SENSORVEILEDNING TIL TEORIOPPGAVE NR. 3 PÅ 4. AVDELING VED

UNIVERSITETET I TROMSØ HØSTEN 1994

1. Innledning

Oppgaveteksten lyder slik:

Disposisjons‑ og forhandlingsprinsippet i sivilprosessen.

Pensummessig er temaet dekket av Jo Hov: Rettergang i sivile saker, 2. utg. (Oslo 1994), s. 63‑65 (kap. 2 III Disposisjonsprinsippet og IV Forhandlingsprinsippet) og s. 312 ff. (kap. 15. Rettens forhold til partenes prosesshandlinger). Ved besvarelsen av oppgaven er det naturlig å komme kort inn på skillet mellom dispositive og indispositive saker, og dette er omhandlet av Hov, op. cit. s. 293 ff. Av annen litteratur kan nevnes min artikkel i Jussens Venner hefte 1/2 1994 ‑ Jens Edvin Andreassen: Søksmålsbetingelser, saksbehandlingsprinsipper og partenes rådighet over sakens gjenstand, JV 1994 s. 1 ff. på s. 102‑109, jf. s. 121 ff. Videre kan det vises til kommentarene til tvml. §§ 85 og 86 i Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, Bind 1 (Oslo 1990)

Fremstillingen i min artikkel i Jussens Venner har vært lagt til grunn for mine forelesninger i sivilprosess.

2. Hva disposisjonsprinsippet går ut på

Disposisjonsprinsippet i sivilprosessen innebærer tre ting:

(1) Det er opp til partene om de vil reise sak, gjennomføre den og benytte rettsmidler.

(2) Retten må holde seg innenfor det krav eller rettsforhold som partene har gjort til søksmålsgjenstand i saken.

(3) I saker hvor partene har fri rådighet over forholdet, må retten holde seg innenfor de påstander som partene har lagt ned. Det siste av de tre nevnte elementer følger av tvml. § 85 og er ‑ som det fremgår av bestemmelsen ‑ begrenset til saker med fri rådighet. De to første elementene gjelder ikke bare i dispositive saker, men også i indispositive saker ‑med noen få modifikasjoner, se ekteskapslovens § 24, jf. tvml. §§ 417 og 418, barnelovens § 13 og tvml. § 421 annet ledd og § 429, jf. Andreassen, op. cit. s. 102‑103. De to første elementene er ikke uttrykkelig fastslått i noen lovbestemmelse, men er forutsatt.

Flere kandidater skriver ‑ med utgangspunkt i Hovs fremstilling ‑ at tvml. § 85 inneholder både en kvantitativ og en kvalitativ begrensning. Dersom man ‑ slik jeg gjør ‑ opererer med som et eget element at retten må holde seg til det krav eller rettsforhold som er gjort til søksmålsgjenstand i saken, vil den kvalitative begrensningen ligge i dette. Siden retten heller ikke i indispositive saker kan avsi dom for krav eller rettsforhold som ikke er gjort til søksmålsgjenstand, bør den kvalitative begrensningen ikke begrunnes i tvml. § 85.

Hva som er samme krav eller rettsforhold, må bestemmes på samme måte som i forhold til bl.a. reglene om litispendens og rettskraft. Avgjørelsen vil måtte skje på grunnlag av en totalbedømmelse av flere forhold. Sentralt i vurderingen står (1) om de rettsfølger som gjøres gjeldende, er kvalitativt ulike, (2) om det er noen vesensforskjeller mellom de betingelser som må foreligge for at rettsfølgene skal inntre, og (3) om de interesser som rettsreglene tar sikte på å beskytte, i det vesentlige er de samme. Ved vurderingen vil det også måtte legges vekt på (4) oppfatninger i juridisk tradisjon.

Begrunnelsen for det tredje element av disposisjonsprinsippet er en annen enn begrunnelsen for de to første elementene. At retten ikke kan behandle andre krav eller rettsforhold enn de som er bragt inn for den (det andre elementet), er en naturlig følge av at retten bare trer i funksjon etter begjæring (det første elementet), og som igjen tar utgangspunkt i at det er opp til partene om de vil gjøre gjeldende sine rettigheter. Den tredje del av disposisjonsprinsippet er begrunnet i den disposisjonsadgang partene har utenfor prosessen.

I teorien behandler de fleste (deriblant Hov) også regelen om at retten må holde seg innenfor hovedtrekkene av partenes faktiske anførsler, som en del av disposisjonsprinsippet. Etter min oppfatning bør dette sees på som utslag av forhandlingsprinsippet, se pkt. 3 nedenfor. Når jeg mener det, er det fordi regelen ikke utelukkende er begrunnet i partenes disposisjonsadgang, men i en kombinasjon av dette og hensynet til kontradiktorisk saksbehandling. Men om kandidatene ser på dette som en del av disposisjonsprinsippet, kan de selvsagt ikke trekkes for det.

Disposisjonsprinsippet kan ikke bare gjelde ved avgjørelsen av det materielle krav eller rettsforhold, men også ved avgjørelse av prosessuelle spørsmål i tilfeller hvor begjæring fra partene er nødvendig.

3. Hva ligger i forhandlingsprinsippet?

Forhandlingsprinsippet er en videreføring av disposisjonsprinsippet og innebærer to ting:

(1) At det i første rekke er opp til partene å skaffe til veie det faktiske grunnlag for rettens avgjørelse.

(2) At det faktum som retten legger til grunn for sin avgjørelse, i hovedtrekk må ligge innenfor det faktum som har vært påberopt av partene, dvs. det faktum som de særlig har fremhevet som begrunnelse for deres standpunkter.

Den første del av forhandlingsprinsippet følger av tvml. § 86 og er bl.a. begrunnet i en hensiktsmessig arbeidsdeling og hensynet til rettens nøytralitet, og gjelder som utgangspunkt både i dispositive og indispositive saker. Rettens stilling til sakens opplysning er likevel forskjellig i dispositive og indispositive saker. I dispositive saker har retten vanligvis adgang ‑ men som den store hovedregel ikke plikt ‑ til å beslutte supplerende bevisførsel, se tvml. § 86 annet ledd, jf. § 190 annet ledd, jf. Andreassen, op. cit. s. 108‑109. I indispositive saker har retten en selvstendig p1ikt til å sørge for at saken blir tilstrekkelig opplyst, se § 86 annet ledd.

Den andre del av forhandlingsprinsippet er begrenset til å gjelde saker hvor partene har fri rådighet over forholdet, og blir vanligvis utledet av § 86, se f.eks. Rt. 1988 s. 1304. Regelen er begrunnet i en kombinasjon av partenes disposisjonsadgang utenfor rettssak og hensynet til kontradiktorisk saksbehandling. Avgjørende for hvor langt retten kan gå i å legge til grunn faktum som ikke er påberopt, er hva hensynet til kontradiktorisk saksbehandling tilsier, se Andreassen, op. cit. s. 104‑105

Det er den som vil ha fordel av å påberope en anførsel, som må gjøre det, og som det vil gå ut over om anførselen ikke blir påberopt (anførselsbyrde).

Til de gode kandidatene må det kreves at de får skikkelig frem hva som ligger i at en anførsel må være påberopt.

Sentrale rettsavgjørelser om hvor strengt retten er bundet av partenes anførsler, er Rt. 1963 s. 996 (monteringsfeilsaken), Rt. 1988 s. 1304 (utkastelse), 1989 s. 880 (utkastelse), 1990 s. 8 (overdragelse av borettslagsleilighet), 1992 s. 1379 (omdisponeringssaken) og 1993 s. 505 (depositumsaken). Jf. også Rt. 1992 s. 199 (lagmannsretten opphevde en herredsrettsdom pga. mangelfulle domsgrunner uten at dette var påberopt). Som det fremgår av Rt. 1988 s. 1304 og 1989 s. 880, kan retten ikke være like strengt bundet av partenes anførsler i namsrettssaker som i vanlige sivile søksmål. Heller ikke i vanlige sivile søksmål, er retten bundet fullt ut. For det første er det bare rettsfakta retten er bundet av, ikke bevisfakta. For det andre er retten ikke fullt ut bundet av partenes anførsler om rettsfakta heller. Det må være tilstrekkelig at det faktum retten legger til grunn, i hovedsak ligger innenfor partenes anførsler.

Det at retten er bundet til hovedtrekkene av partenes anførsler, må sees i sammenheng med rettens p1ikt dl å sørge for at partenes anførsler blir så klare og fullstendige som mulig (§ 86 annet 1edd) og rettens adgang til å drive materiell prosessledelse. I en viss men svært begrenset ‑ utstrekning vil retten også kunne ha p1ikt til å drive materiell prosessledelse, jf. Andreassen, op. cit. s. 107.

De gode kandidatene må forventes å gå kort inn på adgangen til å drive materiell prosessledelse.

Partenes anførsler om rettsanvendelsen er retten ubundet av, se tvml. § 191, jf. Rt. 1992 s. 1379 (omdisponeringssaken).

På samme måte som disposisjonsprinsippet, må også forhandlingsprinsippet komme tilsvarende til anvendelse ved behandling av prosessuelle spørsmål. Absolutte prosessforutsetninger vil komme i samme stiling som indispositive saker.

4. Skillet mellom dispositive og indispositive saker

Som det fremgår av det jeg har sagt, står skillet mellom dispositive og indispositive saker sentralt når det gjelder disposisjons‑ og forhandlingsprinsippet. Det er derfor naturlig at i alle fall de gode kandidatene ‑ forholdsvis kort ‑ går inn på dette skillet. Det som etter min mening kan oppstilles som en vegledende retningslinje, er om det er adgang til med et visst minimum av rettsvirkninger å inngå avtale om forholdet eller disponere over det på annen måte, feks. ved individuelt vedtak, se nærmere Andreassen, op. cit. s. 121 ff., jf. s. 131 ff.

5. Avsluttende bemerkninger

Som vanlig ved sensur er det ikke bare tale om å summere opp hvor mange momenter kandidatene har vært innom i sin besvarelse. Det er viktig å foreta en totalbedømmelse av besvarelsen. Om noen poenger er uteglemt, bør det ikke tillegges særlig negativ vekt hvis besvarelsen totalt sett vitner om god forståelse.

Til de gode besvarelsene må det stilles krav om at de ikke bare forklarer hva disposisjons‑ og forhandlingsprinsippet går ut på, men at de også går forholdsvis grundig inn i de enkelte reglene og får skikkelig frem begrunnelsen for prinsippene. De bør også illustrere prinsippene med de mest sentrale avgjørelsene.

De svakere kandidatene vil sannsynligvis ikke komme særlig lengre enn å få frem hva disposisjons‑ og forhandlingsprinsippet sånn omtrent går ut på uten at de går inn i de enkelte reglene. Avhengig av hvor godt prinsippene er forklart, vil besvarelsen i så fall ligge fra rundt strykegrensen til en svak haud. Til en god haud må det stilles krav om at kandidatene har gått inn på de enkelte reglene.

Tromsø, 22. november 1994