Sensorveiledning for
juridisk embetseksamen 4. avdeling høst 1995
"Omgjøring av
forvaltningsvedtak utenfor klagesak”
Oppgaven går på en sentral del av faget
forvaltningsrett.
Eksamenskrav i forvaltningsrett: "Grundig
kjennskap til dei grunnleggjande reglane om den kompetanse forvaltninga har og
om forvaltningsavtaler, til reglane om omgjering av forvaltningsvedtak og om
når forvaltningsvedtak blir ugyldige. "
Denne oppgave faller således
inn under hva kandidatene skal ha grundig kjennskap til og kravene til besvarelsene blir deretter.
Tilrådd
litteratur hvor oppgavens emne er omtalt:
Arvid Frihagen,
Forvaltningsrett hl (4. utgave 1992) kap. 18: Omgjøring.
I den pensumrelaterte tilleggslitteratur kan det bl.
a. vises til Torstein Eckhoff, Forvaltningsrett, 4. utg. Oslo 1992 (som nå
foreligger i 5. utg ved Eivind Smith). Her behandles emnet underkap 24:
Omgjøring uten klage. En bør være obs på at mange studenter legger opp
pensumlesingen etter Eckhoffs bok, uten at det skulle medføre noe av betydning
for bedømmelsen (den ene eller annen vei), men det kan bety at en og annen dom
nevnes (eller mangler) i forhold til studenter som kun leser Frihagens bøker.
Av annen litteratur (som ikke er på pensumslisten) om
emnet nevnes Frihagens kommentarutgave til forvaltningsloven. Emnet er også
behandlet av Halfdan Mellbye i Jussens venner 1990. Forvaltningsloven § 35 fikk
tilføyd et nytt 4. ledd ved lov 25. sept 1992 hvilket naturlig nok Frihagens kommentarutgave
og Mellbyes artikkel ikke reflekterer.
Forvaltningsloven § 3 ble videre endret jfr Ot prp nr
75 (1993‑94) for å gjøre det klart at § 35, med unntak av 3. ledd skal
gjelde også ved ansettelse. Dette er omtalt (som foreslått lovendring) hos Eckhoffs
5. utgave ved E. Smith. (Lovendringen i § 3 ved Iov 12/1 1995 nr 4 i kraft 1/4
1995). Selv om lovendringene ikke fir noen større betydning for salve oppgaven
bør kand være klar over at forvaltningslovens § 35 har felt et nytt 4. ledd og
endringen av § 3. Ved den sistnevnte lovendring (presisering) bortfaller ett av
de juridiske spissfindigheter vedrørende omgjøringsoppgaven, dvs anvendelsen på
ansettelsessaker. Både lærebokforfatteme og foreleserelmanduktører brukte delta
som eksempel på uklarhet som oppstod som følge av "glipp" ved
lovgivningsarbeidet ‑ så det er nå rettshistorie.
Oppgaveteksten skulle klart angi emnet for
besvarelsen, det er om forvaltningens omgjørelsesadgang hvor det ikke
foreligger klagesak. Oppgaveteksten skulle ikke by på misforståelser. Eckhoff
nevner i 4. utg at han tidligere kalte sitt kapittel "Omgjøring av eget
tiltak'; men var kommet til at det var bedre mad "Omgjøring uten
klage" delta fordi det kunne hende at § 35 kunne få anvendelse i saker som
er kommet i stand ved at en person klager til overordnet forvaltningsorgan, men
mangler klagerett. Her kan skje bruk av § 35 selv om det ikke skjer av eget
tiltak.
En besvarelse kan
gjerne innledes med å plassere oppgaveemnet i forvaltningsretten.
Herunder, eller som
innledning, må en få frem at det normale når forvaltningen endrer å et vedtak
skjer dette etter en formell klage, og at der er særskilte regler for dette.
Poenget å få frem er at det skjer og endringer av et vedtak, omgjøring, også
uten at det formelt er påklaget og klagesak er startet.
Et mulig opplegg for besvarelsen vil være å følge
Eckhoffs kapittelinndeling, som i seg selv er en disposisjon, og jeg gir derfor
dette som en oppstilling her
I
Oversikt over reglene
II
Omgjøring av vedtak som det ennå ikke er varslet om
III
Omgjøring av ugyldige vedtak
IV
Omgjøring som ikke er til skade
V Uskrevne regler om omgjøring
VI
Omgjøringsadgangen etter fvl. § 35 tredje og fjerde ledd
Eckhoff har videre to kapitler om saksbehandling og
erstatning. Jeg vil anta at dette er mindre perifert i forhold til oppgavens
ordlyd, og forventer ikke mye her. Det er vel først og fremst hvor langt
kompetansen går til å omgjøre som er det mest sentrale i oppgaven. Slik har de
fleste kandidatene og oppfattet oppgaven.
Frihagen har med et kapitel om tilbakevirkning, (som
underkapittel 18.7) med bl.a. forholdet til Grunnloven § 97. Som Frihagen selv
er inne på er det ikke alltid naturlig å se det som "omgjøring" når
en forskrift eller enkeltvedtak gis tilbakevirkende kraft. Få av kandidatene
kommer i det hele inn på dette, det nærmeste er at de omtaler forskrifter med
noen linjer.
Til selve oppgaven bør det
med innledningsvis noe om
a) terminologi, jfr ovenfor.
b) hvem kan .omgjøre av
eget tiltak
‑ både overordnet organ og det organ som traff
vedtaket. Overordnet organ er her ikke begrenset til klageorgan/klageinstansen.
Men den utvidete adgang til omgjøring etter tredje ledd kan bare gjøres av
overordnet organ og klageinstansen. Vedtaksorganet har ikke kompetanse etter 3.
ledd. Reglene i § 35 første andre og femte ledd antas samsvare stort sett med
ulovfestede regler for omgjøring. Kand må få frem at det finnes slike
ulovfestede regler, det skulle for øvrig klart gå frem av § 35 femte ledd.
c) Området for reglene
Omgjøringsreglene i § 35 (også de ulovfestede regler)
gjelder for enkeltvedtak ‑ de er ikke anvendelige for forskrifter eller
generelle bestemmelser. Her er fri omgjøringsadgang og Grl § 97 vil sette
grenser for hva som kan bestemmes med tilbakevirkende kraft.
d) § 35 første ledd, jfr
andre ledd typetilfeller
d 1) for noen .. retter seg mot” `direkte
tilgodeser” dette går på adressaten for
vedtaket. NB her forskjell fra fvl § 2 e om en part hvor sies "direkte
gjelder; så etter § 31 første ledd trengs ikke være parter, dvs omgjøringsadgangen
overfor de med rettslig klageinteresse er ikke stengt. Dette r noe en del
kandidater enten roter med; eller de konstaterer, uten drøftelse, hvordan
vilkåret skal oppfattes. For å få full uttelling må det her drøftes, under
henvisning til de språklige nyanser som de forskjellige paragrafer/vilkår har,
at dette er bevisst og gjennomtenkt for å få frem det ønskede resultat.
d 2) "underretning" ‑ å ha blitt
kjent med vedtaket er ikke nok.
"kommet frem" ‑ i betydningen
"til kunnskap ". Skal man her få full uttelling må det nærmere
begrunnes og drøftes hvordan en kommer frem til "kunnskap" hvilket i
seg selv er i strid med lovens ordlyd. Eckhoff gjør dette grundig. Men en bør
være oppmerksom.på at Frihagen synes ha et mer nyansert syn på om en alltid
skal ha omgjøringsadgangen åpen helt til kunnskapstidspunktet. De som kun leser
Frihagen vil kunne, på en forsvarlig måte, komme til et noe annet resultat enn
Eckhoff. Dog skulle det for dem også være Kjent hva Eckhoff hevder, dette da
Frihagen viser, og siterer, fra Eckhoff her.
"offentlig kunngjort" tar sikte på forhold
hvor kunngjøring er den ordinære måte å gjøre kjent vedtaket, feks.
pressemelding fra Statsråd om fredagen. At et vedtak er referert i pressen fra
et åpent møte er ikke nok. Jfr Rt. 1968.283 (Vaktmesterdom l)
Skolestyremøtevedtak om ansettelse. Ingen formell underretning og vedtaket
omgjort etter en måned. Dissens 3:2 i Høyesterett hvor kommunen funnet ubundet
av vedtaket.
I litteraturen er diskutert om re‑integra
synspunkter kan brukes (jfr avtaleloven § 39) analogt i forvaltningsretten. RT
1983.282 slike synspunkter til grunn på område som reguleres av
tvistemålsloven. (Kommunes tilbakekallelse ‑ omgjøring ‑ av
prosesskrift. Kommunen fikk medhold). Slike re‑integra synspunkter kan
for øvrig anføres til støtte for at omgjøringsadgangen er åpen frem til
kunnskapstidspunktet, jfr ovenfor.
e) "ugyldig vedtak" ‑ hvis et ugyldig
vedtak er til ugunst for en part har forvaltningen en p1ikt til å omgjøre. Dog
skaper dette problemer i ansettelsessaker. Her kan ha skjedd ugyldig vedtak i
forhold til den som ikke ble ansatt, men vedtaket om ansettelsen kan ikke
omgjøres av hensyn til den annen part (som er ansatt og har innrettet seg
deretter). Kandidatene bør her ta opp nettopp problemstillingen når har
forvaltningen p1ikt til å omgjøre og når kan de "skjønne" på dette
punkt. Sentralt er forholdet til gunst/ugunst. Men det enkelte tilfelle kan
ligge slik an at der vil være unntak. Eks skulle et ugyldig vedtak til en parts
ugunst, etter hovedregelen føre til omgjøringsplikt. Men er ugyldighetsgrunnen
for eksempel (grov) inhabilitet, vil ny behandling med habil saksbehandler ikke
nødvendigvis føre til noe annet sluttresultat. Er ugyldighetsgrunnen at man har
gått ut over loven, vil det i mangel av unntaksregler, måtte bli plikt til
omgjøring hvis dette faller ut til partens gunst. Slikt sett kan en, selv om
teorien ikke bruker slike uttrykk, skille mellom omgjøringsplikt, og p1ikt til
fornyet behandling.
f) Ulovfestede
regler, jfr § 35 femte ledd som klart forutsetter slike regler.
f 1) Omgjøring på ulovfestet grunnlag når
tungtveiende allmenne hensyn taler for det. Eks i miljøsaker som
utslippstillatelse eller ved konstruksjonstillatelser etc. Uansett om en part
er gått i gang og innrettet seg vil slike tillatelser kunne omgjøres om det
viser seg at f. eks. forurensningen blir mye verre enn det som var antatt, om
konstruksjonene viser seg å ha mangler slik at det er risiko for sammenbrudd
o.l. er til stede osv.
f 2) endringer i faktiske forhold.
‑ det er klart at det kan omgjøres når det er
mislighold eller misbruk fra den private part.
‑ men hvor private part ikke kan testes, da kan
bli spørsmål om utviklingen i seg selv kan gi grunnlag for omgjøring. I
prinsippet antatt at omgjøring kan foretas. Ofte vil det være en kombinasjon av
endrede forhold og tungtveiende allmenne hensyn. I Nasty saken er det tale om
endrede forhold. Horten Verft som bygger og Hellas som bestiller av Nasty
motortorpoedobåter. Ved militærkuppet i Helles var en båt utlevert og
spørsmålet om omgjøring kom opp. De fleste mente det juridisk sett kunne
foretas omgjøring, men eksportlisens opprettholdt, delvis ut fra
privatrettslige betraktninger, delvis folkerettslige.
Uansett skal det meget til før omgjøring på grunn av
endrede forhold, særlig hvis den private part har innrettet seg etter det
opprinnelige vedtak og det er gått noe tid.
g) Utvidet
omgjøringsadgang for overordnet organ § 35 tredje og fjerde ledd
Vurderingstemaets art er det samme for 3. ledd som
etter de ulovfestede regler om omgjøring av eget tiltak, men forarbeidene
forutsetter at det skal mindre til før det kan omgjøres etter tredje ledd enn
etter de ulovfestede regler. Men det er i tredje ledd "prosessuelle"
begrensninger idet der er satt tidsfrister for omgjøringsadgangen.
Kand bør få frem dette forholdet mellom 3. ledd og de
ulovfestede regler. Likeledes bør det fremheves hvorfor en har de korte
fristene i 3. ledd.
h) Jeg nevner særskilt at Frihagen stiller spørsmål
om hvorvidt omgjøringsadgangen kan utvides ved at ulempene kompenseres med
erstatning. (bind 111 s. 54) Få kand nevner dette.
For å få laud må det kreves en del i og med at det
som pensumkrav stilles krav til grundig kjennskap. Men må få frem at det finnes
lovfestede regler, dvs forvaltningsloven § 35, men som og denne § selv sier,
andre lovfestede regler og ikke minst ulovfestede regler. Særlig det siste må
kand få frem, og jeg regner det nærmest som selvsagt at de laudable klarer det.
Der kan være flare måter å disponere på, poenget er at man får med det
sentrale. Om en følger mønsteret fra § 35 eller ei spiller ikke så stor rolle.
Dog bær den laudable ha struktur på fremstillingen, dvs at en noenlunde ordnet
fremstilling må forlanges av den laudable ‑en røret fremstilling bør
neppe være laudabelt selv om kand ellers får med det sentrale. For øvrig bør
den laudable kandidats besvarelse bære preg av forståelse av hvorfor en har
omgjøringsregler/adgang utenfor klagesak. Dvs begrunnelse for hensynene bak
reglene. De bør kand også kunne si noe om hvorfor
omgjøringsadgangen
varierer slik den er regulert i § 35.
Det viser sag de fleste følger et opplegg som stort
sett følger § 35 ledd for ledd, det varieres litt ved at noen ganger behandles
de ulovfestede regler før 3. ledd. Ellers synes besvarelsene slikt sett (både
gode/dårlige) å følge en noenlunde lik disposisjon.
Strykgrensen er som vanlig vanskelig å beskrive ‑
det er lettere å se en strykkandidat etter å ha lest oppgavene, som regel er de
heller håpløse. Men å få frem at det er omgjøringsadgang også uten at det er
klaget, samt noe ut over rent lovreferat må kunne forlanges. Nevnes intet om
ulovfestet omgjøringsadgang er det neppe i seg selv grunn til stryk, men et
klart minus må det bli.‑ Jeg tar det for øvrig som en selvfølge at alle
kandidater klarer å finne frem til fvl § 35. (Det har visstnok alle klart).
Bergen
15. november / 8. desember 1995.