SENSORVEILEDNING PRAKTIKUM 4. AVDELING, HØSTEN 1995.

DEL 1:

Det første spørsmålet er om Ulla Ås har adgang til å reise søksmål for å få prøvet lovligheten av avslaget på sin samboers søknad om oppholdstillatelse. Spørsmålet må løses ut fra Tvml. § 54s regler om rettslig interesse.

Oppgaven er her inspirert av faktum i Rt. 1995 s.139, og den er ganske identisk så langt det gjelder Ullas rettslige interesse, selv saken for Høyesterett dreide seg om utvisning.

Etter mitt syn vil det vise oversikt om kand. påpeker at det synes unødvendig at begge reiser sak på denne måten, særlig i og med at begge må betale rettsgebyr. Ulla Ås kan som et alternativ opptre som hjelpeintervenient ettcr Tvml. § 75.

1 Rt. 1995 s.139 (på s. 142) gir Kjæremålsulvalget en kort oppsummering av de relevante forhold i vurderingen av om det foreligger rettslig interesse for en annen enn den utviste. Retten konkluderer med at samboeren ikke har rettslig interesse Hovedpoenget i argumentasjonen synes å være

"Saken gjelder et utvisningsvedtak. Dette er av så personlig art at bare den som er utvist, hør kunne angripe det. Dersom andre berørte skal kunne angripe det, kan dette i prinsippet også innebære at vedtaket kan bli angrepet mot den utvistes vilje "

Ulla Ås har forøvrig en svakere faktisk tilknytning tiI saken enn samboeren i Rt. 1995 s. 139. Dommen gir i så måte få faktiske opplysninger, men det dreide seg her om et etablert samboerforhold der det også var felles barn (se dommen s. 140).

Det neste spørsmålet er om staten kan kreve ankesaken avvist etter at Ulla Ås og Amir Bengala har giftet seg. Spørsmålet om oppholdstillatelse vg bosettingstillatelse stiller scg etter dette i et heft annet lys, i og med at ekteskapet er et argument som vil avgjøre saken i Bengalas favør.

Dette er også et spørsmål om rettslig interesse etter 'fvml. § 54.

Det kan for det første fastslås at også utviklingen under saken er relevant for behandlingen av disse spørsmålene. Denne saken likner i så måte på faktum i Rt. 1970 s.1375 som var en militænektersak der Justisdepartementet fritok mannskapet før saken kom opp til behandling i Høyesterett.

I oppgaven er det en viss usikkerhet knyttet til at den oppholdstillatelse som nå er gitt kun gjelder for ett år. Reelt taler imidlertid det meste for at saken bør kunne avvises. Spørsmålet som står for retten er om Justisdcpartementets avslag var ugyldig. Dette avslaget er nå omgjort, og det at Bengala far medhold i sin anke vil ha svært liten betydning for den nye vurderingen av om oppholdstillatelse skal gis i og med at ekteskapet stiller hele dette spørsmålet i et nytt lys.

De fleste kandidatene finner greit fram til grunnlagene i del 1, men det er nok mer varierende med kvaliteten på drøftelsene. Det største problemet er imidlertid at enkelte bruker svært mye tid og energi på en meget omfattende drøftelse av disse spørsmålene som egentlig er enkle og har ganske klare løsninger.

DEL 2:

De første spørsmålene dreier seg her om avskjæring av bevis som er ervervet på ulovlig måte. Det aktuelle bevis er Holms forklaring om innførsel av 3 kg. hasjisj. Et relativt paralellt tilfelle til det som her er oppe er referert i Rt. 1994 s. 113.

Det å gi løfter som her i forbindelse med et avhør vil være i strid med regelen i strpl. § 92, andre ledd, første punktum, se også Andenæs, Straffeprosess bind 1, s. 175.

Det neste spørsmålet er om avhøret tross denne mangelen kan brukes som bevis i en rettssak. Spørsmålet er ikke lovregulert og må avgjøres ut fra en mer prinsipiell helhetsvurdering. I tilrådd litteratur er disse spørsmålene behandlet i Andenes, Norsk Straffeprosess bind 1 x.241‑247 (særlig s. 245). Utenom, tilrådd litteratur er spørsmålet også behandlet i Jørgen Aall, Rettergang og . menneskerettigheter, s.313‑317.

Det er to spørsmål som egentlig reises i saken. Det ene er om politiforklaringen skal leses opp. Det andre er om politibetjent Berger kan føres som vitne og utspørres om innholdet i avhøret av Holm. I og med at det i realiteten dreier seg om samme forhold bør vel regelen her være den samme.

Problemet i denne saken er at beviset, Holms tilståelse, er bragt fram tinder falske forutsetninger og i strid med lov. 1 den prinsipielle helhetsvurdering vil det for det første være et poeng om det ulovlige ved bevisframskaffelsen påvirker troverdigheten.

Videre må det ses på hva slags interesser som vil bli krenket om beviset blir ført. Høyesterett synes i nevnte dom å oppfatte disse intcressene som relativt sterke i det uttales (på s. 1141):

For det andre ‑ og det er for meg det sentrale synspunktet ‑ kan det fremstå som støtende om politiet skal kunne oppnå domfellelse ved en så grov tilsidesettelse av regier til vern for siktede, som det her vil være tale

I denne situasjonen kan det også synes rimelig å legge relativt stor vekt på alvoret i det lovbruddet Holm avslører. Det vil ellers være en fare for at lovbrytere kan oppnå straffrihet for alvorlige forbrytelser ved å gi opplysninger om andres mindre alvorlige straffbare forhold.

Saken i Rt. 1994 s. 1139 ble forøvrig ikke løst ut fra en vurdering av opplcsningsspørsmålet. Som i praktikumsoppgavcn var det her latt til grunn at det var tvil om amnesti var lovet og herredsrettens flertall hadde lagt til grunn regelen om at "tvilen må komme tiltalte til gode". Dette synspunktet avviser Høyesterett. De mener det må være fri bevisvurdering i og med al dette er en prosessuell avgjørelse. Dette er etter Høyesteretts mening en feil som kan ha hatt betydning for sakens utfall, og på dette grunnlag oppheves herredsrettens dom (se s. 1142).

Alt dette er sider ved saken som kan drøftes i forhold til faktum i praktikumsoppgaven.Dette er et spørsmål der mange kandidater har problemer med å finne fram i straffeprosesslovcn til de relevante rcglene. Det synes jeg det bør vises en viss forståelse for, og det bør uansett gi positiv uttellin s dersom kandidatene griper fatt i sakens realitet; betenkeligheten ved å lese opp en forklaring som er gitt med løfte om amnesti, og foretar en forstandig drøftelse ut fra dette.

Svært mange drøfter imidlertid kun spørsmålet ut fra en tolking av Strpl. 290 og spørsmålet om forklaringen er gitt "i saken", og det er også mange som tolker denne bestemmelsen slik at forklaringer som ikke er gitt "i saken" ikke kan leses opp. De som konsentrerer seg om dette gjør en ganske fatal feil fordi de for det første tolker Strpl. § 290 feil, samtidig som de "går glipp av" det prinsippielt interessante spørsmålet i saken.

Det neste problemet i del 11 er om Holm har adgang til fullstendig anke på bakgrunn av at han har erkjent å ha overtrådt fartsgrensen. Spørsmålet er med andre ord om han ved å erkjenne at han har overtrådt bestemmelsen og derav følgende straffeskyld samtidig avskjærer seg fra å anke over annet enn straffeutmålingen. I og med at subsumsjonen er den samme uansett om farten var 85 km.t. eller 108 km.t må dette være et straffeutmålingsspørsmål, se Andenæs, Norsk Straffcprusess bind I s. 143.

Dette er et spørsmål der man enten ser poenget, eller så ser man det ikke. Problemet er imidlertid at mange av de som ikke ser poenget skriver mye som i beste fall er uinteressant og i verste fall avslører manglende forståelse. Jeg synes det her bør vises en viss forståelse for kandidater som gjør sitt beste for å finne et poeng i. et spørsmål de ikke forstår.

DEL III.

Det første problemet i denne delen er om spørsmålet om overtredelse av strl. §§ 195 og 196 er rettskraftig avgjort gjennom den første behandlingen i lagmannsretten, slik at tiltale ved den nye behandlingen kun kan omfatte ,overtredelse av strl. § 21.2..

Selv om den framgangsmåte retten her har valgt synes lite heldig er det mest nærliggende å oppfatte dette slik at retten kun underkjenner vurderingen i forhold til strl. § 212. Hensynet til tiltalte taler i denne retning, og den klare hovedregel er jo også at det ikke vil være adgang til å overprøve rettens beslutning om ikke å underkjenne lagrettens beslutning. Etter mitt skjønn bør det gis medhold i avvisningskravet.

Der er imidlertid også problemet i besvarelsene al de som ikke ser poenget i spørsmålet ofte far uheldige drøftelser som kan avsløre misforståelser. Kommentaren dl siste del av del II treffer således også her.

Det neste spørsmålet er om fremleggclscn av avhøret av Gurine Olsen kan nektes med den begrunnelse at det ikke var forsvarer til stede ved bevisopptaket.

Spørsmålet reguleres dels av Strpl. § 298. Denne regelen gjelder både for dommeravhør etter strpl. § 239, og for forklaring for en domstol, som jo er del aktuelle her. Regelen er altså at slik opplesning som hovedregel er akseptabel.

Spørsmålet om forsvareren har krav på å være tilstede reguleres imidlertid av strpl. § 97, og her er regelen at retten bare kan akseptere bevisopptak uten forsvarer dersom "retten finner det ubetenkelig". Det går ikke fram av faktum at dette er gjort, og i utgangspunktet ligner det meste for at dette er en saksbehandlingsfeil. Det må her gis et klart pluss til de kandidater som kjenner til de spørsmål som er reist om forholdet mellom de norske reglene og regelen i den Europeiske Menneskerettighetskonvensjon art. 6 på dette punkt. Problemet er i tilrådd litteratur drøftet i Andenæs, Norsk Straffeprosess bind II s. 184‑188 og i Aall, Rettergang og menneskerettigheter s. 416‑420.

Det må videre reises spørsmål om dette er en feil som skal tillegges umiddelbar virkning etter strpl. § 360, 2. ledd nr. 7, eller om den går etter første ledd. Det riktigste må her være å vurdere feilen etter første ledd i og med at den manglende forsvareren er begrenset til et bevisopptak. Det at det er et helt sentralt vitne vil reelt være et viktig argument for å anta at feilen har innvirket på dommens innhold.

Når det gjelder Oline Olsen må det først tas stilling til om det i det hele tatt er adgang til å bruke dommeravhør etter strpl. § 239 i og med at hun er over 14 år. Etter mitt syn synes det riktigste da å bli at saken må vurderes etter regelen i strpl.

§ 297. Denne regelen setter ikke noen absolutte krav til måten det aktuelle bevisopptak har skjedd på. Dette inngår som en del av helhetsvurderingen; se nedenfor. Opplesning kan her aksepteres dersom muntlig avhør "ikke er mulig eller vil medføre uforholdsmessig ulempe eller utgift". Bestemmelsen behandles i Andenæs, Norsk Straffeprosess bind I s. 338‑339. Det anføres at det ved den skjønnsmessige vurdering av om opplesning skal kunne aksepteres blant annet skal legges vekt på sakens alvor, bevisets betydning og hvor forsvarlig opptakelsen av den tidligere forklaring er. Det burde være godt grunnlag for drøftelser her. De beste grunner taler etter min mening for å oppfatte det slik at det foreligger en saksbehandlingsfeil her også, og dette bringer oss isåfall over i det samme problemet i forhold til strpl. § 360. 1 en vurdering etter første ledd bør det etter mitt skjønn være et sentralt poeng at de to avgjørende vitnene i saken er avhørt uten at forsvareren har kunnet stille noen spørsmål. Det blir svært tvilsomt i forhold til det kontradiktoriske prinsipp.

Spørsmålet er så om byrettsdommerens avsluttende kommentar kan leses opp. Jeg oppfatter dette som et spørsmål som skal løses ut fra strpl. § 134 som omtales i Andenæs, Norsk Straffcprosess bind I s. 343 ‑ 345. Det er regelen i strpl. § 134,

tredje ledd som kan brukes som argument for at kommentaren ikke skal leses opp.

Føres dommeren som vitne vil det være opp til retten å avgrense bevisførselen etter 134, første ledd. Det kan vel imidlertid være et spørsmål om kommentaren i det hele tatt omhandler vitners troverdighet i strpl. § 134s forstand.

Ved rekonstruksjonen kan det ikke være en feil at forsvareren ikke var varslet. Dette kan neppe ha betydning for bevisets troverdighet, og dette bør ,oppfattes som et ordinært etterforskningsskritt.

I andre del av del III får kandidatene flere av de samme problemene som i første del av del II. Jeg synes også her at det bør vises forståelse for. dem som har problemer med å finne fram i lovens regler, men som på tross av det skriver Forstandig om realitetene i saken.

UTKAST TIL SENSORVEILEDNING PRAKTIKUM DEL IV VED UNIVERSITETET I TROMSØ JURIDISK EMBETSEKSAMEN 4.AVD.HØSTEN 1995.

Oppgaven reiser 2 spørsmål, nemlig

I. om telefonsamtalene kunne benyttes som bevis

II. om Tastads forhold er straffbart

Ad I.

Her kan det være grunn til å understreke at hovedregelen i norsk prosessrett er at lovlig ervervede bevis fritt kan fremlegges. Det er imidlertid ikke slik at ethvert ulovlig innhentet bevis skal nektes ført. Dette spørsmål er ikke direkte regulert i straffeprosessloven, men i forarbeidene er det forutsatt at avgjørelsen må treffes utfra en konkret bedømmelse, se Straffeprosesslovkomiteens innstilling s.197 og Rt.1991 s.616 s.623).

Strl.§ 145a første ledd nr.2 får ikke anvendelse i nærværende sak.

Tastads anførsel er anførsel er åpenbart at han mener at det skulle vært innhentet samtykke fra retten til telefonavlytting etter strpl. 216a, alternativt kunne en basert seg på ordre på påtalemyndigheten etter § 216d. Situasjonen må således iflg. tiltalte likestilles med en situasjon der politiet lar en person selv ta seg inn på et hotellrom og ringe mottakeren. Dersom politiet ønsker å avlytte telefonsamtalen, må bestemmelsen i strl.kap.16a følges. Det kan anføres rettssikkerhetsmessige hensyn i relasjon til den som oppgis å være mottaker av stoffet. Videre kan det anføres at det er et bevisforbud i strpl. 5 216 tredje ledd. Forhistorien til denne bestemmelsen ‑ som ble tilføyd ved lov av 5.juni 1992 nr.52 er følgende: I Rt.1991 s.1018 fastslo Høyesterett at påtalemyndigheten kunne bruke opptak fra telefonavlytting i henhold til strpl.kap.16a som bevis under hovedforhandlingen. Som en konsekvens av denne avgjørelsen kom Høyesterett i kjennelse i Rt.1991 s.1142 til at de siktede hadde krav på å få opplyst om det var gjennomført telefonavlytting i saken. Dette bevirket at Riksadvokaten slo alarm og foreslo en lovendring. Etter strpl. § 2161 fjerde ledd er nå også denne adgangen stengt, jfr. Ot.prp.nr.40(1991‑92) s.31‑32 og s.43.

Strpl.kap.16a hjemler avlytting av samtaler til og fra bestemte telefoner m.v. i narkotikasaker. Dette inngrep i den personlige integritet er begrunnet i de særlige vanskeligheter politiet står overfor i slike saker. Spørsmålet i den foreliggende sak er om man står overfor en situasjon hvor avlytting har skjedd i samsvar med det som straffeprosesslovens nevnte kapittel tar sikte på.

I foreliggende sak kan bevisførselen ikke avskjæres under henvisning til at bestemmelsen i strpl.§ 216a eller S 216d ikke er fulgt. Disse tar sikte på en annen situasjon enn den som foreligger i faktum i oppgaven. Således får heller ikke bestemmelsen om bevisavskjæring i 216 tredje ledd anvendelse. Dette er en spesialbestemmelse som knytter seg til de tilfellene der avlytting er hjemlet og besluttet etter reglene i § 216a flg. Dette er for øvrig fastslått av Høyesterett i en avgjørelse i Rt.1994 s.1262. Der er det også uttalt at det ikke er grunnlag for å tolke bestemmelsene i straffeprosesslovens kap.16a utvidende. Opptak av den type som er gjort i oppgaven kan også tenkes foretatt i andre type saker enn narkotikasaker.

Jeg peker videre på avgjørelsen i Rt.1991 s.193 ‑ en avgjørelse fra før ovennevnte lovendring. Her ble det under hovedforhandlingen avspilt lydbåndopptak av telefonsamtaler som domfeltes bror hadde hatt med en person som på politiets oppfordring utga seg for å være den kurer som var benyttet ved innførselen. I nevnte sak ble dette ikke ansett som utillatelig bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder.

Konklusjonen er således at fremleggelse av lydbåndopptakene ikke rammes av bevisforbudet i strpl. S 2161 tredje ledd.

Det kan ikke forventes at kandidatene har kjennskap til avgjørelsen i Rt.1994 s.1262. Poenget er at kandidatene greier å finne frem til de aktuelle bestemmelser og foretar en fornuftig drøftelse utfra dette.

Ad II.

Dette spørsmål må delvis betegnes som et rent kontrollspørsmål.

Tiltalen gjelder medvirkning til innførsel samt forsøk på erverv. Medvirkningen består i forutgående kontakt med kurerens oppdragsgiver i Amsterdam. Før innførselen står man derfor overfor forsøk på medvirkning. Innførselen er fullbyrdet da kureren pågripes på Fornebu. Det forhold at Tastad pågripes før han får overlevert og ervervet) amfetaminen, har således ingen betydning for tiltalepunktet om medvirkning til innførsel. Anførselen om at

Tastads forhold ikke er straffbart er således en nokså håpløs anførsel i denne relasjon.

Når det derimot gjelder tiltalens punkt om forsøk på erverv, kommer spørsmålet om etterforskning med provokasjonstilsnitt opp som problemstilling. I Høyesteretts kjennelse i Rt.1992 s.1088 ble det forgjeves gjort gjeldende at politiet på ulovlig måte hadde gjort bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder med provokasjonstilsnitt. Ved spørsmålet om hvorledes domstolene skal forholde seg dersom påtalemyndigheten reiser sak i et slikt tilfelle ‑ m.a.o. at det dreier seg om en handling som er fremprovosert gjennom politiets etterforskning ‑vil dette finnes støtende og i strid med den alminnelige rettsbevissthet. Slike omstendigheter må kunne føre til at straff ikke anvendes. Det ble videre uttalt at man da bør se det slik at det foreligger en ulovfestet frifinnelsesgrunn som har slektskap med visse sider av den generelle rettsstridsreservasjon. Det var derfor i prinsippet en riktig saksbehandling når lagmannsretten i angjeldende sak behandlet spørsmålet om straffrihet som en del av skyldspørsmålet.

I vårt faktum ledes derfor kandidatene over i en drøftelse av hva som er akseptable etterforskningsmetoder. I vårt tilfelle står en overfor en fremgangsmåte som er blitt betegnet som "controlled delivery" ‑ hvilket ikke var et utradisjonelt etterforskningsskritt som eventuelt kunne lede til avvisning av saken eller opphevelse av dommen, jfr. Rt.1986 s.779. Jeg viser for øvrig til avgjørelsen i Rt.1991 s.193, hvor det heller ikke ble ansett som utillatelig bruk av utradisjonelle etterforskningsmetoder at det under hovedforhandlingen ble avspilt lydbåndopptak av telefonsamtaler opptatt mellom en person som på politiets oppfordring utga seg for å være den kurer som var benyttet ved innførselen.