (Grl. § 17), samt forskrifter, er utvilsomt å anse som "lov".

(2) For forskrifter gjelder imidlertid det krav at selve straffetrusselen må fremgå av hjemmelsloven eller annen formell lov. At straffetrusselen kun er inntatt i forskriften, er således ikke tilstrekkelig. På grunn av strl. § 339 nr. 2 er imidlertid denne modifikasjon uten reell betydning. Bestemmelsen ‑ som er et "blankettstraffebud" ‑ står i et noe tvilsomt

forhold til intensjonene bak § 96, men ble godtatt i Rt. 1917 s. 31. En årsak er nok at bestemmelsen kun gir hjemmel for bøtestraff. Sml. for øvrig Straffelovkommisjonens delutredning I (NOU 1983:57) s. 128 hvor det legges til grunn at man i ny straffelov bør sløyfe nevnte bestemmelse. En del kandidater blir nokså vage mht. forskrifter som "lov".

(3) På den andre side er straffverdighet i seg selv ikke tilstrekkelig lovhjemmel. Et berømt eksempel er antagelig Rt. 1952 s. 989 (telefonsjikane), hvor Høyesteretts opphevelse av fellende dom for overtredelse av strl. § 350, nokså raskt førte til vedtagelsen av strl. § 390a.

Sedvanerett er i sin alminnelighet ikke tilstrekkelig hjemmel for straff. At sedvaner får betydning for tolkningen av straffebud, er imidlertid en annen sak, f.eks. "god forretningsskikk", jfr. Andenæs, Alminnelig strafferett s. 98.

En del kandidater nevner også de såkalte "Snøryddingsdommene". I Rt. 1922 s. 494 opprettholdt Høyesterett med hjemmel i strl. § 339 nr. 2 en bot på kr. 200,‑ som en advokat var blitt ilagt fordi han tom bestyrer og medeier i en bygård ikke hadde besørget snørydding utenfor gården. Det ble bygget på at snøryddingsplikten bygget på "hævdvundne retsopfatning", og at strl. ikrl. § 15 ga hjemmel for å gi nærmere bestemmelser om gjennomføring av denne p1ikt. Se også Rt. 1967 s. 524 som angår samme spørsmål vedrørende politivedtektene i Bergen. Her var det imidlertid ikke tale om straff. De to avgjørelser er omtalt hos Frihagen, Forvaltningsrett I s. 117 ‑ 118.

Heller ikke folkeretten gir alene tilstrekkelig hjemmel for straff. En del kandidater trekker frem Klinge‑saken i Rt. 1946 s. 198, som et eksempel på det motsatte. En detaljert utredning hører neppe hjemme, men kandidatene bør vel få frem at folkeretten i henhold til provisorisk anordning av 4. mai 1945 kom inn som supplerende hjemmel hva gjaldt spørsmålet om reaksjon (dødsstraff). Problemet i saken var nok mer § 97 enn § 96, noe de færreste kandidater får frem. Dommen er som kjent kritisert fra mange hold, se bl.a. fellesuttalelse avgitt av Andenæs og Castberg inntatt i Rt. 1946 s. 196.

Andre lands straffelover kan ikke som sådan gi tilstrekkelig straffehjemmel. Dog kan de indirekte ‑ gjennom henvisning fra norsk lovbestemmelse ‑ utgjøre en del av hjemmelsgrunnlaget, jfr. til illustrasjon strl. § 12 og veitrl. § 32.

4.3. Hva må inntas i straffebudet? Det neste spørsmål som bør berøres er hva som konkret må inntas i straffebudet. Dessverre er det store mangler hos kandidatene på dette punkt. Flertallet nevner ikke spørsmålet med et ord.

Læren er her ‑ i korte trekk ‑ at det objektive gjerningsinnhold, samt straffetrusselen (art og omfang) må fremgå, jfr. Andenæs, Alminnelig strafferett s. 99.

De almene straffbarhetsbetingelser (skyld, straffrihetsgrunnet og tilregnelighet) trenger ikke å fremgå. Dette er forhold som så og si begrenser straffansvaret i tilfeller hvor det i objektiv henseende har skjedd en lovovertredelse.

4.4. Lovskravets materielle side

Lovskravets materielle side bør også berøres. Også her svikter det imidlertid hos mange.

Spørsmålet her er om § 96 oppstiller krav hva gjelder presisjonsnivået i straffebudets beskrivelse av det objektive gjerningsinnhold. Bakgrunnen for lovskravet ‑ her; hensynet til forutberegnelighet ‑ taler klart for å oppstille et minstekrav til presisjon. Dette syn har også fått tilslutning i Høyesterett, jfr. Rt. 1933 s. 212 hvor det ble uttalt:

"Særlig når det gjelder den alminnelige straffelov må landets borgere ha krav på klar beskjed om hva de kan straffes for."

I teorien formuleres dette mindre strengt, jfr. Andenæs, Alminnelig strafferett s. 113 flg., som legger til grunn at borgerne ved en likefrem lesning av loven må kunne få en antydning om hva som er straffbart. Sml. også Straffelovkommisjonens delutredning V (NOU 1992:23) s. 72, hvor det pekes på at straffebudet "bør ikke være for upresist". Antagelig er dette også det som best samsvarer med lovgivningspraksis. En rekke straffebud anvender f.eks. såkalte "standarder", f.eks. strl. § 211 ("utuktig") og 390a ("skremmende eller plagsom opptreden eller annen hensynsløs adferd").

Kandidatene bør få frem at slike vagheter ofte må godtas. Alternativet ville gjerne være ikke å straffebelegge klart straffverdige forhold. Man må imidlertid anta at § 96 inneholder et mer generelt direktiv til lovgiver om å være så presis som mulig. Samtidig må bemerkes at det nok er helt utenkelig at domstolene skulle sette et straffebud til side som stridende mot § 96 på dette grunnlag. Mer praktisk vil være at domstolene tolker slike straffebud innskrenkende, slik at ikke et hvert forhold som i og for seg rammes av ordlyden, blir belagt med straff. En annen variant ‑ som dog er mindre praktisk ‑ kan være frifinnelse grunnet unnskyldelig rettsvillfarelse, jfr. strl § 57.

4.5. Lovskravet som rettskildeprinsipp

Kandidatene bør også si noen ord om lovskravets betydning for tolkningen av straffelover. Lovskravet er ikke kun en skranke for lovgiver, men også et rettskildeprinsipp for domstolene.

En side av dette er berørt like ovenfor: Innskrenkende tolkning av en vag eller skjønnsmessig ordlyd av hensyn til kravet tom presisjon. Svært få kandidater er inne på dette.

I den tradisjonelle teori har man videre lagt til grunn at § 96 ikke tillater en straffebestemmelse brukt analogisk. Utvidende tolkning kan derimot aksepteres. Mange kandidater får dette frem. Om kandidatene har klare forestillinger om hvor forskjellen ligger, er jeg mer i tvil om. Det får vi kanskje bære over med. Det sentrale ‑ som kandidatene må se ‑ er at ordlyden i straffebudet legger et forholdsvis sterkt bånd på rettsanvendelsen.

I rettspraksis finner man nok en rekke eksempler på at dette ikke tas fullt så alvorlig. Illustrerende er Høyesteretts tolkning av strl. § 422 andre ledd som setter straff bl.a. for fører av skip som beruser seg i tjenesten. I f.eks. Rt. 1973 s. 433 ble føreren av en 17 fots plastbåt straffet etter bestemmelsen i forbindelse med en fritidstur (sml. for øvrig de mer presise regler som er foreslått i NOU 1993:21 Fast promillegrense på sjøen). Andenæs, Alminnelig strafferett s. 110, nevner en rekke andre eksempler, og jeg nøyer meg med å vise til dem. Konklusjonen må imidlertid være at man i rettspraksis kanskje ikke finner så klare spor av den tradisjonelle lære hva angår § 96 som rettskildeprinsipp ved tolkningen av straffelover.

5. "Pinligt Forhør maa ikke finde Sted"

5.1. Innledning

Her oppstilles ikke noe alment torturforbud. Bestemmelsen regulerer straffeprosessen, frem til dom er avsagt. Den er således ikke til hinder for straffemetoder vi i vårt land vil regne som barbariske. Den skiller seg i så henseende fra Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 3, hvoretter også umenneskelig eller nedverdigende straff er forbudt.

Forbudet mot tortur i § 96 må dels leses som et uttrykk for de humanitære strømninger som gjorde seg gjeldende ved Grunnlovens tilblivelse. Men like mye uttrykker den erkjennelsen av at en tilståelse avgitt under tortur, er et dårlig bevis. Dette da i kontrast til tidligere kontinental prosess, hvor tilståelsen var "bevisenes dronning", nærmest uavhengig av situasjonen den var avgitt i.

5.2. Tortur

Det § 96 på dette punkt først og fremst retter seg mot, er å gjøre tortur til et legalt ledd i etterforskningen. Reglene i strl. om vold, samt reglene i strpl. og påtaleinstruksen hva gjelder avhør av siktede, gir den mer konkrete regulering, og går mye lenger enn det § 96 krever.

Hertil må det antas at § 96 forbyr bruk av psykiske pinsler. Grensene her blir imidlertid noe vagere enn hva gjelder fysisk voldsbruk. At siktede opplever avhørssituasjonen eller hovedforhandlingen som "en pine" er selvsagt ikke å anse som "Pinligt Forhør". Det bestemmelsen primært retter seg mot er den mer systematiske nedbryting av siktedes mentale motstand (f.eks. ved hjelp av trusler eller løfter), for å få ham til å tilstå eller i hvert fall til å avgi en for ham eller andre ufordelaktig forklaring.

5.3. Frihetsberøvelse i det øyemed å fremskaffe tilståelse Man må videre anta at § 96 ‑ ut i fra forhistorien ‑ forbyr å gjøre ønsket om å fremskaffe tilståelse til en egen fengslingsgrunn, jfr. Andenæs, Statsforfatningen i Norge s. 426. At dette kan være et sidemotiv for fengslingen, kommer imidlertid ikke i strid med § 96. I slike tilfeller vil jo en annen, og hjemlet fengslingsgrunn foreligge. Skulle dommeren i et slikt tilfelle få den oppfatning at en tilståelse er avgitt under press, blir det eventuelt et forhold som kommer i betraktning ved bevisvurderingen.

Svært få kandidater trekker frem denne side av § 96 andre punktum.

Ved karakterfastsettelsen må man ha som utgangspunkt at det er tale om en svært sentral bestemmelse i norsk statsforfatningsrett, og forsåvidt i norsk rett mer generelt. En rimelig innsikt i problemstillingene knyttet til Grunnloven § 96 hører med til den grunnleggende juristdannelse. Bestemmelsen utgjør en overbygning for såvel strafferetten som for

straffeprosessen, og gir hertil et klart uttrykk for de rettsstatsideer vår konstitusjon ble bygget på, og som vi fremdeles forfekter. Bestemmelsen er godt behandlet i lærebøkene, og har dessuten vært inngående drøftet i forelesninger og manuduksjoner. Det er hertil tale om en "klassiker" til eksamen. Oppgaven kan heller ikke karakteriserds som utpreget vanskelig.

Man kan selvsagt ikke forvente at alle de spørsmål som er behandlet i herværende sensorveiledning blir omtalt i en besvarelse, langt mindre en inngående drøftelse på alle punkter. Kravene må imidlertid være forholdsvis høye, likevel under hensyntagen til at kandidatene kun har seks timer til rådighet.

Utgangspunktet for bestått karakter bør etter min vurdering være at kandidaten klart ser de tre ulike regler i § 96, og hertil får frem hovedinnholdet i hver enkelt regel. Man bør vel også forlange at kandidaten utviser noen grad av forståelse for reglenes sammenheng og siktemål, og heller ikke avdekker for mange misforståelser. Hvor et av de sentrale uttrykk ("lov", "dom" og "straff") er forbigått i stillhet, eller kun summarisk omtalt, må det trekkes betydelig. Resultatet bør imidlertid ikke uten videre bli ikke‑bestått. Helhetsinntrykket av kandidatens kunnskap og innsikt må være det avgjørende.

For laudabel karakter bør det kreves en sikker tilnærming og behandling av de sentrale problemstillinger bestemmelsen reiser, evne til problematisering, og bruk av eksempler fra lovgivning og rettspraksis.

Besvarelser hvor mye av det sentrale er med, men hvor kandidaten ikke klart dokumenterer forståelse, bør ikke honoreres med laudabel karakter.

Hvor god den laudable karakter bør bli, må som alltid bero på om kandidaten gjennom kunnskap og forståelse overbeviser om solid nivå. Evne til prinsipiell tilnærming bør kreves for karakterer helt i toppskiktet.

Erfaringene fra den gjennomgående sensur viser så langt en nokså typisk fordeling over hele skalaen. Ikke helt uventet er det likevel forholdsvis mange gode besvarelser. Mer uventet er at stryk‑andelen ser ut til å bli noe høy, hensett til oppgavens tema.

Bryne, den 9. desember 1994