Sensorveiledning ﷓ teorioppgave nr

Sensorveiledning ‑ teorioppgave nr. 1 fredag 10. november 1995 ‑ ved juridisk embetseksamen 4.avdeling ved Universitetet i Bergen.

Provokasjon og retorsjon i strafferetten.

Tilrådd litteratur.

På dette punkt vises til Johs. Andenæs og Anders Bratholm, Spesiell strafferett 2: utgave, Oslo 1990 s. 52‑59. Dette omhandler kapittel 7 ‑ Provokasjon og retorsjon som straffritakelsesgrunn. Videre finnes det stoff som er relevant på s. 71‑72, hvor straffelovens 232 trekkes inn. Nevnte bok inneholder fra s. 219 en fremstilling om provokasjon og retorsjon ved ærekrenkelser, men dette kapittel (32) er unntatt fra det som er tilrådd litteratur. Stoff på dette punkt må hentes fra Mæland og Matningsdals "grønne hefte" s. 39.

For Øvrig finnes det relevant stoff for oppgaven utenom det som er tilrådd litteratur, nemlig Røstads artikkel i Jussens Venner 1976 s. 299‑326 "Provokasjon som straffrihetsgrunn". Jeg nevner videre at Straffeloven ‑kommentarutgave II inneholder relevant stoff for oppgaven, se særlig s. 556‑562 og s. 586‑87.

Nærmere om oppgaven.

Oppgaven må sies å være meget sentral. Den er hentet fra "tjukkeste" tilrådd litteratur, og eksamenskravet er også angitt på følgende måte: Kjennskap til dei viktigaste, spesielle straffeboda, særlig om vinningsbrotsverk og valdsbrotsverk".

Oppgaveteksten begrenser behandlingen til "i strafferetten", slik at straffeprosess strengt tatt faller utenfor. Jeg peker her på at boken hos Andenæs/Bratholm s. 60 inneholder prosess. Det samme er også tilfelle på s.71‑72. Følges anvisningen i oppgaveteksten, faller de straffeprosessuelle problemstillinger utenfor oppgaven.

Det må imidlertid aksepteres at det helt kort sies noe om prosess. De fleste kandidater nevner at spørsmålet om det foreligger provokasjon og/eller retorsjon tilhører skyldspørsmålet, mens virkningen tilhører straffespørsmålet. Mange nevner også at i lagmannsrettssaker stilles lagretten tilleggsspørsmål i medhold av strpl. S 367 om "slike særlige omstendigheter som etter loven vil bringe forholdet inn under en strengere eller mildere straffebestemmelse", jfr. Rt. 1939 s. 893. Kand. synes imidlertid ikke å være oppmerksom på at etter 1. august 1995 skal lagmannsretten settes med lagrette bare når anken gjelder straff for forbrytelse som etter loven kan medføre fengsel i mer enn 6 år. Spørsmålet om tilleggsspørsmål til lagretten om provokasjon og/eller retorsjon kan derfor bare oppstå der det er anket over . bevisbedømmelsen under skyldsspørsmålet for flere straffbare forhold, og anken for ett eller flere av forholdene skal behandles med lagrette, jfr. strpl. § 353 første ledd. Etter min mening er det imidlertid klart at det ikke kreves noe om straffeprosessuelle problemstillinger.

III

Sentrale problemstillinger i oppgaven.

Det bør innledningsvis sies noe om hva som ligger i begrepene provokasjon og retorsjon, nemlig at ved provokasjon er det spørsmål om straffnedsettelse eller full straffrihet på grunn av en forutgående krenkelse. Straffritak, evt. straffnedsettelse på grunn av retorsjon innebærer at dette knyttes til en etterfølgende gjengjeldelse: Denne medfører at den opprinnelige legemsfornærmelsen kan lates straffri. For den som begynte, kan begge alternativ være aktuelle: A slår B etter å ha blitt ærekrenket av ham. Dersom B da slår igjen, kan A påberope seg både provokasjon og retorsjon. . As legemsfornærmesle mot B kan dessuten begrunne at B fritas for straff under henvisning til provokasjon. Kandidatene må få frem at felles for provokasjon og retorsjon er at loven bare gir' en adgang til straffefritak. Handlingen er ulovlig og straffbar, men retten kan ‑hvis den finner grunn til det ‑ frita for straff.

Det er videre viktig å få frem at straffeloven ikke inneholder noen generell regel om særlig straffnedsettelse eller straffrihet: ved provokasjon. I straffelovens spesielle del har man imidlertid 4 bestemmelser som regulerer handlinger begått etter provokasjon:

228, 3. ledd (for en legemsfornærmelse begått etter provokasjon). § 250 (for en ærekrenkelse). 5 390, 2. ledd (for en krenkelse av privatlivets fred). S 127, 2. ledd (for vold mot offentlig tjenestemann).

Videre inneholder militære straffelovs § 48 en tilsvarende bestemmelse som strl. S 127 annet ledd.

Det er videre verd å merke seg at de to sistnevnte bestemmelse står i en særstilling blant de nevnte provokasjonsbestemmelser. Provokasjon leder her som regel bare til adgang til nedsatt straff. Full straffrihet krever at det foruten en provokasjonssituasjon foreligger særdeles formildende omstendigheter.‑ De to bestemmelsene inneholder for øvrig intet om retorsjon.

Nærmere om provokasjon som straffritaksgrunn. Her bør kandidatene få med noe om lovgrunnen. Det bør også fremholdes at provokasjon som straffrihetsgrunn er en videreføring av prinsippet i straffelovens § 56 nr. 1 b om straffnedsettelse på grunn av berettiget harme. Videre kan provokasjon sies å ha en viss berøringsflate med nødverge. Begge regulerer svar på en krenkelse. Nødverge‑instituttet regulerer avvergelsen ‑ provokasjonen omhandler .gjengjeldelsen:‑ Hvis den angrepne ikke går lenger enn til å forsvare seg, er det nødvergereglene som kommer til anvendelse, ikke bestemmelsen om provokasjon. Videre er nødvergehandlingen lovlig og straffri, men gjengjeldelseshandlingen etter f.eks. straffelovens

228, 3. ledd bare kan lates straffri. Videre kan det som begynte med nødverge gå over i gjengjeldelse. Andenæs nevner som eksempel at dersom en person blir overfalt og i forsvar slår overfallsmannen ned, er han straffri etter straffelovens § 48. Gir han derimot i sinne gjerningsmannen et spark i tillegg, er man over i området for straffelovens § 228, 3. ledd. I praksis kan avgjørelsen av om det foreligger nødverge eller gjengjeldelse ofte skape vanskelige bevisspørsmål.

Røstad fremholder i sin artikkel at bestemmelsen i straffelovens § 48, 4. ledd om overskridelse av nødvergeretten kan sees som en videreføring av provokasjonsinstituttet. Her får den angrepnes "overtramp" et sterkt unnskyldelig preg.

Når det gjelder den videre fremstilling om enkeltreglene, bør denne i hovedsak konsentreres om bestemmelsen i straffelovens § 228, 3. ledd. Det er den" som i praksis har særlig stor betydning.

Regelen om provokasjon i § 228, 3. ledd stiller bestemte krav i to relasjoner:‑ Med‑hensyn til provokasjonssituasjonen (den forutgående krenkelse, selve provokasjonen) og til gjengjeldelseshandlingen (den provosertes svar på provokasjonen). Dette innebærer at en må fastlegge når det foreligger en provokasjon og videre hva man etter lovens regel kan gjengjelde med i denne situasjonen.

Det kan for ordens skyld nevnes at det er annet alternativ i § 228, 3. ledd som regulerer provokasjon ved legemsfornærmelse. Bestemmelsens første alternativ regulerer retorsjon. Bestemmelsen i straffelovens § 250 har en annen oppbygging. Den omtaler først provokasjon og så retorsjon.

Den handling som kan gi grunnlag for straffritakelse for den provoserte, er i loven beskrevet som en legemsfornærmelse eller ærekrenkelse. Derimot kan § 228, 3. ledd ikke anvendes hvis man lar seg provosere av andre typer rettsbrudd, f.eks. at man pågriper en person som forsøker å bryte seg inn eller gjør hærverk på ens eiendom. Dersom man i en slik situasjon gir vedkommende bank, kan en ikke frifinnes på grunn av provokasjon. Her vil imidlertid straffelovens § 56‑nr. 1 b kunne bringes til anvendelse.' Noen inngående behandling av denne faller‑utenfor oppgaven. (Se om bestemmelsen, Mæland i Straffeloven med kommentar I s. 256 flg.)

I straffelovens 5 250 beskrives den provoserende handling med det generelle uttrykk utilbørlig adferd. Denne trenger ikke nødvendigvis å være straffbar. I § 127, 2. ledd er også den provoserende handling beskrevet som ved utilbørlig forhold.

I rettspraksis synes man ikke å ha stilt overdrevent strenge krav til den forutgående krenkelse, når denne har vært rettet mot legemets integritet eller mot æren. Som ærekrenkelse har man således godtatt utsagnet "reise til helvete", s. Rt. 1965 s. 779. En har også godtatt som ærekrenkende et utsagn fra en leieboer som i sin tid var‑gjort kjent med vaskedager for de respektive familier i huset, at han ikke hadde hørt noe fra huseieren om reguleringen av dette forhold. Dette utsagt ville indirekte innebære en beskyldning mot huseieren for å fare med løgn når han hevdet at leieboeren vasket på andres vaskedager, se Rt. 1966 s. 108. Som legemsfornærmelse har man videre godtatt at den provoserende hadde grepet fatt i tiltaltes klær i brystet, se Rt. 1965 s. 821.I den samme sak ble det ellers fremholdt at en legemsfornærmelse ~må ha et krenkende preg for at det skal foreligge noen provokasjon ‑ og bære en pike på hendene ble i denne sak ikke ansett som noen forulemping på legemet.

Det er videre viktig å merke seg at krenkelse av legemets integritet i loven er beskrevet som "legemsfornærmelse". Begrepet kan her ikke tas i samme tekniske betydning som etter paragrafens l.ledd, men må tas i utvidet,betydning, som identisk med legemskrenkelse, omfattende legemsfornærmelse, legemsbeskadigelse og grov sådann. En slik fortolkning ble ble tidlig gjort gjeldende i norske rett, således allerede av Urbye i 1909. Det var også Urbye som innførte fellesbetegnelsen legemskrenkelse på lovens 3 arter av bestemmelser i emnet. Dette begrep fikk også ved en lovrevisjon i 1939 plass i retorsjonsbestemmelsen i straffelovens § 250. Den nevnte fellesbetegnelse er senere lagt til grunn hos Andenæs i Spesiell strafferett.`

Urbye tok avstand fra den tolkning Skeie i sin tid hadde gjort gjeldende, nemlig at "legemsfornærmelse" i 3. ledd var identisk med legemsfornærmelse etter 1. ledd. Urbye anførte at en slik snever ordfortolkning ville "lede til sådanne urimeligheter som at den på hvem et Øye var stukket ut, og som i harme herover .... gjengjeldte legemsfornæmrelsen med et ufarlig slag, måtte straffes, mens den som bare hadde mottatt en ørefik, under de samme omstendigheter skulle kunne lates straffri", jfr. Urbye s. 43. I læreboken s. 53 sier Andenæs i klartekst at "det ville være høyst urimelig at man skulle kunne oppnå straffritakelse hvis man har vært utsatt for en mindre krenkelse, en legemsfornærmelse, men ikke hvis man har vært utsatt for en grovere krenkelse, en legemsbeskadigelse. Man må her tolke uttrykket "legemsfornærmelse" utvidende til gunst for tiltalte, og forstå det som om det hadde stått "legemskrenkelse"."

Lovens uttrykk legemsfornærmelse eller ærekrenkelse må forstås med det forbehold at det dreier seg om en objektivt rettsstridig handling. Man kan således ikke‑med straffriende virkning gjengjeldele en rettmessig krenkelse av legemet eller æren. En kan således ikke gjengjelde en nødvergehandling. Her må man imidlertid være klar over at ikke alle sanne utsagn går klar av ærekrenkelsesreglene, idet også sanne utsagn kan være urettmessige (utilbørlige), jfr. straffelovens § 49 nr. 2 og således utgjøre en provokasjon. Som et eksempel på et sant utsagn som ble ansett som en urettmessig krenkelse kan nevnes Rt. 1968 s. 623. Den forutgående krenkelse lå her i utsagnet "forbryter" overfor en person som var dømt noen ganger.

Andenæs nevner videre s. 53 at det kan tenkes at den provoserende handling er objektivt sett ulovlig, men ikke straffbar, fordi det ikke foreligger forsett, se s. 53 nederst. Som eksempel nevner Andenæs at man uforvarende støter bort‑i en forbipasserencde. Vedkommende blir ergerlig og svarer med en legemsfornærmelse,. Andenæs presiserer at vedkommende ikke kan påberope seg straffelovens 5 228, 3. ledd. Således kreves at krenkeren har utvist subjektiv skyld. Andenæs gjør videre gjeldende at det neppe heller er tilstrekkelig at det foreligger uaktsomhet. På dette punkt uttaler Røstad: "Det kan nok reises spørsmål om det ikke er provokasjon god nok at det foreligger en culpøs legemsbeskadigelse som ville fylle vilkårene for straffbarhet etter straffelovens 237 eller 5 238." Det kan videre nevnes at Matningsdal, Straffeloven med kommentar s. 558 slutter seg til Røstads standpunkt: "Det ville gi dårlig sammenheng om den som blur utsatt for et forutgående puff (85/1395) kunne oppnå straffritak på grunn av provokasjon, mens muligheten var stengt for den som tar :igjen etter at fornærmede ved uaktsomhet har stukket ut vedkommendies Øye."

Videre må kandidatene drøfte spørsmålet om straffbarheten kan være utelukket fordi fornærmede var utilregnelig. Provokasjon er ikke utelukket dersom en blir provosert av en utilregnelig person. Lav alder er her særlig aktuell. Det har i tidligere teori vært: anført at S 228, 3. ledd ikke kommer til anvendelse hvor den provoserende er under den kriminelle lavalder. Urbye hevder således at bestemmelsen ikke ville være anvendelig hvor en person pryler opp en 12‑års gutt som har ropt et skjellsord etter ham, se Urbye s.25. Løsningen var lenge uklar, men i Rt. 1978 s. 1428 slo Høyesterett fast at bestemmelsen også kunne anvendes når fornærmede var under den kriminelle lavalder. Matningsdal s. 558 gir uttrykk for at det samme må gjelde om den provoserende handlingen er foretatt av en psykisk utviklingshemmet person.

I avgjørelsen 1978 understreket Høyesterett at det forelå en ærekrenkelse "når man ser hen til guttens alder (12 år) og til hans forståelse av den krenkende karakter av utsagnet". Høyesterett anså imidlertid farens gjengjeldelse som uforholdsmessig grov i forhold til sønnens krenkelse. og godtok ikke provokasjon som grunnlag for straffrihet. Andenæs nevner at handlinger av ganske små barn eller åpenbart åndssvake bør neppe noen gang godtas som straffriende provokasjon. Barnemishandlingsutvalget foreslo en 10‑års grense, men man ble stående ved å beholde den gjeldende ordning, som forutsetter en skjønnsmessig vurdering.

Det kan være grunn til å tro at endel av kandidatene refererer avgjørelsen i Rt..1990 s. 1155. hvor‑en 23 årig far ble dømt til en bot på kr 1.000,‑ for overtredelse av straffelovens å 228, 1,. ledd. I irritasjon over at hans sønn på ca. 1 3/4 år hadde bitt ham i hånden, ga domfelte sønnen et knips på munnen som medførte kutt i leppen. Faren hadde ikke som guttens foresatte rett til å sette gutten på plass som følge av bitingen på denne måten.

En annen relevant problemstilling er om feilslåtte krenkelser kan danne grunnlag for provokasjon, eller om krenkelsen må være fullbyrdet. I førsteutgaven s. 23 uttalte Andenæs: "Man står kanskje på tryggest grunn hvis man krever at krenkelsen må være. fullbyrdet, først dette gjør vreden tilstrekkelig begrunnet". Mot dette reiste Røstad i opposisjon sin artikkel i Jussens Venner i 1976, og nå synes Andenæs å være "på gli" i dette spørsmål, se nederst s. 54: "Også forsøket kan gi grunnlag for opphisselse og berettiget harme hos den som er utsatt for det, selv om det vanligvis ikke vil gjelde i så høy grad som om forbrytelsen var fullbyrdet. Et forsøk på en grov legemskrenkelse kan nok virke vel så provoserende som en mindre legemsfornærmelse; A hugger f.eks. med Øks etter B, men bommer. Det gir best sammenheng om man ikke utelukker mulighet for straffrihet om B gjengjelder forsøket med et knyttneveslag".

I den strafferettslige teori har det videre vært reist spørsmål om en unnlatelse kan føre til ansvar etter § 228 ‑ om eieren ved sitt forhold kan sies å ha fornærmet en annen på legemet. Andenæs har i "Straffbar unnlatelse" besvart spørsmålet med ja, se s. 323. En mann som unnlater å gripe inn når hans hund overfaller og skader en annen, kan således komme i ansvar for legemsbeskadigelse ‑ og et slikt forhold kan danne grunnlag for en provokasjon. Røstad fremholder at praksis i noen grad har bygd på dette synspunkt, og han nevner at i en sak med tiltale etter § 228 ble en mann ansett å ha vært provosert hvor hundens eier unnlot å gripe inn ved dyrets glefsing og anfall ‑ et forhold som ikke kunne vært henført.som legemsbeskadigelse.

Giengjeldelseshandlingen.

Den gjengjeldende handling må være en legemsfornærmelse i den betydning ordet har i § 228: Den legemskrenkelse det er tale om å tilstå straffnedsettelse eller straffrihet for, må ‑ såvel ved provokasjon som ved retorsjon ‑ være en krenkelse som subsummeres under § 228. Man kan etter dette fastslå at begrepet "legemsfornærmelse" er brukt i forskjellig betydning i lovens bestemmelse om provokasjon. Med hensyn til den forutgående handling skal begrepet forstås som "legemskrenkelse". og med hensyn til den gjengjeldende handling i betydning "legemsfornærmelse". Dette innebærer at en forsettlig legemsbeskadigelse som er øvd som svar på en provokasjon ikke kan bli straffri på grunnlag av provokasjon. Den gjengjeldende handling må således ligge innenfor anvendelsesområdet for § 228. Det kan videre reises spørsmål om legemsfornærmelsen må være begrenset til paragrafens 1. ledd ‑ eller om den også kan være av en slik karakter som omfattet av 2. ledd ‑legemsfornærmelse med uforsettlig følge. Spørsmålet er ikke løst i straffelovens motiver. Kjerschow mente at bestemmelsen i 3. ledd ikke var begrenset til ukvalifiserte legemsfornærmelser ‑ et standpunkt som Høyesterett tiltrådte i Cecil‑saken (Rt. 1952 s. 413). I sin bok fremholder Andenæs at denne løsningen følge r klart av oppbyggingen av lovteksten i § 228. Han peker på at det "'neppe kan være tvilsomt at 3. ledd er tenkt som en fellesregel for 1. og 2. ledd."

Etter Cecil‑saken har Høyesterett i en rekke saker ansett provokasjonsbestemmelsen anvendelig ved gjengjeldende handling som faller inn under § 228, 2. ledd, jfr. Rt. 1965 s. 779, Rt. 1966 s. 108, Rt. 1968 s. 623 og Rt. 1972 s. 753. Som fremholdt av Andenæs er det imidlertid et belt annet spørsmål om provokasjonen slike tilfeller bør medføre full straffrihet. I læreboken reiser Andenæs videre spørsmålet om § 228, 3. ledd er anvendelig hvis forbrytelsen er forøvet på en særlig smertevoldende eller farlig måte, slik at vilkårene for straffskjerpelse foreligger etter straffelovens § 232. Dette spørsmål er behandlet på s. 71‑72 i petit. En avgjørelse i Rt. 1907 s. 770 kom Høyesterett ti1, at bestemmelsen i § 228, 3. ledd ikke kunne brukes overfor en kvinne som var blitt provosert og hadde tilføyd den provoserende mann et knivstikk i venstre underarm. Høyesteretts begrunnelse var at legemsfornærmelse utført på den måte som er beskrevet i § 232, etter nevnte bestemmelse alltid blir å straffe med fengsel. Andenæs uttaler imidlertid i sin lærebok: "Dette er en ren ordfortolkning, som ikke kan være holdbar. Den rimelige forståelse er at § 232 bare taler om den ordinære strafferamme: Den utelukker bøtestraff som alternativ. De alminnelige straffrihets‑ og straffnedsettelsesgrunner kan det ikke ha vært meningen å sette ut av spill. Adgangen til straffnedsettelse etter § 56 må således gjelde uten hensyn til språkbruken i § 232. Skal man akseptere Høyesteretts resultat, må det være ut fra en reell begrunnelse: At 232‑tilfellene er så grove at de ikke bør nyte godt av . bestemmelsen om adgang til straffrihet, men det er neppe tilstrekkelig."

Det kan videre nevnes at i en sak omtalt i Rt. 1968 s. 623, ble provokasjonsbestemmelsen anvendt hvor forholdet kunne henføres såvel under § 228, 2. ledd som under § 230. Provokasjonen ble imidlertid her ikke gitt straffriende virkning.

Sammenhengen mellom den provoserende og den gjengjeldende handling

I kravet om at krenkelsen skal være "gjengjeldt" ligger at de to krenkelser står i kausalt forhold til hverandre. At den etterfølgende etter sakens omstendigheter må sies å være en "gjengjeldelse" ‑ "en takk for sist", jfr. Urbye s. 53. Andenæs uttaler at det normale er at gjengjeldelsen skjer på stedet, men det er i og for seg ikke nødvendig, og under tiden heller ikke mulig. Andenæs nevner som eksempel at en person får et ærekrenkende brev. Noen gjengjeldelse på stedet kan det da ikke bli snakk om. Om den krenkende oppfylt av vrede oppsøker injurianten og gir ham‑en ørefik, vil forholdet gå inn under 3. ledd. Det som må kreves er en klar sammenheng mellom de to handlinger. Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at den omstendighet at det kan være gått noen tid etter krenkelsen, kan bli et viktig moment ved vurderingen om straffrihet bør gis.

Jeg viser til avgjørelsen i Rt. 1992 s. 923:

Fornærmede og domfelte var samboere. Det fremgår av domsgrunnene at fornærmede, som var blitt irritert over at domfelte hadde drukket noe vin hun hadde kjøpt, i løpet av samme kveld hadde en rekke utfall mot domfelte, også legemsfornærmelser. Domfeltes slag m.v. ble først utløst da fornærmede prøvede å to fra ham noen nøkler. Herredsretten uttaler om provokasjonsspørsmålet:

"Retten ser det slik at fornærmedes legemsfornærmelser var en nødvendig betingelse for at tiltalte til slutt reagerte som han gjorde. Uten disse hadde han ikke gått til angrep på fornærmede. Han kan imidlertid ikke ha følt at disse alene var noen tilstrekkelig grunn til å reagere. Dette fordi han ikke reagerte med en gang han fikk anledning til det. Når han til slutt reagerte skyldtes dette derfor også det forhold at fornærmede prøvde å to nøkkelen fra ham. På dette grunnlag mener retten det ikke forelå noen klar sammenheng mellom legemsfornærmelsene, men kun en mindre indirekte sammenheng. Forholdet kan derfor ikke henføres inn under strl. § 228. 3. ledd."

Utvalget fant at herredsretten her hadde stilt for strenge krav til sammenheng mellom provoserende og gjengjeldende handling. Domsgrunnene var uklare.

En relevant problemstilling i relasjon til "gjengjeldt", er om det er noe absolutt vilkår at det er gjengjelderen selv som er blitt krenket ved den forutgående handling.

Lovers stiller ikke noe krav om at krenkelsene skal være utvekslet mellom de samme personer. Også en annen enn den umiddelbart fornærmede kan foreta."gjengjeldelse". Det kan f.eks. få betydning når den krenkede er ute av stand til å gjengjelde krenkelsen, og gjengjelderen har en berettiget grunn til å gripe inn. Andenæs nevner som eksempel at en.mann spaserer sammen med sin kone og at hun blir fornærmet av en forbipasserende. Andenæs uttaler `' hovedregelen på følgende måte: "Det avgjørende er om det består et slikt forhold mellom den krenkede og gjengjelderen, at det er naturlig for denne å gripe inn på den krenkedes vegne". I den forbindelse kan nevnes herredsrettsdommen om en 12‑åringen som kastet snø opp i en barnevogn, og hvor babyens far grep inn og ristet gutters. Dette er et typisk eksempel på et tilfelle hvor det er naturlig å gripe inn på den krenkedes vegne. På vegne av helt utenforstående kan man derimot ikke.opptre. Hvor grensen går kan illustreres ved to avgjørelser. I Rt. 1972 s. 116 er omtalt en sak hvor den provoserende ute på dansegulvet forulempet en annens dame ‑ noe retten kunne forstå at kavaleren hennes tok ille opp og også tok igjen for. I Rt. 1964 s. 1317 ‑ som gjaldt tiltale etter bestemmelsen om legemsbeskadigelse ‑ påberopte tiltalte seg forgjeves at han var bedt av to piker å banke opp en gutt som skulle ha slått den ene av pikene.

En utenforstående som vil gripe inn overfor en krenkelse kan gjøre dette for å avverge en fare, og da er man dekket av reglene om nødverge. Går man derimot utover dette og foretar en avstraffelse av angriperen, kan man ikke skilte seg inn under 3. ledd. Andenæs peker på at dette blir annerledes hvis man nøyer seg med å ærekrenke plageånden. I et slikt tilfelle får straffelovens § 250 anvendelse, og der er lovens uttrykk andre. Bestemmelsen krever bare at ærekrenkelsen skal være fremkalt av den fornærmede ved utilbørlig adferd. Den siste relevante problemstilling med tilknytning til "gjengjeldelse", er situasjonsvillfarelse.

I teorien har det vært hevdet at relevant gjengjeldelse bare kan skje overfor en objektivt uberettiget krenkelse. En gjengjeldelseshandling skulle etter dette ikke kunne henføres under 3. ledd om gjengjelderen feilaktig trodde at en annen hadde tilføyd ham en krenkelse, jfr. Urbye s. 54 og Rt. 1899 s. 192.

Mot dette reiste Andenæs opposisjon. Han fremholdt at det er et generelt prinsipp i vår strafferett at den som befinner seg i villfarelse, skal bedømmes etter sin egen oppfatning av situasjonen. Dette har blant annet kommet til uttrykk i straffelovens § 42, men ordlyden passer ikke så godt at man kan si at den er direkte anvendelig på en situasjon hvor en person får en snøball i nakken, og snur seg for å se hvem synderen er, hvoretter hele gutteflokken peker på en bestemt. Den krenkede gir vedkommende en avstraffelse i berettiget harme, men etterpå viser det seg at det var en annen som

hadde kastet. Ordlyden i § 228, 3. ledd dekker heller ikke dette tilfellet. Den fornærmede har ikke gjort seg skyldig i noen

krenkelse, og.følgelig er det objektivt sett ingen gjengjeldelse som skjer. Straffelovens § 42, 1. ledd taler om omstendigheter ved handlingen som betinger straffbarheten eller forhøyer straffskylden. Her er det strengt tatt tale om en omstendighet som nedsetter straffskylden. Spørsmålet fikk sin avklaring i avgjørelsen i Rt. 1983 s. 1968.

En kvinne som var på hjemvei på en restaurant hvor hun hadde drukket 2‑3 halvlitere øl, ble krenket med ukvemsord av en meget beruset person som fulgte etter henne. Det kom til et håndgemeng, og en annen kvinne sa til den førstnevnte kvinne at hun måtte kutte ut, slutte el.l. Denne misforsto situasjonen og trodde hun ble kalt et ludder og påførte deretter den annen kvinne en legemsfornærmelse. Det ble utferdiget et forelegg etter straffelovens § 228, 1. ledd og løsgjengerlovens § 17, men tiltalte ble frifunnet i herredsretten. Påtalemyndigheten anket saken og hevdet blant annet at herredsretten hadde tatt fell vedrørende spørsmålet om provokasjon. Høyesterett fant imidlertid at en innbilt provokasjon måtte kunne sidestilles med en reell, jfr. Straffelovens 228, 3. ledd, og at provokasjonen i dette tilfellet ut fra hele situasjonen burde lede til frifinnelse. Dette gjaldt også løsgjengerlovens § 17, en bestemmelse som rekker lenger enn straffelovens § 228. Begrunnelsen på sistnevnte punkt var at tiltalte ikke i subjektiv forstand kan sies å ha forulempet fornærmede, og det kunne heller ikke med rette anføres at hun hadde forstyrret den alminnelige fred og orden.

Gjengjelderen kan videre ha handlet i rettsvillfarelse. Han kan med andre ord uriktig ha trodd at loven gir adgang til å gjengjelde et skadeverk med en legemsfornærmelse. Etter gjeldende rett er det bare den unnskyldelige rettsvillfarelse som leder til frifinnelse. Rettsvillfarelse som antydet foran, vil ikke bli ansett som unnskyldelig.

VII

Retorsjon som straffrihetsgrunn.

Her bør det også sies noe om lovgrunnen. Begrunnelsen for retorsjonsregelen ligger ikke slik i dagen som for provokasjon. Provokasjon ser man først og fremst under synsvinkelen formildende omstendighet. Når det gjelder angriperen, er han like straffverdig hva enten den krenkende lar seg provosere eller ikke. I ‑straffelovens motiver er regelen om retorsjon begrunnet med at den som har tatt seg selv til rette, og kanskje gjengjeldt en ubetydelig fornærmelse med en ordentlig drakt pryl, ikke i tillegg bør ha rett til å kreve straff over angriperen. Som nevnt av Andenæs kan imidlertid dette resonnement kritiseres.

Ad den provoserende handling.

Etter loven er det en legemsfornærmelse som kan lates straffri på grunn av en retorsjon. Uttrykket må her tas i teknisk betydning, i motsetning til legemsbeskadigelse. Situasjonen er altså den samme som for straffrihet på grunn av provokasjon.

Gjengjeldelseshandlingen.

På tilsvarende måte stiller det seg når det er spørsmål om den handling som danner grunnlag for straffriheten. Med retorsjon er det den gjengjeldende handling. Også den er beskrevet som en legemsfornærmelse, men her er det den vide betydning som må legges til grunn. Som Andenæs nevner, ville det være altfor urimelig om angriperen skulle kunne bli straffri hvis handlingen blir gjengjeldt med en ørefik, men ikke hvis den blir gjengjeldt med en legemsbeskadigelse.

Et. eksempel på frifinnelse for en legemsfornærmelse finnes i Rt. 1985 s. 603. Den fornærmede grep til kniv og tilføyde angriperen et knivstikk i magen, noe som førte til operasjon og sykehusinnleggelse.

Sammenhengen mellom de to handlinger.

Også her gjelder et krav til naturlig sammenheng mellom den forutgående og den gjengjeldende handling. Prinsippene blir som når det gjelder provokasjon.

I læreboken til Andenæs blir det nevnt at gjengjeldelse på vegne av en annen skaper et særlig problem. I det tilfellet hvor ektemannen tok igjen på vegne av hustruen, vil denne bli straffri på grunn av provokasjon. Andenæs nevner at en vel bør trekke den konsekvens at angriperen kan bli straffri på grunn av retorsjon. Men dette innebærer at den fornærmede unektelig mister sin rett til å s e den skyldige straffet på grunn av en gjengjeldelse som er foretatt av en annen.

VIII

De øvrige bestemmelser ‑ straffelovens § 250, § 390, § 127 2. ledd og mil. strl. § 48, 1. og 2. ledd.

Ad § 250:

Den forutgående krenkelse er omtalt gjennom karakteristikken "utilbørlig adferd". Loven stiller således ikke noe bestemt

kvalifikasjonskrav til provokasjonen, at denne må være rettet. Mot bestemte rettsgoder, slik regelen i § 228, 3. ledd gjør. Loven krever heller ikke at adferden skal innebære en overtredelse av utformede straffebud, at den ‑ i objektivt henseende ‑ skal være en straffbar handling. Loven fordrer bare at adferden etter en sosialetisk bedømmelse må anses utilbørlig. Skeie har som gyldig provokasjonsgrunn nevnt "at krenkede har vært vrangvillig betaler", se Ærekrenkelser 1910 s. 310. Skeie har for øvrig uttalt at det ikke er noe krav etter loven at den utilbørlige adferd innebærer en personlig krenkelse. Det kan godt være mishandling av egne eller eierløse dyr, ødeleggelse av offentlige parker, rå krenkelse av den offentlige adferd og fred.

Andenæs nevner i sin lærebok om avgjørelser hvor man har tatt standpunkt til om ærekrenkelsen kan anses fremkalt ved et forhold som må anses som "utilbørlig adferd". I jordmordommen ‑ Rt. 1913 s. 750 ‑ ble kommunelegens kraftsalve til jordmoren om at "De har sovet naturligvis som De pleier å gjøre, svinebest og gris som De er", ansett å.være fremkalt av jordmorens utilbørlige adferd. Det var funnet bevist at hun tidligere hadde drøyd for lenge med å tilkalle lege, at hun hadde forlatt en fødende tidligere enn hun burde gjort, at hun hadde brukt saks til å klippe navlestrengen over uten å desinfisere saksen, at hun en gang hadde stukket hull. på den fødendes vannblære med en hårnål som hun hadde tatt ut av sitt eget hår, at hun i flere tilfeller hadde brukt strikkepinne som hun hadde tatt like ut av det strikketøy hun holdt på med, at hun under opphold hos fødende og mens fødelsarbeidet pågikk hadde sovet.

I Rt. 1955 s. 1091 ble hustruens anmeldelse av mannen for hjemmebrenning ikke ansett som utilbørlig adferd som ga hennes svigerfar grunnlag for å fremsette ærekrenkende beskyldninger om henne. Den utilbørlige adferd var ikke utvist av den fornærmede selv. Videre er OBOS‑dommen i Rt. 1979 s. 1606 nevnt hos Mæland. I OBOS‑saken hadde saksøkte beskyldt redaktøren og en journalist i OBOS‑bladet for "direkte løgn" og "grov løgn". Dette skjedde imidlertid etter at saksøkte i OBOS‑bladet uberettiget var beskyldt for å innta kamuflerte sigarettannonser i bladet Kapital ‑ i strid med forbudet i lov av 9. mars 1973 § 2, jfr. § 7. Høyesterett kom til at de uriktige beskyldningene om å innta ulovlige tobakksannonser var en provokasjon som måtte føre til straffritak for beskyldningene om løgn.

Etter min mening er det i oppgaven ingen foranledning til å gå inn på mortifikasjon, jfr. strl. § 253, f.eks. om gjengjeldelse ,av en ærekrenkelse medfører at retten til mortifikasjon 9år tapt (jfr. bl.a. ordlyden i bestemmelsen og dens plassering).

Ad § 390, § 127, 2. ledd og mil. strl. § 48.

For disse bestemmelsers vedkommende må det stilles beskjedne krav. Den sistnevnte bestemmelsen er ikke nevnt i læreboken, men fremgår av fotnoter i lovsamlingen. Kandiatene bør imidlertid se at for straffrihet etter § 127, 2. ledd og mil.strl. § 48, 1. ledd er det et vilkår utover selve provokasjonen, nemlig at krenkelsen av den offentlige tjenestemann har skjedd under "særdeles formildende omstendigheter." Det kan for øvrig tilføyes at gjennom avgjørelsen i Rt. 1974 s. 799 har Høyesterett funnet at tilsvarende prinsipp også må få anvendelse i forhold til straffelovens § 326, 1. ledd nr. 2, selv om dette ikke fremgår av lovteksten i nevnte bestemmelse.

Ut fra rettspraksis og teori knyttet til beslektede straffebestemmelser må det legges tit grunn at det skal ganske mye til før en kritikkverdig opptreden anses som utilbørlig. I en høyesterettsdom i Rt. 1985 s. 621 heter det om forståelsen av

uttrykket "utilbørligt Forhold" fra en tjenestemann i straffeloven § 127 annet ledd:

"Selv om politimennenes opptreden eventuelt måtte betegnes som uheldig eller kritikkverdig ..... er dette ikke tilstrekkelig til å bringe straffelovens § 127 annet ledd til anvendelse. Denne bestemmelse krever at det må foreligge et utilbørlig forhold, og dette er noe mer enn at en situasjon er feilbedømt eller at man med en større grad av smidighet kunne ha unngått å sette saken på spissen."

Både i Bratholm og Matningsdals kommentarutgave til straffeloven og i Karnov er det vist til denne dommen og uttalt at "utilbørligt Forhold" fra en tjenestemann i § 127 annet ledd er "et relativt strengt vilkår". Når det gjelder uttrykket "grov Uforstand i Tjenesten" i § 325 første ledd nr. 1, har Høyesterett i en avgjørelse i Rt. 1986 s. 670 uttalt at det kreves "en kvalifisert klanderverdig opptreden som foranlediger sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet.". .

I Rt. 1995 s. 1195 er inntatt en avgjørelse hvor to polititjenestemenn ble‑frifunnet for overtredelse av strt. § 325 første ledd nr. 3 som setter straff for utilbørlig opptreden mot noen under utførelse av offentlig tjeneste. Politiet var en vinterdag blitt tilkalt for å fjerne en mann fordi han var beruset og ikke ville fjerne seg godvillig. Han ble kjørt noen kilometer fra Oslo sentrum, og satt av der. Uttalt at dette var et grensetilfelle.

I kjennelsen heter det:

"Det er opplyst for Høyesterett at Oslo politikammer har en muntlig parole om at bortkjøring ut av sentrum og noen kvartaler til, og uten fremstilling, er en av flere fremgangsmåter som kan brukes for å løse problemer med berusede som er til sjenanse. En slik fremgangsmåte ser jeg som akseptabel. I vår sak dreier det seg imidlertid ikke om bortkjøring noen kvartaler. Den første etappen, til plass, er lengre enn det, men nok innenfor det forsvarlige. Men det saken samlet gjelder, er en bortkjøring på ca. en mil, ut av bebyggelsen, til et område med relativt sjeldne ruteforbindelser til byen. Bortkjøringen skjedde om vinteren, i ganske surt vær. Personen som ble satt av, var riktignok ikke ute av stand til å ta vare på seg.selv, men han var i‑bakrus og dermed antagelig dårligere til å orientere seg enn man ellers er. ‑ Jeg ser politimannens handlemåte som klart kritikkverdig. Når jeg likevel er kommet til at forholdet ikke rammes av straffeloven § 325 første ledd nr. 3, minner jeg først om at det skal meget til før bestemmelsen kommer til anvendelse. I den konkrete vurderingen legger jeg vekt på at det her ikke gjelder en type tiltak som politiet generelt er avskåret fra å bruke. En viss bortkjøring kan godtas; spørsmålet er hvor langt og til hva slags sted bortkjøring en kan skje, og feilen ligger i det skjønnet politimennene har utøvd. videre legger jeg vekt på at C's atferd ikke kan ha vært lett å takle for de tiltalte. Jeg viser særlig til at han ikke ville oppgi hvor han bodde, og til at . han motsatte seg å bli satt av på plass, dit de tiltalte først kjørte ham. ‑Det er riktignok en del av politifolks arbeid å mestre vanskelige situasjoner på stedet, og klarer de det ikke, er det en mangel ved deres utførelse av arbeidet. Men det må ‑ for‑politifolk som for andre tjenestemenn ‑ være et spiIlerom før man konstaterer at dårlig utførelse av arbeidet representerer en straffbar handling."

Virkningen av provokasjon og retorsjon.

Som tidligere nevnt i veiledningen kan den ellers straffbare legemsfornærmelse "lates straffri". Noe krav på straffrihet gir loven ikke. Straffnedsettelse vil skje innen den ordinære strafferamme.

Jeg tror ikke.at man kan forvente for meget av kandidatene når det gjelder dette,punkt. I læreboken s. 59 er det pekt på at dommeren må foreta en skjønnsmessig vurdering hvor en hel rekke momenter spiller inn. Særlig viktig er det om det foreligger et rimelig forhold mellom krenkelse og gjengjeldelse. Også den tiltaltes stilling er av betydning. En politimann må tåle fornærmelser uten å gripe til vold, idet dette hører til de yrkesmessige krav til vedkommende. I læreboken er det vist til Rt. 1983 s. 375, Rt. 1984 s. 581.og s. 1120. Dette er saker som gjelder polititjenestemenn.

Oppgaven er sentral, men den er også krevende. Oppgaven skiller godt mellom kandidatene.

Ut fra pensumdekningen må en forvente at kandidatene får med mange relevante poeng. Hos de fleste blir det mest om strl. § 228, 3. ledd, og det blir hos mange nokså tynt om strl. § 250.

En vanlig feil hos en del kandidater er at man begir seg inn på en utførlig drøftelse av innholdet av begrepet legemsfornærmelse i strl. § 228 samt grensedragningen mot strl. § 229. Det samme skjer m.h.t. bestemmelsene i strl. §§ 246 og 247.

En skulle tro at det var nærmest umulig å stryke på denne oppgaven, men det er faktisk ikke tilfelle.