Sensorveiledning 4. avdeling juridisk embetseksamen H 95 Teori nr. 4:

Hva har Grunnloven å bety for spørsmålet om lover er gyldige og hvordan de skal tolkes?"

Eksamenskravene i statsrett II er formulert som følger:

"Grundig kjennskap til reglane i Grunnlova om menneskeleg fridom, likskap, rettstryggleik og humanitet, reglane om domstolskontrollen med formelle lover og reglane om det konstitusjonelle ansvaret. ".

Som det fremgår er oppgavens tema uttrykkelig nevnt.

Anbefalt litteratur i statsrett II er:

Andenæs, Statsforfatningen i Norge ( 7. utg. 1990) §§ 44 II-IV og §§ 47-59. Opsahl, Bør vi modernisere individets grunnlovsvern?, LoR 1968 s. 46-66. Fleischer, Grunnlovens § 105, JV 1986 s. 1-23. Fleischer, Grunnlovens § 97, JV 1975 s. 183-251.

For oppgavens tema er det Andenæs § 44 som behandler det sentrale stoff, men betydelige deler av litteraturen i statsrett vil kunne trekkes inn i fremstillingen, bl.a. deler av Andenæs §§ 48, 51, 53 og 54. Også de to nevnte artikler av Fleischer inneholder stoff av betydning, jfr. også Fleischer, Miljø og ressursforvaltning (1991). Det innskytes at i Tromsø er pensumlitteraturen begrenset til Andenæs, Statsforfatningen i Norge, 7. utg. 1990 s. 377-520. Lærebokens omtale av domstolskontrollen med lovgivningen er således ikke omfattet av pensum til 4. avdeling. Emnet inngår derimot til 1. avdeling, og det er forutsatt at kandidatene også kan prøves i dette. Forskjellene hva gjelder angitt litteratur til 4. avdeling bør imidlertid får visse utslag i vurderingen.

Det er ikke oppgitt tilleggslitteratur i emnet. Kandidatene kan imidlertid trekke veksler på annen anbefalt litteratur på avdelingen, bl.a. fra . strafferetten og rettskildelæren. .

En rekke sider av oppgavens tema behandles for øvrig inngående av Eivind Smith, Høyesterett og folkestyret (1993). Se også Nissen/Hiortøy/Gaarder, Den dømmende makt ‑ Domstolene og rettsutviklingen 1814-1964 (1967) s. 114-159 (Hiortøy), Carsten Smith, Domstolene og rettsutviklingen, LoR 1975 s. 292-319 og Eckhoff, Høyesterett som grunnlovens vokter, JV 1977 s. 1-34. Det kan imidlertid ikke forventes at kandidatene har lest disse fremstillinger.

Emnet har i Bergen vært drøftet både på forelesninger og manuduksjoner. Etter det jeg kjenner til har emnet ikke i samme grad vært fokusert i undervisningen til 4. avdeling i Tromsø.

1.Innledning

Kandidatene må gis betydelig frihet mht. til disponering av oppgaven så lenge den valgte disposisjon er noenlunde ryddig og logisk. Viktig i så henseende er at kandidatene får frem de to hovedspørsmål; gyldighet og tolkning. Etter min vurdering blir det ryddigst om man tar utgangspunkt i gyldighetsspørsmålet, for deretter å behandle tolkningsspørsmålet for seg (jfr. punkt 4). De kandidater som foretar en fellebehandling makter sjelden å gi sin besvarelse en håndterlig struktur. At kandidatene finner det vanskelig å skille skarpt mellom de to spørsmål er likevel i høyeste grad forståelig, og man bør nok være varsom med å trekke hvor kandidaten ikke til fulle makter å gjennomføre en skarp deling.

Innledningsvis bør emnet plasseres i sin statsrettslige ramme. Kandidatene kan her peke på at etter Grunnlovens system ligger den lovgivende myndighet hos Stortinget (Odelsting og Lagting), jfr. Grunnloven §§ 49 og 75a. Stortingets lovgivningsmyndighet er imidlertid ikke ubegrenset. De formelt sett viktigste rettslige skranker i så henseende er de som følger av Grunnloven selv. Oppgavens tema gjelder nettopp dette.

Det vil her være på sin plass at kandidatene får frem at gyldighetsspørsmålet i og for seg har to sider. Lovens formelle gyldighet beror på om saksbehandlingsreglene i Grunnloven §§ 76 flg. er fulgt. Denne side volder få problemer, og er ikke omstridt. Etter min vurdering vil det således være tilstrekkelig , slik de fleste har gjort, om kandidatene bare kort peker på at loven kan bli ugyldig grunnet formfeil, og at det i så tilfelle generelt kreves at det er tale om en vesentlig saksbehandlingsfeil (f.eks. at Odelsting eller Lagting ikke var vedtaksføre, eller at Kongen sanksjonerte lovutkastet slik det sto i Odelstingsproposisjonen). Se for øvrig Andenæs s. 350 og Hiortøy s. 140 ‑143.

Gyldighetsspørsmålets andre side gjelder lovens innhold, dvs. den materielle gyldighet. Dette er oppgavens sentrale tema, nemlig spørsmålet om i hvilken utstrekning en lov kan settes til side fordi den etter sitt innhold er i strid med Grunnloven.

Her kan det skytes inn at de samme skranker også vil gjelde for andre vedtak enn formell lovgivning i henhold til Grunnloven §§ 76 flg., f.eks. Stortingets skattebeslutninger (i plenum), provisoriske anordninger (§ 17), kirkelige anordninger (§ 16) og for forskrifter. Etter min vurdering er det imidlertid både forsvarlig og ønskelig at kandidatene begrenser sin behandling av emnet til de formelle lover, jfr. også eksamenskravenes formulering. Sml. for øvrig Andenæs s. 361 som peker på at gyldighetsspørsmålet i disse andre tilfeller ‑ annen materiell lovgivning ofte blir mer sammensatt, sml. også Rt. 1992 s. 182 (s. 186-187). Det er likevel positivt om kandidatene kort får frem at spørsmålet i og for seg rekker utover formell lovgivning.

Kandidatene kan også med fordel avgrense mot grunnlovsvedtak, jfr. Grunnloven § 112. Gyldighetsspørsmålet vil her være begrenset til den formelle side (saksbehandlingen). At Grunnlovens "Aand og Principer" i og for seg også gir et innholdsmessig direktiv for Stortinget kan påpekes, samtidig som kandidatene må få frem at det neppe er rom for å konstatere ugyldighet på dette grunnlag, jfr. Andenæs s. 361 som mener at slike spørsmål "bør domstolene ... erklære for å ligge utenfor sine oppgaver", jfr. Rt. 1991 s. 173 hvor så også skjedde.

Kandidatene bør også kort redegjøre for hva man i denne sammenheng mener med "Grunnloven". Klart nok dekkes de ulike regler som uttrykkelig følger av Grunnlovens skrevne bestemmelser, slik disse til en hver tid fortolkes. En forutsetning er likevel at det er tale om virkelige grunnlovsrettslige skranker, og ikke kun "blotte Formaninger" ikledd Grunnlovs form, jfr. Aschehoug III s. 363. Eksempelvis kan man vanskelig tenke seg noen domstolskontroll i forhold til "retten til arbeid" etter Grunnloven § 110, jfr. Hiortøy s. 144. I tillegg må kandidatene få frem at også regler som følger av konstitusjonell sedvanerett utgjør skranker for Stortingets alminnelige lovgivningskompetanse. De fleste kandidater er inne på dette siste. Jeg er likevel overrasket over at en stor andel er unøyaktige mht. skillet mellom sedvane og sedvanerett. Så lenge det er klart at kandidatene mener konstitusjonell sedvanerett, bør en slik glipp i det språklige presisjonsnivå ikke foranledige videre trekk.

Noen kandidater vil kanskje også reise spørsmålet om folkerettslige regler som skranke for Stortingets lovgivningsmyndighet. Det er greit dersom kandidatene raskt avgrenser mot dette. Oppgaven gjelder utvetydig Grunnlovens betydning. En god kandidat kan likevel kort peke på at folkerettslige regler kan spille inn på tolkningen av Grunnloven og derigjennom ‑ indirekte ‑ få betydning. Et eksempel kan være Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon artikkel 10 sammenholdt med Grunnloven § 100. Ytterligere utdypning vil nok helst bli en avsporing.

Enkelte kandidater vil nok også spørre om betydningen av andre grunnleggende rettsprinsipper enn de som følger av konstitusjonen eller annen positiv rett, se om dette først og fremst Rt. 1983 s. 1004 (Børre Knutsen) hvor Høyesterett ikke absolutt avviste en slik tankegang, dog slik at dette må reserveres til helt spesielle ‑ og vel nokså ekstreme ‑ situasjoner, sml. Andenæs s. 354. Se til sammenligning også Rt. 1954 s. 478 og 1961 s. 1351.

Kandidatene kan også få frem at en lov ikke kan settes til side alene fordi om den er lite hensiktsmessig eller fordi den er urimelig, jfr. Andenæs s. 350. Dette til en viss forskjell fra administrative vedtak hvor myndighetsmisbrukslæren som kjent gir adgang til å konstatere ugyldighet ved åpenbart urimelige vedtak. Domstolenes vurdering av hva som er rimelig vil rett nok spille inn på tolkingen av angjeldende lov (reelle hensyn), men dette fenomen faller som sådan utenfor.

Oppgavens tema må knyttes opp mot domstolskontrollen med lovgivningen. Spørsmålet er mao. hvilken kompetanse og p1ikt domstolene har til å prøve om lovgivningen er i samsvar med Grunnloven. De få kandidater som ikke foretar denne forankring får lite ut av det. Når det gjelder kandidatene fra Tromsø bør det imidlertid stilles noe lavere krav til mer eksakt kunnskap hva gjelder domstolskontrollen, jfr. innledningsvis.

Her kan det pekes på at denne kontroll hos oss eventuelt utøves av de alminnelige domstoler i alle instanser, og ikke ved særskilte konstitusjonsdomstoler (som f.eks. i Tyskland). Grunnlovsspørsmålet må i prinsippet prøves ex officio, i det dette utgjør en del av rettsanvendelsen, sml. Castberg II s. 226 ‑ 227 og Andenæs s. 350. Også ulike særdomstoler som f.eks. Riksretten vil ha denne kompetanse og p1ikt, jfr. Andenæs s. 349. Praktisk sett er det imidlertid Høyesterett som står i sentrum, jfr. Eivind Smith s. 20.

Kandidatene kan i den anledning også peke på at domstolskontroll med lovgivningen bare kan forekomme i forbindelse med en konkret sak hvor grunnlovsspørsmålet får prejudisiell betydning. Selvstendig søksmål utelukkende med krav om dom for at en lov er grunnlovsstridig vil være avskåret i henhold til tvml. § 54, i det dette vil være et "abstrakt rettsspørsmål". Se likevel Grunnloven § 83 om Stortingets adgang til å innhente Høyesteretts "Betænkning over juridiske Gjænstande".

Kandidatene kan også peke på at vurderingen av om en lov er innenfor Grunnlovens grenser i første omgang må foretas av Stortinget selv i forbindelse med lovvedtaket, og at Stortingets oppfatning i neste omgang i varierende grad vil kunne få betydning for domstolenes prøving av om Grunnlovens grenser virkelig er overtrådt, se nærmere nedenfor i punkt 3.

2. Prøvingsrettens historie og rettslige grunnlag

Kandidatene bør raskt konstatere at domstolenes rett og plikt til å prøve om en gitt lov eller lovbestemmelse er innenfor Grunnlovens rammer ikke uttrykkelig er nedfelt i Grunnloven. På den tid da Grunnloven ble til så man nok heller ikke for seg en slik ordning, jfr. Hiortøy s. 117-118. Domstolene skulle anvende lovene ‑ eller som man sa; være munnen som uttalte lovgivers vilje. Det var lovgiver , og ikke domstolene , som skulle være "Grunnlovens vokter".

Kandidater med gode kunnskaper vil her kunne peke på enkelte viktige trekk i rettsutviklingen. Frem mot siste halvdel av forrige århundre var den toneangivende oppfatning at domstolene ikke hadde noen prøvelsesrett, se nærmere Hiortøy s. 118 ‑120. 1 1885 ble det imidlertid i teorien sterkt tatt til orde for at domstolene hadde prøvelsesrett overfor lover (Aschehoug), og det ble hevdet at dette allerede var "blevet gjældende Ret hos os". Noen tid tok det likevel før læren fullt ut fikk tilslutning i den øvrige statsretts‑teori, jfr. Hiortøy s. 121 ‑ 124.

Det første helt sikre prejudikat for prinsippet om domstolenes prøvelsesrett overfor lover fikk vi ved Rt. 1890 s. 445 (se dog Eivind Smith s. 158 som mener at prøvelsesretten kan føres enda lenger tilbake). Saken gjaldt gyldigheten av en lov som fastsatte at småsalg av vin m.v. var bevillingspliktig. En handlende ble satt under tiltale for overtredelse av loven. Han påstod seg frifunnet med den begrunnelse at han forut for loven hadde drevet slikt salg i kraft at sitt handelsborgerskap. Således ville det være i strid med § 97 å frata ham muligheten til fritt ‑ altså uten bevilling ‑ å fortsette med denne omsetning. Dette sluttet Høyesteretts flertall seg til, og frikjente den handlende. Noen nærmere drøftelse av prøvelsesretten er ikke foretatt i dommen, hvilket kan tyde på at denne ble ansett som utvilsom allerede den gang, jfr. Hiortøy s. 125. Først ved Rt. 1918 1 s. 401 (Konsesjonssaken) finner vi en uttrykkelig drøftelse av ‑ og tilslutning til prøvelsesretten. Ingen av disse sentrale avgjørelser behandles særlig inngående av Andenæs i hans redegjørelse for domstolskontrollen, hvilket vel bør innebære at sensorene må være varsomme med å trekke en kandidat som ikke kjenner dem. I det hele bør man av den jevne kandidat ikke kreve svært mye hva gjelder de historiske linjer. Av de noe bedre kandidater må en viss kjennskap derimot kunne forventes.

Domstolenes prøvelsesrett overfor lover er for øvrig forutsatt i den såkalte plenumsloven (Høyesterettsloven) av 25. juni 1926 nr. 2 §§ 2 og 6 første ledd. Kandidater som hevder at prøvelsesretten er fasisait i denne lov, bommer stygt. Vedtagelsen av loven viser for øvrig på en entydig måte at også Stortinget tidlig ga sin tilslutning til prøvelsesretten, selv om kravet om den vidløftige plenumsbehandling nok også kunne virke noe bremsende. Plenumsbehandlingen sikrer likevel at så vidt viktige spørsmål behandles svært grundig, og bidrar også til at avgjørelsen får stor rettskildemessig vekt. Man unngår også at to avdelinger i Høyesterett kommer til ulike resultat i parallelle saker, se til sammenligning Rt. 1924 s. 12 og s.18 som gjaldt § 97.

Siden den tid er det kommer til en ikke helt ubetydelig rettspraksis, uten at det er grunn for kandidatene til på dette stadium å komme nærmere inn på denne. Det bemerkes likevel at rettspraksis i perioden fra begynnelsen av 1930‑årene (Rt. 1931 s. 865) og frem til 1970‑årene i teorien nærmest ble oppfattet slik at prøvelsesretten i det vesentlige hadde mistet sin praktiske betydning, jfr. Eivind Smith s. 42 med videre henvisninger. Siden begynnelsen av 70‑tallet (fra Rt. 1970 s. 67) har imidlertid prøvelsesretten fått en viss renessanse, jfr. Eivind Smith s. 247-285.

I dag regnes prøvelsesretten som et retts‑institutt av grunnlovs rang, dvs. at det her foreligger en konstitusjonell sedvanerett, jfr. særlig uttalelsene om dette i Rt. 1976 s. 1 (Kløfta). Også her er det overraskende mange kandidater som slurver med begrepsbruken, og omtaler prøvelsesretten som konstitusjonell sedvane, ikke konstitusjonell sedvanerett, jfr. de tidligere merknader om dette.

Prinsippet om domstolenes prøvelsesrett kan således av Stortinget bare oppheves eller endres på den måte som § 112 foreskriver, jfr. Andenæs s. 348-349 og Hiortøy s. 136-138. At også Stortinget tidlig oppfattet dette som et spørsmål på konstitusjonelt nivå støttes av at det flere ganger i perioden fra 1920 til 1937 ble fremmet forslag om grunnlovsendring hvoretter prøvelsesretten skulle avskaffes. Se derimot langt mer reservert Carsten Smith i LoR 1975 s. 292 flg., på s. 302, som ‑ rett nok før Rt. 1976 s. 1 , mener at en slik rettsoppfatning "får ... et visst preg av å presse en rettslig argumentasjon over evne".

Ved siden av dette rettsgrunnlag for prøvelsesretten, kan kandidatene også vise til lex superior prinsippet, hvilket jo nettopp innebærer at trinnlavere regel må vike for den trinnhøyere, jfr. også Andenæs s. 349 som fremholder at det ledende synspunkt bak prøvelsesretten er at "domstolene har til oppgave å anvende både lov og grunnlov, og i konflikttilfelle må de gi grunnloven forrangen som den høyere rettskilde". Når man kombinerer dette med prinsippene i Grunnloven §§ 88 og 90 om at Høyesterett som uavhengig statsorgan dømmer i siste instans, kan man med Aschehoug og Morgenstierne hevde at kimen til prøvelsesretten i og for seg også ligger i hele Grunnlovens system, sml. mer tilbakeholdent hos Hiortøy s. 117.

3. Den materielle prøving

At domstolene har både kompetanse og p1ikt til å sette til side en lov som etter sitt innhold er i strid med Grunnloven er i dag således sikker rett. Med dette er imidlertid svært lite sagt. Forutsetningen for tilsidesettelse er at det foreligger motstrid, og ‑hovedspørsmålet er derfor hva som skal til for å konstatere at så er tilfellet.

Utgangspunktet er i og for seg selvsagt, nemlig at domstolene ved sin tilnærming til dette spørsmål må foreta en fortolkning av både loven og Grunnloven ut fra de til en hver til gjeldende tolkningsprinsipper. Er motstriden åpenbar vil forholdet ikke reise særlige problemer i forhold til prøvelsesretten. Her er vi ved den historiske og også den rettslige kjernen. Åpenbar motstrid vil måtte medføre tilsidesettelse av loven, jfr. f.eks. Bergs votum i Rt. 1918 1 s. 401 (s. 424)

Den her omtalte situasjon er imidlertid lite praktisk. Lovtolkning er sjelden en rent mekanisk prosess hvor resultatet i et hvert henseende lar seg fastslå helt entydig eller sikkert, slik at motstriden i tilfelle fremstår som åpenbar. Utenfor selve kjerneområdet vil det som regel være et mer uklart felt. De tilfeller hvor spørsmålet om motstrid praktisk sett aktualiseres er nettopp i relasjon til slike mer uklare områder hvor fortolkningen av Grunnloven kan by på større eller mindre grad av tvil. Slik vil situasjonen ofte være, bl.a. fordi Grunnlovens ordlyd regelmessig er både vid og vag (f.eks. uttrykket "fuld Erstatning", eller "Ingen Lov må gives tilbagevirkende Kraft"). Endrede samfunnsforhold og nyere verdimessige prioriteringer kan også medføre at tolkningen ofte kan by på tvil.

Til dette kommer at lex superior prinsippet formentlig ikke er helt absolutt. Ved tilnærmingen til motstridsspørsmålet kan det være naturlig å harmonisere Grunnloven og loven ‑ under iaktagelse av tilhørende rettskildemateriale, herunder lex superior‑prinsippet ‑ i en samlet avveining, sml. Fleischer, Miljø og ressursforvaltning s. 108-109.

At det kan bli tale om tilsidesettelse også utenfor de åpenbare tilfeller er ikke tvilsomt. At motstrid kan tenkes er på den andre side ikke tilstrekkelig. Spørsmålet blir hvor klar motstriden må være for at domstolene skal sette loven til side. Andenæs s. 351 legger til grunn , under henvisning til Rt. 1976 s. 1 , som den alminnelige retningslinje at hvor det foreligger "rimelig tvil" skal denne komme loven til gode. Mange kandidater hopper nokså lett forbi dette spørsmålet om den almindelige "terskel".

I dette utgangspunktet må det imidlertid gjøres betydelige nyanseringer. I så henseende er det helt grunnleggende at kandidatene får frem betydningen av hva Stortinget måtte ha ment om grunnlovsspørsmålet. Stortingets holdning til dette vil nemlig komme til som en ytterlige tolkningsfaktor utover det materiale som forelå før den aktuelle lovs vedtakelse, jfr. Andenæs s. 352. Det sentrale spørsmål blir i hvilken utstrekning Stortingets vurdering av grunnlovsspørsmålet skal vektlegges når domstolene i sin tur skal to stilling til om det foreligger motstrid (dvs. om det organ hvis vedtak skal kontrolleres selv skal ha anledning til å gi premisser for kontrollen). At domstolene må to Stortingets vurdering i betraktning er ikke tvilsomt. Når det gjelder vekten, må imidlertid en rekke ulike forhold trekkes inn.

For det første må det ses hen til forhold omkring selve vurderingen i Stortinget. I den ene enden av skalaen har vi de tilfeller hvor Stortinget helt har oversett grunnlovsspørsmålet. Selv om det også i slike tilfeller kan sies at Stortinget har ment at loven går klar av Grunnloven, vil denne (konstruerte) vurdering fra Stortingets side ha liten vekt. I den andre enden av skalaen har. vi de tilfeller hvor Stortinget har drøftet grunnlovsspørsmålet grundig og overbevisende. Her vil Stortingets syn måtte tillegges betydelig større vekt. Mellom disse ytterpunkter har vi bl.a. de tilfeller hvor det har kommet til uttrykk tvil eller motsetninger. Når førstvoterende i Rt. 1976 s. 1 (Kløfta) formulerer prinsippet om "rimelig tvil", er dette knyttet opp mot de tilfeller hvor Stortinget "klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven". Det tilføyes at det selvsagt ikke er en forutsetning for tilsidesettelse at Stortinget bevisst har satt seg ut over Grunnloven, jfr. Andenæs s. 350. De fleste kandidater går nokså lite inn på de her nevnte forhold.

For det andre vil prøvingsintensiteten ‑ dvs. også vekten av Stortingets vurdering ‑ variere alt ettersom hvilken grunnlovsbestemmelse loven skal prøves i forhold til. Relatert til denne problemstillingen er det to avgjørelser fra Høyesterett som står sentralt. Den første er Rt. 1952 s. 1089 (Hvalolje). Ett av spørsmålene i saken var om den foretatt delegasjon av kompetanse til å ilegge en avgift i prisreguleringsøyemed var forenlig med Grunnlovens grenser for delegasjonsadgangen. Førstvoterende fremholdt (s. 1098):

"Jeg fremhever i denne forbindelse at det konstitusjonelle spørsmål som domstolene her skal ta standpunkt til, er ei spørsmål om grensen for Stortingets adgang til å delegere sin myndighet til andre statsorganer. Selv om dette spørsmål også har en side som vender mot borgerne, er det etter min oppfatning større grunn for domstolene til å utvise varsomhet med å sette seg ut over lovgivningens skjønn i et slikt tilfelle enn når det gjelder spørsmålet om en lov strider mot en grunnlovsbestemmelse som direkte tar sikte på å være til vern for borgerne, f.eks. Grunnlovens §§ 97 og 105."

Det førstvoterende , med tilslutning fra de øvrige dommere , gir uttrykk for er at prøvingsintensiteten vil variere alt ettersom det er tale om konstitusjonelle regler som primært regulerer kompetanseforholdet mellom statsorganene, eller om det er tale om regler som er ment å oppstille beskyttelse for den enkelte borger.

I førstnevnte tilfelle vil lovgivers skjønn , altså Stortingets vurdering , over grunnlovsmessigheten tillegges stor vekt, sml. også Rt. 1956 s. 952. Jeg antar at man i praksis vil kreve noe i nærheten av åpenbar motstrid i disse tilfeller. Se til sammenligning Andenæs s. 355 som mht. delegasjon legger til grunn at bare "i ekstreme tilfelle, som vanskelig kan tenkes under normale politiske forhold, bør det kunne bli tale om for domstolene å underkjenne loven".

I de andre tilfeller , borgernes grunnlovsvern , vil lovgivers vurdering tillegges mindre vekt, slik at "rimelig tvil" i hvert fall kan være tilstrekkelig. Se til sammenligning allerede i Rt. 1928 s. 1051 (s. 1053) hvor den dissenterende dommer uttalte at "like overfor en bestemmelse som grundlovens § 96 og den beskyttelse den tilsigter for ethvert av samfundets medlemmer, bør man ... være på vakt mot enhver utglidning".

Synspunktene fra Hvalolje‑saken ble senere stadfestet og nyansert i den andre sentrale dommen, nemlig Rt. 1976 s. 1 (Kløfta). I saken oppstod bl.a. spørsmålet om den nye lov om erstatning ved ekspropriasjon var i samsvar med prinsippene om "fuld Erstatning " i Grunnloven § 105. Dommen ble avsagt under sterkt dissens. Ett poeng synes dommerne imidlertid i det vesentlige enige om, hvilket kom til uttrykk hos førstvoterende på følgende måte (Rt. 1976 s. 5‑6):

"Det er ... forskjellige oppfatninger av hvor meget det skal til for at domstolene skal sette en lov til side som grunnlovsstridig ... Løsningen vil i noen grad avhenge av hvilke grunnlovsbestemmelser det er tale om. Gjelder det bestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet, antar jeg at grunnlovens gjennomslagskraft må være betydelig. Gjelder det på den annen side grunnlovsbestemmelser som regulerer de andre statsmaktenes arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse, mener jeg ... at domstolene i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn. Grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter må for så vidt komme i en mellomstilling:"

Det Høyesterett her gjør er altså for det første å bekrefte den linje som ble lagt til grunn i Hvalolje‑saken. Stortingets vurderinger vil bli tillagt stor vekt dersom det er tale om å overprøve lover i forhold til grunnlovsregler som primært regulerer kompetanseforholdet mellom statens egne organer, eksempelvis spørsmålet om Stortinget går for langt i å delegere sin myndighet. I forhold til grunnlovsbestemmelser som tar sikte på å beskytte det enkelte individ overfor statsmakten vil imidlertid Stortingets vurdering veie mindre. Førstvoterende taler om at Grunnloven vil ha betydelig

gjennomslagskraft på disse områder. Eksempler her er særlig §§ 96, 97 og 100. Førstvoterende gir imidlertid en utdypning i forhold til Hvalolje‑saken når han sier at prøving i forhold til bestemmelser til vern om økonomiske rettigheter vil stå i en mellomstilling. Han sikter her primært til prøvingen i forhold til § 105 (og også § 97 innenfor det økonomiske området).

Denne tre‑deling som kommer til uttrykk i Rt. 1976 s. 1 er på linje med deler av den juridiske teori. Se Carsten Smith i LoR 1975 s. 292 flg., på s. 300 ‑ 302 som kort tid før Høyesteretts behandling av Kløfta‑saken ‑ inspirert av utviklingen i USA fra slutten av 1930‑årene ‑ nettopp synes å argumentere for en forsiktigere linje mht. de økonomiske rettigheter:

"Men også her i landet bør vi godta at de personlige friheter står høyere i hierarkiet av demokratiske verdier enn de økonomiske rettigheter, og derfor i større grad bør kunne vernes ved domstolenes prøvelsesrett."

Se derimot Andenæs s. 353 som stiller seg kritisk, og som også peker på at det "er heller intet i domstolenes tidligere praksis omkring §§ 96, 99 og 100 som tyder på at de i særlig grad er på vakt mot at lovgivningen kommer grunnloven for nær". Jeg tilføyer at heller ikke rettspraksis etter Rt. 1976 s. 1 gir det inntrykk.

De fleste kandidater får med noe om dette, og god kjennskap til de sentrale avgjørelser bør gi uttelling.

Avslutningsvis i sin behandling av gyldighetsspørsmålet bør kandidatene si noen ord om virkningene av at en lov finnes grunnlovsstridig. Utgangspunktet er at loven settes til side så langt motstriden rekker. Loven kjennes mao. ikke ugyldig. Domstolene unnlater kun å anvende loven i den aktuelle sak. Dette til forskjell fra prøving av lovens formelle gyldighet, hvor loven som sådan anses som ugyldig.

Alternativt til dette kan domstolene etter omstendighetene også anvende den grunnlovsstridige lov mot at det ytes erstatning til den som blir skadelidende, sml. forutsetningsvis plenumsloven (Høyesterettsloven) av 25. juni 1926 nr. 2 § 2 annet ledd. Et generelt vilkår for å velge erstatningsalternativet må imidlertid være at det utelukkende er økonomiske interesser som er krenket. Hva som ellers skal til kan være noe uklart, se nærmere diskusjonen hos Andenæs s. 356 ‑357, som – under henvisning til Stortingets bevilgningsmyndighet ‑ antar at det i alle tilfeller vil være "naturlig å sette loven til side når en ikke har sikre holdepunkter for det motsatte". Svært få kandidater nevner erstatningsalternativet.

4. Grunnlovens betydning for tolkning av lover

Oppgaven spør også om Grunnlovens betydning for tolkningen av lover. Kandidater som overser denne problemstilling vil nok lett være i faresonen. Det må forventes at kandidatene får frem at Grunnlovens betydning ikke fullt ut er beskrevet ved den ovenfor omtalte prøvelsesrett. Grunnloven spiller også i en del tilfeller betydelig rolle ved tolkningen av lovene, jfr. bl.a. prinsipputtalelsene om dette i Rt. 1976 s. 1 (s. 6):

"Er det tvil om hvordan en lovbestemmelse skal forståes, mener jeg at domstolen i sitt valg har rett og p1ikt til å anvende loven på den måte som best harmonerer med grunnloven eller med det prinsipp den enkelte grunnlovsbestemmelse er sprunget ut av."

Som det uttrykkes av Andenæs s. 354:

"Også på annen måte enn ved å underkjenne grunnlovsstridige lover, kan domstolene opptre som forsvarere for grunnloven. De kan tolke loven slik at spørsmålet om grunnlovsstrid ikke oppstår ("harmonisering"). Gir loven rom for flere mulige tolkninger, velger de den som best harmonerer med grunnloven."

Denne fremgangsmåte er nok langt mer praktisk enn å konstatere motstrid, bl.a. fordi domstolene unngår en mer åpen konflikt med lovgiver, se til sammenligning Andenæs s. 354. Særlig viktig er nok denne variant hvor Stortingets ikke uttrykkelig har vurdert grunnlovsspørsmålet, hvor det i hvert fall er kommet til uttrykk tvil eller uklarheter, eller hvor loven selv fremstår som uklar.

Den gode kandidat vil her se sammenhengen mellom prøvingsintensiteten og tolkningsspørsmålet. Det er i relasjon til de grunnlovsbestemmelser hvor prøvingsintensiteten er sterkest at Grunnloven som tolkningsmiddel vil ha størst betydning. I sin videre behandling er det derfor naturlig at særlig §§ 96, 97, 100 og 105 behandles. Betydningen vil i prinsippet være størst i relasjon til §§ 96, 100 og 97 (utenfor det økonomiske området), og noe mindre i relasjon til § 105 og § 97 (innenfor det økonomiske området).

I det følgende skal jeg trekke frem noen typiske problemstillinger som kan tas opp, dog slik at sensorene nok ikke bør forvente at kandidatene går inn på dem alle. Man bør derimot være noe på vakt mot mer almene fremstillinger i norsk rettskildelære.

I relasjon til § 96 er det særlig lovsprinsippet som kan få betydning for tolkningen av formell straffelovgivning. For det første ved at loven etter tradisjonell lære ikke kan anvendes analogisk til skade for siktede. Dernest ved at en vid eller vag ordlyd i en straffebestemmelse regelmessig vil bli tolket innskrenkende til fordel for siktede, nettopp av hensyn til lovsprinsippet. I begge tilfeller er det den idé om forutberegnelighet som ligger bak lovskravet i § 96 som gir seg utslag ved tolkningen av straffelover.

I relasjon til § 100 kommer tolkningsspørsmålet best til syne ved domstolenes anvendelse av straffebestemmelser som begrenser den materielle ytringsfrihet, jfr. § 100 annet og tredje punktum. At § 100 her generelt sett spiller inn er ikke tvilsomt, og da først og fremst ved at angjeldende straffebestemmelse tolkes innskrenkende. Poenget er imidlertid at vekten av ytringsfrihetens prinsipp varierer betydelig.

I politiske saker vil ytringsfrihetens prinsipp veie meget tungt, jfr. særlig Rt. 1990 s. 257 (Rogalands avis). Vi er her i ytringsfrihetens kjerneområde. Også her går det likevel grenser, jfr. Rt. 1985 s. 1421 (Greenpeace), og særlig vil disse være overtrådt dersom det er tale om angrep på "hederlighet, lovlydighet og personlig vandel", jfr. Rt. 1994 s. 51 og 1993 s. 537.

Også i forhold til kunstneriske uttrykk vil ytringsfrihetens prinsipp veie tungt. Illustrerende er bl.a. Rt. 1958 s. 479 (Mykle) hvor det ble fremholdt at uttrykket "utuktig skrift" i strl. § 211 av hensyn til prinsippet i Grunnloven § 100 måtte fortolkes med stor varsomhet. Se også Rt. 1959 s. 431 (Miller) og 1978 s. 590 (Jernkorset) hvor Høyesterett likevel kom til at grensene var overskredet.

Også ved tolkningen av strl. § 135a viser rettspraksis at prinsippet i § 100 har stor betydning. I Rt. 1977 s. 114 (Hoaas) ble det således pekt på at hensynet til ytringsfriheten måtte tilsi stor tilbakeholdenhet, selv om anke over fellende dom grunnet feil lovanvendelse i dette tilfelle ble forkastet.

I Rt. 1978 s. 1072 (Morgenavis) fant derimot Høyesterett at ytringsfrihetens prinsipp måtte være utslagsgivende. Det ble uttalt at strl. § 135a måtte tolkes med Grunnloven § 100 som "bakgrunn og ledetråd". Det ble også fremholdt at det måtte tas særlig hensyn til "de mange som savner forutsetninger for å gi sine ytringer en uklanderlig form ... ".

I Rt. 1981 s. 1305 (Vivi Krogh) kunne § 100 derimot ikke bli avgjørende i det var tale om en sterk nedsettende hetskampanje mot muslimer, som bl.a. bestod i distribusjon av et stort antall løpesedler.

Endelig nevnes Rt. 1984 s. 1359 (Bratterud) hvor Høyesterett opphevet frifinnende dom grunnet feil lovanvendelse. En pastor hadde på egen nærradiostasjon bedt en bønn om at alle praktiserende homofile måtte fjernes fra ledende stillinger. Høyesterett mente at dette ble rammet av § 135a selv under iakttakelse av § 100 (og også religionsfriheten i § 2). En rekke

direkte sitater fra Bibelen kunne derimot ikke tilsi straff.

I alle de her nevne saker ser en at ytringsfrihetens prinsipp trekkes konkret inn ved lovtolkningen og ofte tilsier en innskrenkende tolkning. På enkelte områder har imidlertid Høyesterett lagt seg på en langt strengere linje, hvilket særlig kommer til syne i saker som involverer rikets sikkerhet, jfr. bl.a. strl. §§ 90 ‑ 91. Illustrerende er Rt. 1979 s. 1492 (Liste‑saken) og 1982 s. 436 (Gledich), hvor..det i sistnevnte ‑ ganske opplagt ‑ ble fremholdt at "hensynet til forsknings og ytringsfriheten kan ikke berettige dem til å åpenbare militære hemmeligheter til skade for landets sikkerhet ... ".

Forbudet mot tilbakevirkende lover i § 97 vil formentlig få størst betydning for tolkningen av ny lovgivning ved at domstolene tolker den nye lov slik at den ikke var ment å virke tilbake. Illustrerende er Rt. 1991 s. 1439. Forholdet var at aksjel. § 4‑2 forbyr at andre enn aksjonærer gis fortrinnsrett til tegning av nye aksjer i et aksjeselskap. Denne regel ble innført ved aksjeloven av 1976. Etter vedtektene til Norsk Hydro A/S skulle imidlertid også visse andre ha fortrinnsrett til tegning av aksjer. Spørsmålet i saken var bl.a. om regelen i aksjeloven § 4‑2 kom til anvendelse når disse tegningsrettene var avtalefestet før denne bestemmelse trådte i kraft. Førstvoterende uttalte i relasjon til grunnlovsspørsmålet:

"Generelt sett vil det åpenbart aktualisere spørsmål i forhold til Grunnlovens § 97 å la !oven få virkning overfor kontraktsbaserte fortrinnsretter slik at verdien overføres til aksjonærene Spørsmålet er overhode ikke berørt i forarbeidene. Dette er et vesentlig argument mot å gi loven en slik virkning."

På denne bakgrunn, sammenholdt med en konkret tolkning av selve avtalen om fortrinnsrett, kom Høyesteretts flertall (dissens 4‑1) til at forbudet i aksjeloven § 4‑2 ikke kunne få anvendelse på de angjeldende fortrinnsretter. Som man ser, satte ikke Høyesterett loven direkte til side. Derimot ble § 97 ‑ sammenholdt med forarbeidenes taushet om grunnlovsspørsmålet ‑ brukt som et meget tungtveiende moment ved fortolkningen av bestemmelsen.

En annen variant er at domstolene av hensyn til § 97 innfortolker et krav om rimelige overgangsordninger. Illustrerende for dette er Rt. 1992 s. 1511. Tre fiskeoppdrettere hadde etablert sine anlegg før oppdrettsnæringen ble gjort konsesjonspliktig i 1973. Opprinnelig gjaldt bare konsesjonsplikten for nye anlegg. Men ved lovendring i 1985 (med tilhørende forskrifter av 1986) ble konsesjonsplikten utvidet til også å omfatte anlegg som hadde vært i drift før konsesjonsplikten ble innført.

Etter forskriftene var vilkåret for å få konsesjon for anlegg som hadde vært i drift uten konsesjon i 1973 at disse også var i drift pr. 30. september 1983, altså flere år før regelen ble vedtatt. Høyesterett tok ikke direkte stilling til om regelen var i strid med § 97 fordi retten fant at det ikke var hjemmel i loven av 1985 til å fastsette slike overgangsregler. § 97 ble imidlertid aktivt brukt som tolkningsmoment og som begrunnelse for resultatet. Se også de lignende betraktninger i Rt. 1990 s. 285 (Selsbakk)

En annen variant har vi i de tilfeller hvor Høyesterett at latt avtalel. § 36 komme til anvendelse på eldre kontrakter, jfr. særlig Rt. 1988 s. 276 (Røstad) og s. 295 (Skjelsvik). Tilbakevirkningsforbudet. i § 97 synes i disse avgjørelser å ha spilt inn på rimelighetsprøvingen ved at denne ble foretatt med noe større varsomhet enn ellers.

Betydningen av Grunnloven § 105 ved tolkningen av lover kommer formentlig best til syne på den måte at lov om utmåling av erstatning ved ekspropriasjon tolkes i lys at kravet om "fuld Erstatning". Her er det selvsagt Rt. 1976 s. 1 (Kløfta) som gir den beste illustrasjon. Gjeldende lov la opp til at erstatningen skulle bestemmes med utgangspunkt i bruksverdien (§ 4). Erstatning etter omsetningsverdien skulle bare skje hvor denne lå vesentlig over bruksverdien og forutsatte at skjønnsretten fant det rimelig å tilkjenne erstatning etter omsetningsverdien. Under henvisning til kravet om "fuld Erstatning" uttalte førstvoterende til dette:

"Når det gjelder det første spørsmål, mener jeg at skjønnsretten som utgangspunkt plikter å gi' mer erstatning når det kan påvises et misforhold mellom verdsettingen etter § 4 og den høyere verdi som § 5 nr. 1 angir. Det kan ikke kreves at misforholdet er vesentlig."

Både kravet om vesentlig misforhold og forutsetningen om en skjønnsmessig vurdering av om mer erstatning var rimelig ble med dette bortfortolket slik at loven skulle gå klar § 105. Enkelte vil nok hevde at det reelt sett her skjedde en tilsidesettelse av loven, jfr. Andenæs s. 472 ‑ 473, og det standpunkt må selvsagt aksepteres. Poenget var vel likevel at det var tale om et "meget vanskelig spørsmål", hvor lovteksten ikke var klar, og hvor loven var praktisert noe ulikt i skjønnsrettene, samt at forarbeidene ikke var entydige og ga begrenset veiledning. "Når det ligger slik an, må domstolenes adgang til å anvende grunnloven § 105 som tolkningsprinsipp være vesentlig friere enn om man hadde stått overfor en mer konsis lov."

5. Vurdering av prøvelsesretten

Avslutningsvis kan det være betimelig at kandidatene foretar en viss vurdering av prøvelsesretten. Diskusjonen hos Andenæs s. 357 ‑ 361 skulle kunne gi en del materiale til en slik drøftelse, og jeg nøyer meg med å vise til den, Hiortøy s. 149 ‑ 159, samt Eivind Smith s. 289 ‑ 349. Jeg fremhever likevel at sensorene på dette punkt ikke bør stille store krav.

Ved vurderingen av kandidatenes prestasjoner bør sensorene ha i tankene at emnet må regnes som vanskelig. Det krever gode kunnskaper i statsrett og evne til å se mer subtile nyanser. Oppgavens tema er også stort, slik at sensorene i særlig grad bør vise overbærenhet dersom det i en ellers god besvarelse er utelatelser grunnet tidspress.

For bestått karakter må kreves at kandidatene får frem de sentrale prinsipper, og jeg vil vel også anta at en kandidat som ikke er kjent med den grunnleggende dom i Rt. 1976 s. 1 lett vil komme i faresonen. En besvarelse som kun blir en oversikt over sentrale grunnlovsbestemmelsers konkrete innhold (typisk §§ 96, 97, 100 og 105) bør etter min vurdering i beste fall gi et svakere haudabelt resultat. Slike besvarelsen må også etter forholdene medføre ikke bestått hvor det ikke på noe sted kan ses at oppgavens egentlige problemstilling er sett eller forstått.

For laudabel karakter må det i alle tilfeller ‑ i tillegg til ryddig og klar utlegning av læren om domstolskontrollen ‑ kreves kjennskap til sentral rettspraksis. I Tromsø bør nok kravene hva gjelder domstolskontrollen som retts‑institutt være noe mer avdempet enn i Bergen.

De beste kandidater vil ved denne oppgaven få rik anledning til å "vise seg frem" gjennom solide kunnskaper, selvstendig og analytisk forståelse og evne til å sette emnet inn i en større statsrettslig sammenheng.

Den gjennomgående sensuren har vist et stor sett meget godt nivå i Bergen, ikke minst ved, en relativt stor andel av bedre lauder. I Tromsø er det generelle nivå svakere.

Den 7. desember 1995