Sensorveiledning for

Juridisk embetseksamen 4. avdeling høsten 1994

Teorioppgave nr. 2 torsdag 17. november 1994 kl . 0900 ‑ 1500

"Hvilke hensyn legges det vekt på ved valg av straffereaksjon og reaksjonens omfang." (Reaksjoner som formelt sett ikke er straff, behøver ikke behandles.)

Oppgaven går på en sentral del av faget strafferett.

Eksamenskrav i strafferett: "Grundig kjennskap til allmenne hovudprinsipp og reglar i norsk strafferett. Kjennskap til dei viktigaste spesielle straffeboda, særleg om vinningsbrotsverk og valdsbrotsverk."

Denne oppgave faller således inn under hva kandidatene skal ha grundig kjennskap til, og kravene til besvarelsene blir deretter.

Tilrådd littera r hvor oppgavens emne er omtalt:

Først og fremst er det i de 2 lærebøkene (som pensumsmessig er likestillet) av Andenæs og Bratholm:

Johs. Andenæs: Alminnelig strafferett, 3. utgave 1989 hvor emnet er en del av ”Reaksjonssystemet" kap 36 ‑ 44 (s. 329 flg.) Med den presisering som oppgaveteksten gir skulle kap 44 og 45 (sikring/forvaring og inndraging falle utenfor og behandles ikke i sensorveiledningen)

Av betydning for oppgaven er og hva Andenæs skriver om almen og individualprevensjon på sidene 76 ‑ 93, se og på sidene 192, 259 ‑ 260.

Anders Bratholm: Strafferett og Samfunn, 1980 Bratholm har i sin bok en mer konsentrert fremstilling vedrørende hensynene, det vises til s 585, kap IV: Hensynene bak straffutmålingsprinsippene, og på side 591 flg, kap VI: Nærmere om de forskjellige straffutmålingshensyn.

Forøvrig vil man ellers i både den tilrådde så vel som i tilleggslitteraturen finne mer eller mindre spredte uttalelser om hensyn ved straffereaksjon og ‑omfang uten at det er nødvendig å gå nærmere inn på det her.

oppgaven må sies å være sentral i strafferetten, ved enhver fellende straffedom blir det nødvendig å ta stilling til straffereaksjon, både reaksjonstype og omfanget.

Da jeg for noen semestre siden skrev sensorveiledningen om almen og individualprevensjon, hadde jeg et lite hjertesukk (før noen besvarelser var lest) og med denne oppgaves emne kan jeg like godt gjenta det, men håper vurderingen blir en noe annen etter å ha lest besvarelser:

"På dette stadiet, dvs uten å ha lest noen besvarelser, frykter jeg likevel for hva besvarelsene inneholder. Dette delvis fordi jeg har en viss følelse av at, om kandidatene nok har lest gjennom også denne del av den tilrådde pensumslitteratur, så heller kanskje prioriteringen av kandidatenes lesing mot straffbarhetsbetingelsene og enkelte særemner. Det kan kanskje da bli vanskelig å få en strukturert fremstilling i det besvarelsene lett kan gli over i en synsing om straff, formål og virkninger. Men det får jeg komme tilbake til når besvarelsene kommer. I alle fall ser jeg faren for den "evindelige" diskusjonen, som ofte kommer etter eksamen, om sentrale og perifere oppgaver. I dette tilfelle er det etter min mening ikke grunnlag for en slik diskusjon. Oppgaven er ikke bare sentral, men det er et område hvor kandidatene (før eksamen helst) bør ha gjort seg opp selvstendige meninger, og i alle fall tenkt igjennom slik at en har en viss forståelse for hva straff begrunnes med og virkningene av den".

Det har vist seg etter å ha rettet besvarelsene at mine bange anelser slo til denne gang (også). Nivået er skremmende lavt, men som vanlig med enkelte lyspunkter.

Så over til selve oppgaven:

En besvarelse kan gjerne innledes med å plassere oppgaveemnet i strafferetten, og bør vel ganske i begynnelsen definere kort hva som menes med straff og hvilke typer reaksjoner vi har. Likeledes kort om omfanget, dvs hvor bredt spekter en har innen hver reaksjonstype. Men noen større utredning om dette, for eks strl § 15 flg er lite skjønnsomt og må, om det gjøres for mye ut av det, sies å falle utenfor oppgaven. Enkelte har gjort det, og synes legge hovedvekten på en slik fremstilling, dog ispedd hensyn her og der. Det går som regel galt.

Det er hensynene bak at man velger den og den reaksjonsform, og av en sådant omfang som er oppgavens tema, ikke å vise, gjennom en rekke straffebestemmelser, hva som kan idømmes. På den annen side, vil bruk av (varierte) eksempler i tilknytning til hensynene være bra om det tas med. Strafferett er tross alt en praktisk anvendelse av jussen, og en besvarelse kan lett bli for teoretisk, dvs det er ikke filosofiske betraktninger om straffen (og begrunnelse for at vi overhodet straffer) som kandidatene skal levere. Dette siste har vist seg hos flere kandidater, en gir en mer eller mindre utførlig begrunnelse for å ha straff, og "glemmer" å få frem hensynene bak valget av reaksjonsformen (når vi først skal straffe).

Ved valg av reaksjonstype vil en kunne dele opp hensynene i to grupper i den forstand at en kan se hen til mer almenpreventive hensyn, dvs hensynet til almenheten (de som da ennå ikke har begått noe lovbrudd) når en skal ilegge reaksjonsform, et direkte lovfestet eksempel er strl § 28 a om samfunnstjeneste. Men en må.og se hen til den som skal dømmes, dvs individuelle hensyn. Kandidater som får dette frem, og som dessuten klarer å se at her kan det bli

motstridende hensyn, bør honoreres for det. Eksempelvis vil almenpreventive hensyn kunne trekke i retning av ubetinget dom, men de individuelle vurderinger trekker i retning av betinget dom, evt samfunnstjeneste. En tilsvarende oppdeling er vel mulig også når en kommer til omfanget, for eks lengden på den ubetingede reaksjon. Selv når reaksjonstype først er valgt så vil vel i mange tilfeller det hele bli en mer individUell vurdering. Men her er det et samspill og kryssende virkninger mellom mer almenne hensyn og den individuelle vurdering. De som behandler hele oppgaven som om det

var spørsmål om å fremstille almen og individualprvensjon har besvart feil oppgave.

Noen henvisning til rettspraksis av betydning kan neppe forventes, i det vel ikke er noen såkalte skjellsettende dommer i oppgavens emne. Men kand bør dog få frem at det meget ofte kommer frem i straffedommer en mer generell henvisning til almen‑ og eller individualpreventive hensyn ved begrunnelsen for reaksjonstype og straffenivå, men begrunnelsen for valg av reaksjonsform og omfang er som oftest mer konkret vurdert ut fra de vanlige straffutmålingsprinsippene. Videre at dommerens (og lovgivers) vurdering av hvilken vekt det skal legges på de forskjellige virkninger kan få betydning for valg av straff.

Et mulig opplegg for besvarelse kan være innledningsvis (som nevnt) å kort definere hva som er straff (bør vel ikke by på problemer når en kjenner til at kand ved denne eksamen første teoridag skal behandle grunnlovens § 96). Videre hvilke reaksjonsformer en kan velge mellom: ubetinget/betinget med en rekke vilkår/ samfunnstjeneste/ bøter rettighetstap, og i en viss grad kombinasjoner av nevnte straffer. Den oppegående kandidat deler opp i hovedstraffer og tilleggsstraffer. omfanget går på straffens lengde, botens størrelse og rettighetstapets lengde. Forelegg er vel neppe å karakterisere som en straffart, mer en måte å ilegge straff på. Om kandidatene tar dette med må det passere så lenge det presiseres nærmere at det egentlig er mer en måte å ilegge straff på, men en lengre utbrodering av hensyn bak forelegg blir emm på siden av oppgaven. Emm er det først og fremst straff sett fra domstolenes synvinkel som skal behandles i oppgaven. Slikt sett skulle reaksjoner som påtalemyndigheten kan treffe avgjørelse om f. eks. forelegg og påtaleunnlatelse falle utenfor, og hensynene bak disse likeså. Men om det nevnes i tilknytning til fremstillingen må det passere.

En videre oppdeling, som gir grunn for andre hensyn, er straffesubjektene, dvs personer på den ene side og foretak på den andre. Gode kand bør ta opp dette.

Selve maten i oppgaven ‑ hensynene ‑ her bør kand få frem at straffeloven nevner selv en rekke eksempler på hensyn som skal tas ved vurdering både av straffart og omfang, eks strl § 27 og strl g 48 b. Men bak en del bestemmelser ligger det særlige hensyn, og i en fremstilling bør man få frem noe av dette, for eks strl s 55, 56, 58 og 59. Dette for eks i tilslutning til de enkelte hensynstyper.

Et mer overordnet hensyn, som kan være lett å overse, selv om en mer ubevisst nok tar det i betraktning, er hensynet til straffebudenes effektivitet ved valg av reaksjonsform og omfang. Altså hensynet til at den ønskede virkning som lovgiver ønsker skal oppnås.

Forbrytelsens grovhet,/ overtredelsens art, (kanskje det mest sentrale enkeltmoment ved både fastsetting av straffart og omfang) dette reguleres i stort monn direkte av straffebudene, men med de store variasjoner som straffebudene gir anledning for domstolene å idømme, er det klart at overtredelsenes grovhet, innen hver overtredelseskategori får betydning. Loven har selv egne straffskjerpende bestemmelser som bruk av særlig farlig redskap, på særlig smertefull måte osv. Videre kan det kanskje i tilslutning til dette nevnes de hensyn som ligger bak bestemmelsene i Strl § 56, 58 og § 59.

På samme måte som skyldgraden har hatt betydning ved lovgivers regulering av strafferammer og oppdeling i forskjellige straffebud, eksempelvis forsettlig og uaktsom drap, vil dette kunne ha betydning ved straffutmålingen (særlig hvor straffebudet dekker både forsett og uaktsomhet. Men her kan enkelte trø feil, særlig ved eksempelbruk hvor en nytter lavere skyldgrad som simpel uaktsomhet hvor straffebudet krever forsett

Enkelte, i sin iver for å få med alt mulig av bestemmelser, tar endog med og drøfter betingelsene for straffbarhet, det må være klart feil i forhold til oppgavens ordlyd. At en nevner at betingelsene for straff må være oppfylt er greit nok, og er på sin plass. Men stort ut over dette må det trekkes for.

Av hensyn er der egentlig mange, særlig når en ser på individet som skal straffes. Momenter vil være tiden som er gått, både siden forøvelsen frem til pådømmelse, men og tiden fra f.eks siktelse/tiltale og frem til pådømmelsen. Dette kan lede til store forskjeller i utmåling for en og samme overtredelsestype. Personlige hensyn kommer sterkt inn ved for eks samfunnstjeneste, f.eks må siktede være funnet egnet til samfunnstjeneste, men her kommer og mer almenpreventive vurderinger inn, forholdet til hvordan straffen oppfattes av omverdenen.

Siktedes alder har betydning, og kan må få frem at dette gir lovgivningen eksempler på, det gjelder unge lovbrytere, se for eks strl § 55. Men også for eldre siktede får alderen betydning ved både valg av straffart og utmåling. Uten at der kan settes noen spesiell aldersgrense vil det nok kunne få betydning ved straffastsettelsen når siktede er fra ca 70 år og eldre. I forbindelse med alder trekker mange kandidater inn samfunnstjeneste som løsningen for unge lovbrytere. Dette gjøres meget unyansert, og få definerer nærmere hva som er lav (og høy) alder. Vedr. samfunnstjeneste vises til Straffelovkommentaren side 74 nederst om helt unge overtredere. Poenget, som en skal se uten å ha lest kommentarutgaven, er at det forutsettes i sin alminnelighet at samfunnstjeneste kommer istedenfor ubetinget. Men de helt unge (under 17 år) skal, i alle fall for de overtredelser hvor samfunntjeneste vanligvis nyttes, ikke idømmes ubetinget. £r en først kommet til at vedkommende ikke skal ha ubetinget, i dette tilfelle på grunn av alderen, bør en heller ikke idømme samfunnstjeneste. Løsningen er da betinget.

Ved utmåling tas selvsagt hensyn til om de er en forgåelse eller flere, jfr strl § 62. Å ta dette med er ok, men poenget er å ved slike eksempler få frem hensynene som ligger bak f.eks utmålingen. Det har bl.a. med at en klandrer/bebreider mer den som begår flere overtedelser enn den som bare gjør en osv.

Personlige forhold som handicap både av fysisk og mental tilstand får en viss betydning. Men er det mentale handicap stort kan en nærme seg grensen for tilregnelighet. Fysiske handicap vil i utgangspunkt ikke få så stor betydning for selve pådømmelsen, men kan få betydning for om vedkommende er soningsdyktig. Dette er fremhevet av HR når de ilegger ubetinget, hvor det kan synes rimelig klart at vedkommende kan påregne å slippe å sone på grunn av sine personlige forhold. Altså at det blir et forhold for fengselsmyndigheten å ta hensyn til, og ikke domstolene.

Viktig hensyn, både ved valg av straffart og omfang er hensyn til omverdenen som skal sikres mot nye lovbrudd fra siktede. Også overfor individet får slike tanker/hensyn betydning, det er avskrekkingshensynet generelt, men og isoleringen som ubetinget fengsel gir, som her kommer frem.

For valg mellom betinget og ubetinget dom er stort sett samtlige straffutmålingsmomenter relevante. Utgangspunktet blir her og handlingens art og grovhet. Fremstillingsmessig skulle jeg anta at om kand knytter opp hensynene bak straffutmålingsmomentene som en del av hensynene bak valget om betinget/ubetinget, så skulle det holde i den forstand at en tilsvarende ny gjenomgang av dette ved andre straffarter er unødvendig, i alle fall mer generelt.

Andre momenter er forhold som inntrer etter at det straffbare forhold er begått. Hensynene kan her begrunne betinget hvor en ellers ville idømt ubetinget. Momenter er om siktede er inne i en gunstig personlig utvikling, han har for eks fått nytt arbeid, etablert ny familiesituasjon etc.

I stikkordsform nevnes hva Bratholm tar opp vedrørende hensyne bak straffutmålingsprinsippene: Rettferdighetshensyn, forholdsmessighetshensyn, likehetshensyn „ og særlig om utmåling i den konkrete sak: formildende/skjerpende momenter, handlingen , gjerningsmannens forhold, fornærmedes forhold, andre forhold.

Forøvrig kan det i det konkrete tilfelle får betydning å se hen til andre konsekvenser straff (og forsåvidt hele straffesaken) kan få for siktede, det kan være økonomiske konsekvenser som ikke følger direkte av straffen, den sosiale fordømmelse, avisomtale etc.

Selv om sikring ikke er straff, og som sådan ikke skal behandles, bør det likevel kunne komme frem at ved fastsetting av straff, vil det etter rettspraksis få betydning for utmålingen, hvorvidt det samtidig blir ilagt sikring. Jeg har ikke sett noen som tar opp dette.

Det blir selvsagt tatt hensyn til rettspraksis ved valg av straffart og omfang, nå tenker en ikke på dette som et hensyn bak straffutmåling, men det som ligger bak i vår sammenheng er likhetshensynet.

Kand bør ta opp hensynene bak bøtestraff, jfr strl § 27. sier er det to sentrale hensyn: Det straffbare forhold og siktedes økonomiske evne. Kand bør være obs på lovens formulering "Når bot idømmes..." altså først avgjøres om det skal bør/legges, så tar en for seg utmålingen hvor de to nevnte hensyn kommer inn. En skal således ikke gi ubetinget og unnlate å idømme bot på grunn av at siktede har dårlig råd til å betale en bot.

Om hensyn bak bøter for foretak vises særlig til strl § 48 b.

Rettighetstap bør nevnes, men noen større utredning her om hensyn etc forventes ikke, dette er en mer perifer straffart, i alle fall vurderes det slik i forhold til eksamensarbeidet.

Til slutt nevnes (for ordens skyld) at varetektsfengsling ikke er straff og derfor ikke skal behandles i oppgaven. Kand som gjør det uten motforestillinger må trekkes kraftig. Men om en nevner varetektsfengslingsinstituttet, forklarer at dette ikke er straff, men at utholdt varetekt fratrekkes i den utmålte straff, så er det selvsagt ok, og gjøres det kort med hensyn bak denne regel så er det bare et pluss.

De kand som klarer, etter en innledning med presentasjon av problemstillinger, orientering om straffarter strafferammer etc, så går over og tar for seg grunnleggende forhold som forgåelsens art og grovhet, så "glir over i mer subjektive forhold som skyldgraden, de mange individielle momenter ved straffutmåling, enten alt delt opp i reaksjonsvalg og så omfang, eller en fellesbehandling, skulle komme rimelig bra ut av det. En feil som går igjen er at enkelte henger seg for mye opp i enkeltbestemmelser i straffeloven, drøfter disse mer eller mindre inngående, mens hensynene bak reglene forsvinner i fortolkningsproblemene.

Grensen bestått/stryk og grensen Laud/Haud: Har kand klare mangler i fremstillingen kommer han strykgrensen nær. Antagelig vil denne gruppe skille seg enkelt ut, slik det ofte er. Større problemer vil det kanskje by på å trekke haud/laud grensen. For laud bør det være en ordnet systematisk opplegg, ikke nødvendigvis etter sensorveiledningens mønster. Kand bør ha stor frihet ved fremstillingen her. Men klarhet, dvs at når noe drøftes så må en få klart frem hva det er og også kunne vise ved eksempler og evt lovhenvisninger hvor det passer må til for laud. Den som går for dypt inn i å vise til straffeloven og mer behandle dens mange utmålingsregler kommer antakelig skjevt ut. Da mister en lett hensynene, og det blir alminnelig lovtolking/oversikt, hvilket for denne oppgave ikke er målet.

Det har skilt seg ut tre typiske besvarelsestyper: Den ene er de som er uten kunnskaper om emnet, men drøfter alle tenkelige bestemmelser i straffeloven hvor de kan finne noe om reaksjonsvalg og omfang. Her mangler ofte hensynene og resultatet blir deretter. Den andre er de som egentlig gir en besvarelse om begrunnelsen for å straffe, mens oppgaven er "neste" ledd i tankerekken, vi skal ha straff men hvilke hensyn på den videre vei. Disse klarer seg ofte. Til slutt den store hop, de som forsøker besvare oppgaven med vekslende hell. Fordelen, og det som redder en del her, er at de holder seg til oppgavens tema, og ved dette unngår å vise frem sine manglende kunnskaper på områder som ikke direkte dekkes av oppgaven. I den forbindelse utmerker enkelte seg med helt utilgivelige feil i strafferett, men samtidig har de gitt en besvarelse på oppgavens tema som isolert sett (kanskje) holder. Det er vanskelig å bedømme slike, men tvil her bør føre til stryk når de viser åpenbare mangler i faget. Jeg pleier vanligvis ikke gi eksempler i sensorveiledningen, men for å illustrere: En kand gir i fullt alvor (1) en definisjon, under henvisning til straffeloven § 2, på at bøter er forseelse. Dette utdypes ved en tolkning av § 2. Slikt kan ikke passere.