Sensorveiledning til

4. avdeling juridisk embetseksamen

Tromsø/Bergen, teori nr. 1.

"Forhandlingsprinsippet og disposisjonsprinsippet i sivilprosessen"

Hos Hov, Rettergang i sivile saker (2. utg 1994) er emnet kort behandlet på s. 63‑65, og mer inngående i kapittel 15 (rettens forhold til partenes prosesshandlinger). Fremstillingen er "pensumlitteratur"/"anbefalt litteratur" både i Tromsø og Bergen. Det er ikke oppgitt tilleggslitteratur.

Av annen litteratur viser jeg til Andreassen, Søksmålsbetingelser, saksbehandlingsprinsipper og partenes rådighet over sakens gjenstand, JV 1994 s. 1 flg., særlig s. 102‑109 (sml. Skoghøy Emner fra sivilprosessen, Institutt for rettsvitenskap skriftserie nr. 21 s. 232‑238) og Aasland, Rettens stilling til partenes anførsler i tvistemål, TfR 1967 s. 157‑200. Reglene i tvml. §§ 85 og 86 er hertil kommentert hos Schei, Tvistemålsloven bind I s. 199‑209 og Falck i Karnov, Prosesslover s. 122‑124. Kandidatene kan ikke forventes å ha lest disse fremstillinger.

Det har vært forelest forholdsvis grundig over emnet såvel i Tromsø som i Bergen, og oppgavens tema må vel regnes som en klassiker til eksamen.

1. Innledning

Innledningsvis bør kandidatene få frem at oppgaven knytter an til det mer almene spørsmål om rettens forhold til partenes prosesshandlinger: I hvilken utstrekning er retten bundet f.eks. mht. til partenes valg av tvistegjenstand, påstander, søksmålsgrunnlag og innsigelser?

De to viktigste prinsipper som kommer til anvendelse i denne forbindelse er disposisjons‑ og forhandlingsprinsippet, jfr. tvml. § 85 og 86. Disposisjonsprinsippet innebærer ‑ kort sagt ‑ at partene ved sin beslutning mht. om det skal bli tvist, tvistegjenstandens avgrensning og påstand, binder retten, jfr. tvml. § 85. Forhandlingsprinsippet går ut på at partene har ansvaret for å bringe frem det faktiske grunnlag og de bevis som de ønsker lagt til grunn for rettens avgjørelse, og at avgjørelsen i hovedsak må være basert på de grunnlag og innsigelser som er påberopt, jfr. tvml. § 86.

Hos Hov bl.a. på s. 312, rubriseres forholdet til de påberopte grunnlag og innsigelser under disposisjonsprinsippet. Om kandidatene velger en slik tilnærming, må det således være helt i orden.

Som det fremgår har prinsippene en nær innbyrdes sammenheng, og deres begrunnelse er også henimot sammenfallende: Utenfor prosessen står partene i alminnelighet fritt til å forføye over tvistegjenstanden. En naturlig konsekvens er da at de også i prosessen ‑ gjennom sine prosesshandlinger ‑ kan binde retten mht. tvistegjenstand, påstand og grunnlag. En annen ordning kunne komme i strid med kravene til rettens nøytralitet. Kontradiksjonsprinsippet gir også føringer: Var retten ubundet, risikerte man at det ble truffet avgjørelse i eller basert på ‑forhold som partene ikke hadde fått anledning til å uttale seg om, imøtegå og korrigere, sml. f.eks. Rt. 1963 s. 996, 1990 s. 8 og 1995 s. 203. At partene har ansvaret for å bringe frem det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelse, kan også begrunnes i deres kjennskap til saken og hensynet til en hensiktsmessig arbeidsdeling.

I saker hvor partene mangler fri rådighet over sakens gjenstand, er både disposisjons‑ og forhandlingsprinsippet mer avdempet, jfr. de uttrykkelige reservasjoner både i tvml. § 85 i.f. og § 86 annet ledd i.f. Kandidatene må et eller annet sted ‑ formentlig allerede innledningsvis ‑ få dette frem, helst ledsaget av et forsøk på å begrunne unntaksreglene. Derimot hører det ikke under oppgaven å drøfte mer inngående selve skillet mellom dispositive og indispositive saker. Sondringens betydning i relasjon til oppgavens tema bør komme frem underveis ved bruk av eksempler.

I den videre drøftelse bør de to prinsippene behandles hver for seg. Selv om oppgaveteksten nevner forhandlingsprinsippet først, er det naturlig å starte med disposisjonsprinsippet.

Enkelte kandidater blander begrepene, og behandler disposisjonsprinsippet under overskriften forhandlingsprinsippet (og omvendt). Den usikkerhet som ved dette tilkjennegis, bør neppe i seg selv tillegges så stor vekt. Det vesentlige må være om kandidatene får frem de to prinsippenes innhold.

Større avgrensningsproblemer skulle oppgaven ikke by på. Hovs fremstilling er imidlertid noe tvetydig mht. hvilke forhold de to prinsipper egentlig omfatter, se nedenfor i punkt 2 (3) og 3 (1) i.f., hvilket må tas hensyn til ved bedømmelsen.

Noen standardisposisjon vil jeg ikke foreslå. Avgjørende må være om fremstillingen er ryddig og bygget opp på en måte som dokumenterer forståelse.

2. Disposisjonsprinsippet (1) Disposisjonsprinsippet har tre ulike aspekter. Det første går ut på at det er opp til partene ‑ ikke retten ‑ å avgjøre om en tvist skal bringes inn for domstolene. Retten kan ikke under noen omstendighet pådømme et forhold ex officio. Et tilsvarende prinsipp gjelder ‑ under betegnelsen anklageprinsippet ‑ i straffeprosessen, jfr. strpl. § 63. Denne del av disposisjonsprinsippet gjelder uavskåret også for indispositive saker.

(2) For det andre ‑ som en naturlig konsekvens ‑ har partene herredømme mht. omfanget av tvistegjenstanden ved søksmål eller motsøksmål, sml. tvml. §§ 63, 64 og 137 første ledd. Retten kan ikke pådømme et krav eller rettsforhold som ikke er gjort til tvistegjenstand. Dette gjelder også krav om saksomkostninger eller andre krav som springer ut av saken, sml. §§ 7 og 10 annet ledd samt Kjæremålsutvalgets kjennelse l.nr. 2413/1960 (Bølin/Strenge‑Næss s. 103). Det samme gjelder alternative og subsidiære krav, jfr. forutsetningsvis i Rt. 1982 s. 1721 og 1996 s. 481.

Tilsvarende kan ankeinstansen bare avgjøre det rettsforhold eller krav som er påanket, jfr. tvml. § 365 nr. 3 sammenholdt med § 383 første ledd. Direkte gjelder sistnevnte bestemmelse kun anke over saksbehandlingen, men det samme vil gjelde for anke over avgjørelsens innhold. En begrenset adgang til å gå utenfor ankegjenstanden følger likevel av § 383 annet ledd annet punktum i tilfeller hvor avgjørelsen i den upåankede del lider av saksbehandlingsfeil som nevnt i § 384 annet ledd nr. 1‑6. Dersom saken frafalles ‑ jfr. §§ 67, 352, 382 og 414 ‑ kan det ikke avsies dom.

At retten ikke kan gå utenfor tvistegjenstanden, gjelder også for saker hvor partene mangler fri rådighet. Bestemmelsen i tvml. 85 gjør ikke unntak på dette punkt, noe ikke alle kandidater synes klar over. Særskilte lovbestemmelser som gir retten adgang til å trekke inn andre forhold enn det omtvistede ‑ f.eks. tvml. § 421 og bl. § 47 første ledd ‑ kan ikke oppfattes som unntak fra dette. Slike regler angir kun at det er adgang til kumulasjon, forutsatt at en av partene ønsker det, jfr. Hov . 316, Schei II s. 399 og muligens motsatt Andreassen s. 103.

I straffesaker gjelder prinsippet nokså tilsvarende, jfr. strpl. § 38 første ledd hvoretter retten bare kan avsi dom mht. "det forhold" siktelsen eller tiltalebeslutningen gjelder.

(3) Disposisjonsprinsippet innebærer endelig at retten er bundet av partenes påstander mht. tvistegjenstanden. Dette gjelder såvel for saksøkers som saksøktes påstand, jfr. flertallsformen "paastande" i § 85, jfr. også Hov s. 315, Schei I s. 200, forutsetningsvis i Rt. 1939 s. 45 og noe anderledes hos Alten s. 112.

At retten er bundet av partenes påstander, kan nok betraktes som kjerneområdet for disposisjonsprinsippet, jfr. ordlyden i § 85. Enkelte kandidater begrenser sin behandling av disposisjonsprinsippet til nettopp dette, jfr. også Hov s. 312. En slik tilnærming blir lett hengende luften, men bør aksepteres. Er denne side derimot ikke fyllestgjørende utlagt, vil besvarelsen ikke kunne passere.

Kandidatene bør klargjøre hva som menes med uttrykket "påstand", og det må herunder komme frem ‑ i en eller annen form ‑ at det siktes til "domskravet', "domsresultatet', eller om man vil: De rettsfølger det kreves dom for. Kandidatene kan godt få frem at den sivile rettergang på dette punkt skiller seg noe fra straffeprosessen, jfr. strpl. § 38 annet ledd (med unntak for inndragning og mortifikasjon, samt borgerlige rettskrav).

At retten er bundet av partenes påstander innebærer både en kvalitativ og en kvantitativ begrensning. Den kvalitative ramme tilsier at retten ikke kan avsi dom for noe annet enn det er nedlagt påstand om, jfr. f.eks. 1966 s. 103, jfr. også ovenfor i punkt 2 mht. partenes herredømme over hva som skal gjøres til tvistegjenstand. Den kvantitative begrensning medfører at partene heller ikke kan tilkjennes noe mer, jfr. Rt. 1939 s. 45 og 1962 s. 1107. Det må forventes at kandidatene illustrerer disse to sider ved bruk av eksempler.

En del kandidater tar opp spørsmålet om tolkning av påstander og grensen mellom den kvalitative og det kvantitative skranke, jfr. diskusjonen hos Hov s. 312‑316. En viss problematisering av dette hører også med, i hvertfall i de bedre besvarelser. I praksis må denne type tvilstilfeller løses ved at retten tar spørsmålet opp med partene, jfr. også § 86 annet ledd og § 87. På denne måten sikres kontradiksjon. Kandidater som ser det, bør belønnes.

At retten er bundet av partenes påstander gjelder for øvrig også mht. hvilken type dom som er krevd. Er det krevd fastsettelsesdom i henhold til tvml. § 54, kan retten ikke avsi fullbyrdelsesdom etter § 53, selv om kravet viser seg å være forfalt. Fullbyrdelsesdom må anses som "noe mer" enn en fastsettelsesdom. Er det derimot krevd fullbyrdelsesdom, kan retten i stedet avsi fastsettelsesdom dersom vilkårene for fullbyrdelsesdom ikke er tilstede, jfr. Rt. 1933 s. 317, Schei I s. 200 og Hov s. 314. Svært få kandidater kommer inn på disse spørsmål.

Av § 85 fremgår at retten ikke er bundet av påstandene i indispositive saker. Mange kandidater har vanskeligheter med en fyllestgjørende utlegning av hva som ligger i denne begrensning. Retten kan heller ikke i indispositive saker gå ut over de kvalitative rammer, dvs. avsi dom for noe annet enn det som er krevd. Når § 85 i.f. gjør unntak for saker uten fri rådighet, sikter bestemmelsen i første rekke til at selv om partene nedlegger helt eller delvis felles påstand vil retten ikke uten videre være bundet. Uten at lovens vilkår er til stede, kan det ikke ‑ selv om partene er aldri så enige ‑ f.eks. gis dom for tvangsinnleggelse, farskap, umyndiggjøring eller skilsmisse. Det kan heller ikke gis dom for såkalte reproberte krav. Sml. Rt. 1951 s. 1086.

Denne side av § 85 gjelder tilsvarende for prosessuelle spørsmål. Om partene skulle godta at saken fremmes, må retten ex officio avvise den dersom en absolutt prosessforutsetning mangler, f.eks. hvor saksøker mangler rettslige interesse eller hvor saken skulle ha vært reist ved et annet og tvungent verneting. Dette har partene ikke rådighet over. Heller ikke felles påstand om opphevelse etter anke eller kjæremål vil binde retten, jfr. Rt. 1985 s. 833 og 1985 s. 808, sml. Hov s. 316. Svært få kandidater behandler spørsmål av denne art.

(4) Har retten gått utenfor de rammer som disposisjonsprinsippet setter, vil dommen ved anke oppheves så langt den er i strid med § 85, jfr. § 384 første ledd og Rt. 1966 s. 103. Opphevelse etter § 384 første ledd vil undertiden også kunne begrunnes f.eks. i manglende kontradiksjon. Kandidater som kort nevner disse forhold, bør belønnes for det.

3. Forhandlingsprinsippet

(1) Som en forlengelse av disposisjonsprinsippet følger forhandlingsprinsippet. Dette inneholder to noe ulike aspekter.

For det første påhviler det partene å bringe frem det faktiske grunnlaget for rettens avgjørelse, gjennom sine bevistilbud. Ansvaret for sakens rette opplysning påhviler mao. ikke retten, jfr. tvml. § 86 første ledd. Den sivile rettergang skiller seg på dette punkt fra straffeprosessen, jfr. strpl. § 294.

Retten kan imidlertid iverksette bevisførsel på eget initiativ, jfr. § 86 annet ledd første punktum og § 190. Dersom begge parter protesterer, er imidlertid adgangen til å innhente vitne‑ eller dokumentbevis, avskåret, jfr. § 190 annet ledd. Bestemmelsen hindrer derimot ikke at retten ‑ i strid med begge parters protester ‑ innhenter annet bevismateriale, f.eks. oppnevner sakkyndige eller foretar granskning av reelle bevismidler. Se likevel Rt. 1994 s. 1645. Vurderer dommeren på denne måten å iverksette bevisførsel i strid med partenes ønsker, bør imidlertid spørsmålet uansett forelegges dem, særlig hvor det vil påløpe ikke‑ubetydelige kostnader.

Noen p1ikt til å besørge supplerende bevisførsel har retten i sin alminnelighet ikke. En slik p1ikt forutsetter etter praksis at det foreligger særlige forhold, jfr. Rt. 1950 s. 981, 1979 s. 216, 1992 s. 744 og 1993 s. 647. I saker hvor partene mangler fri rådighet skal derimot retten ‑ hvor den finner det påkrevd supplere partenes bevisførsel, selv om partene motsetter seg dette, jfr. § 86 annet ledd i.f., jfr. f.eks. Rt. 1982 s. 239 og 1984 s. 181. Regelen i § 190 hvoretter partene i fellesskap kan hindre innhenting av vitneprov og dokumentbevis, gjelder ikke i indispositive saker.

Denne del av forhandlingsprinsippet er hos Hov bare drøftet helt kort på s. 6465 (og i relasjon til bevislæren på s. 389), ikke i kapittelet om rettens forhold til partenes prosesshandlinger. Knapp behandling bør derfor ikke medføre så stort trekk i en ellers brukbar besvarelse. En gjennomgående svakhet er imidlertid at kandidatene i stedet tar opp en rekke andre spørsmål fra bevislæren, f.eks. om fri bevisbedømmelse, bevisumiddelbarhet og bevisavskjæring. Dette faller utenfor oppgaven.

(2) Forhandlingsprinsippet innebærer videre at det faktum retten legger til grunn for sin avgjørelse i hovedtrekk må ligge innenfor det som har vært påberopt av partene ‑"søksmålsgrunnlag" og "innsigelser". Det samme gjelder i forhold til eventuelle ankegrunner, med den modifikasjon som følger av § 383 annet ledd første punktum

Denne regel følger nok ikke direkte av ordlyden i § 86 første ledd. At bestemmelsen må forstås slik er imidlertid sikker rett, se f.eks. Rt. 1988 s. 1304, kom. utk. s. 21, Andreassen s. 104 og Hov s. 317.1 straffeprosessen er systemet noe annerledes. Etter strpl. § 38 første ledd er retten ubundet av den nærmere beskrivelse av det straffbare forhold hva gjelder "tid, sted og andre omstendigheter" så lenge det bare er tale om det "samme forhold".

Det retten er bundet av er de faktiske grunnlag som partene påberoper seg til støtte for sin påstand. Et annet uttrykk er rettsfakta: Omstendigheter som umiddelbart danner grunnlaget for rettsfølgen. Rettsfakta må holdes adskilt fra bevisfakta, dvs. omstendigheter som eventuelt støtter opp om at det anførte rettsfakta faktisk foreligger. For bevisfakta er det tilstrekkelig at forholdet har fremkommet gjennom bevisførselen, jfr. tvml. § 183. En viss redegjørelse for hva som ligger i sondringen ‑ ved bruk av eksempler ‑ bør med. Det bør også belønnes dersom kandidaten får frem at sondringen undertiden er meget uklar. Hos mange kandidater blir derimot fremstillingen uklar på dette punkt. Man bør vel være varsom med å trekke for mye, såfremt de reelle poengene kommer med. Det må derimot trekkes en del hos de kandidater som ikke hverken direkte eller underforstått ‑ får frem lovens system hvoretter grunnlag og innsigelser må påberopes særskilt.

At forholdet må være særskilt påberopt innebærer at den annen part må gis en klar foranledning til å imøtegå det som anføres, jfr. kontradiksjonsprinsippet. Hertil må påberopelsen være så utvetydig at retten ser at det aktuelle forhold påstås å utgjøre grunnlaget for kravet. Kravene til klarhet vil kunne variere etter sakens art og den angjeldende omstendighet, jfr. til illustrasjon Rt. 1963 s. 996, 1981 s. 745, 1987 s. 120, 1988 s. 1304, 1989 s. 880 og 1990 s. 8. 1 den forbindelse må man også se hen til regelen i § 86 annet ledd hvoretter retten bør sørge for at partenes anførsler blir så klare som mulig. Er det uklarheter bør dommeren spørre om det angjeldende rettsfaktum ønskes påberopt, jfr. Rt. 1963 s. 996.

En del kandidater kommer i denne forbindelse helt riktig inn på spørsmålet om adgangen ‑ og undertiden også plikten ‑ til å drive materiell prosessledelse. Materiel( prosessledelse kan fungere som en reel( modifikasjon av forhandlingsprinsippet: De uheldige virkninger av at retten er bundet også av en ikke‑overveid unnlatelse av å påberope et grunnlag, avdempes dersom retten gir partene veiledning mht. mulige (og presumtivt bedre) grunnlag. Formelt er materiel( prosessledelse derimot ikke noe unntak fra forhandlingsprinsippet. Ønsker parten ikke å følge rettens råd, vil rettens kompetanse være begrenset til de grunnlag som er påberopt. En balansert drøftelse av spørsmålet om materiel( prosessledelse, bør honoreres.

I indispositive saker er retten ikke bundet til å basere sin avgjørelse utelukkende på de påberopte grunnlag. Her må retten av eget initiativ trekke inn andre forhold, jfr. § 86 annet ledd. Disse må dog forelegges partene, jfr. kontradiksjonsprinsippet. Hov s. 322 nevner flere eksempler som kandidatene med fordel kan gjøre bruk av. Det ligger for øvrig i kortene at ikke bare adgangen, men også plikten til å drive materiel( prosessledelse i disse saker rekker lenger enn i de dispositive saker, sml. Schei I s. 209.

(3) Forhandlingsprinsippet gjelder kun sakens faktiske side. Av § 191 følger det at partene ikke kan binde retten mht. rettsgrunnlag eller lovforståelse. Retten skal av eget tiltak undersøke og anvende de aktuelle rettssetninger.

Med rettssetninger menes lover, forskrifter og uskreven rett (sedvanerett og domstolskapt rett). Hvorvidt kutymer er omfattet, er muligens noe uklart. Etter min oppfatning er det her tale om faktum, slik at dette faller utenfor § 191, jfr. kom. utk. s. 200 og s. 243. Det samme må formentlig gjelde avtaler av ulike slag, også standardavtaler.

(4) Dersom retten i strid med § 86 bygger på andre rettsfakta enn dem som er påberopt av partene, er dette en saksbehandlingsfeil som etter anke kan lede til opphevelse etter § 384 første ledd, sml. Rt. 1963 s. 996 og 1979 s. 216. Manglende kontradiksjon vil også kunne være opphevelsesgrunn i slike tilfeller. Tilsvarende gjelder for øvrig om f.eks. ytterligere bevis skulle ha vært innhentet etter initiativ fra retten.

Vurderingen

Oppgavens tema er etter min oppfatning sentralt og av middels vanskelighetsgrad. Behandlingen i den anbefalte litteratur er på enkelte punkter ‑ som nevnt ‑ ikke helt fyllestgjørende, hvilket bør tillegges vekt i bedømmelsen av kandidatenes prestasjoner.

For bestått resultat må kreves en riktig angivelse av prinsippenes kjerneområde, at det søkes gitt en begrunnelse og hertil foretas en viss utdypning som viser et minstemål av innsikt. En besvarelse som ikke får frem at retten er bundet av påstander og anførsler, kan i sin alminnelighet ikke gis bestått resultat. Det må også kreves at kandidatene får frem den begrensede rekkevidde i indispositive saker. I tvilstilfeller bør det telle negativt dersom kandidaten dokumenterer usikkerhet ved å vie mye plass til mer perifert, eller endog helt utenforliggende stoff. Den er en del av prøven om kandidatene skjærer emnet riktig til.

For laudabelt resultat må kreves mer inngående behandling av de sentrale spørsmål, og evne til å se sammenhengen med andre prosessregler, særlig kontradiksjonsprinsippet. En noenlunde sikker begrepsbruk mht. "tvistegjenstand", "påstand", "grunnlag" og "innsigelser" ‑helst også mht. "rettsfakta" og "bevisfakta" ‑ bør inngå, og de enkelte poeng må illustreres med passende eksempler. Store krav til bruk av konkrete rettsavgjørelser bør etter min mening ikke stilles, heller ikke til de bedre lauder.