Teorioppgave nr. 3 for 4. avd. høsten 1996

Begge halvdagsoppgavene spanner over relativt vide felt. Det tilsier at kandidatene bør innrømmes en viss frihet ved besvarelsen av oppgavene. Hva enten kandidatene legger opp til en oversikt over de to områder, eller velger å legge større vekt på deler av oppgavene, bør det i utgangspunktet tillates, så lenge fremstillingen viser en viss generell forståelse for det som tas opp.

Slik oppgaven er satt opp, må de to deloppgavene vektes likt i utgangspunktet. Siden hver av oppgavene er såpass omfattende. vil antagelig en del av kandidatene komme skjevt ut, ved at de skriver mest om den av oppgavene de startet med. Etter min mening bør det i en viss utstrekning godtas at kandidatene legger mer vekt på den ene oppgave i forhold til den andre, hva enten dette er folkerettsoppgaven eller skatterettsoppgaven. Problemene knyttet til utvelgelsen av hva som skal med, tilsier at kandidatene også innrømmes en viss frihet i dette spørsmålet, forutsatt at besvarelsen samlet tilsier en hel dags eksamensinnsats. Det kan imidlertid selvsagt ikke godtas dersom kandidatenes prioriteringer klart viser at et av fagene ikke er lest/beherskes.

2. Nærmere om skatterettsoppgaven

De sentrale delene av besvarelsen er særlig forholdet mellom den generelle og de spesielle fradragsregler, oppofrelseskriteriet og kravet til sammenheng mellom utgift og inntektsskapende aktivitet.

Som nevnt under punkt I bør kandidatene innrømmes en viss frihet ved utvelgelsen av materiale. For å få laud bør det imidlertid kreves at kandidatene viser forståelse for innholdet i kravet til sammenheng og oppofrelseskriteriet.

Jeg var sensor da en tilsvarende oppgave ble gift ved Universitetet i Oslo i 1991 ‑da som heldagsoppgave. På sensormøte den gang kom det frem at strykprosenten lå an til å bli ekstremt høy. Det viste seg at svært mange kandidater skrev om detaljregler, uten å makte å løfte fremstillingen opp til oppgavetekstens generelle nivå. Det ble da bestemt at kandidater som nærmest bare skrev om spesielle typer fradrag ikke skulle bedømmes så strengt, dersom fremstillingen av detaljene også indikerte at de mer allmenne prinsipp var forstått. Etter denne korrigeringen ble resultatene denne dagen mer i overensstemmelse med nivået ellers. Etter min mening bør den samme frihet innrømmes kandidatene denne gang.

Til orientering vedlegges sensorveiledningen fra Oslo høsten 1991. Jeg understreker imidlertid at oppgaven ble gitt som heldagsoppgave, og at det ikke kan stilles de samme krav til studentene denne gang som da.

Sensorveiledning, teorioppg. nr. 3 Del 1 ‑ Bokmål

1. Redegjør for bestemmelsen i skatteloven § 44 første ledd første punktum om fradragsrett for "alle utgifter som skjønnes å være pådratt til inntektens ervervelse, sikrelse og vedlikeholdelse".

1 PENSUM:

Frederik Zimmer, Lærebok i skatterett, 2. utg. (1995), særlig kap. 8 Fradrag og her først og fremst s, 168‑200 inneholder mye av interesse.

Det foreligger en del tilleggslitteratur men denne er lite systematisk når det gjelder oppgavetemaet. Likevel inneholder den på forskjellige steder atskillig stoff vedrørende oppgaven ‑ særlig om enkeltposter. Jeg mener likevel at en kandidat som har konsentrert seg om Zimmers lærebok vil ha fått en god og tilstrekkelig innføring i oppgavetemaet særlig tatt i betraktning at det dreier ses om en halv dage oppgave.

2 OPPLEGGET

Oppgaven innbyr til at det først sies noe om forholdet brutto‑ og nettobeskatning herunder om de prinsipper lovgiver har last til grunn. Videre kan det kort sies noe om lovteknikken, f.eks. om symmetrien på inntekts‑ og utgiftssiden og om forholdet mellom § 44 1. ledd, 1. pkt. og resten av 1. ledd. Endelig kan det nevnes at oppgavens hoveddel er nærmere drøftelse av begrepene "utgifter", "pådratt" og tilknytningen til inntekten, jf. formuleringen "til inntektens ...".

Besvarelsen må avgrenses mot periodisering som klart faller utenfor.

3 LOVPRINSIPPER

Det bør kort sies noe om brutto‑ og nettobeskatning og at den siste bygger på et evneprinsipp. De fleste kandidatene slår fast at Alm. Inntekt er basert på nettoprinsippet og de begrenser besvarelsen til ansettelsen av denne form for inntekt. Dette er i og for seg i orden, men det er en missforståelse når de generelt anfører at Pers. Inntekt er basert på bruttoprinsippet. Dette er riktig for lønnsinntekt o.l. men ikke for næringsinntekt som ansettes med utgangspunkt i Alm. innt. men med div. korrigeringer (pensum ‑ kap. 16 hos Z.)

Det neste som det er naturlig å si noe om er at på samme måte som vi har tre hovedkriterier for at det skal foreligge skattepliktig inntekt (fordel som må være innvunnet og periodisert) har vi tre lignende kriterier på utgiftssiden ( fordel som må vare oppofret (utgift) og periodisert) og i tillegg et tilknytningskrav mellom utgiften og inntekt.

Det tredje punktet som det etter min mening bør være sagt noe om er forholdet mellom 1. pkt. og resten av 1. ledd, at reglene i a‑m er eksempler og at de i noen grad utvider eller innskrenker hovedregelen i 1. pkt.. Dette er i og for seg "selvstendig" slik at det kan gi hjemmel. for fradragsrett for utgifter som ikke faller inn under a‑m, Jf. f,eks, Anth. B. Nilsen‑dommen, Rt. 1956 s. 1188 og (klarere) hotelldommen fra Sandefjord Rt. 1965 s. 954.

Forholdet mellom § 44 1. og de etterfølgende ledd er av mindre interesse, men det kan nevnes at 1. ledd, 1. pkt. er antatt også å gjelde ved anvendelsen av de andre leddene i tvilstilfeller

4 UTGIFT, PÅDRATT. OPPOFRELSE

Det som er det sentrale er at en "fordel" ‑ et gode som skattyteren har ‑ oppofres og dermed blir en utgift (riktigere: "kostnad") for ham. Poenget er at det finner sted en formuesforringelse/reduksjon og ikke bare formuesombytte. Dersom det skjer et slikt ombytte ‑ f.eks. i første omgang ved kjøp av driftsmiddel kan dette tilførte formuesgode senere bli gjenstand for verdireduksjon/oppofring ved "slit og elde". Det er få kandidater som skikkelig forklarer forskjellen på direkte fradragsføring av utgifter, f.eks. til reise, kjøp av forbruksartikler m.m. og ervervepris for aktiva som umiddelbart ikke medfører noen oppofrelse og derfor må aktiveres for eventuell avskrivning senere når verdien forringes ved "slit og elde". Også muligheten for senere fradrag for tap (eller gevinstbeskatning) ved realisasjon av formuesobjekter kan nevnes.

I forbindelse med avskrivning kan det være naturlig kort å vise til § 44, 1 c og § 44A men detaljer her vil fort sprenge tidsrammen.

Det er videre naturlig å si noen ord om formuleringen "skjønnes å være pådratt" at ligningsbehandlingen her fullt ut er gjenstand for domstolsvurdering.

En god del kandidater drøfter forholdet mellom vedlikehold og påkostning. Enten det gjøres her eller i forbindelse med tilknytningskravet ("til inntektens . . vedlikeholdelse") er det få som.får frem noe om den videre skjebne for en "påkostning" ‑ at den ofte vil bli tilført et avskrivningsobjekt og dermed bli avskrevet (først og fremst i næring). Ellers er det greit å få frem at utgifter til vedlikehold skal fradragsføres direkte.

Et annet forhold som enkelte drøfter under dette punkt er utgifter til utdannelse.

Forholdet illustrerer ombyttepoenget ‑ utgifter til grunnutdannelse er ikke oppofring men noe som skaper motverdi. Forholdet har også betydning i forbindelse med tilknytningskravet, f.eks. når det gjelder tidspunktet for eventuell inntektservervelse.

5 TILKNYTNINGSKRAVET

Her foreligger det mye stoff og det er derfor viktig at kandidatene ikke henfaller til mer eller mindre detaljgjennomgåelse av a‑m. Det er mange som bruker alt for mye spalteplass særlig på a, 2‑4. ledd (bil, representasjon og kursdeltagelse den siste bestemmelsen misforstås til dels). Det viktige her er å få frem de mer prinsipielle spørsmål som reiser seg, f.eks. om: ‑ saklig sammenheng med Inntektservervelsen ‑ at det må dreie seg om kostnader knyttet til arbeid, virksomhet eller kapital, herunder om grensen mot privat forbruk, m.v. Spørsmål som kan nevnes videre:

‑ om utgiften må være nødvendig (nei)

‑ om den må være objektivt "egnet" til å gi inntekter (i utg.p. nei men en grense er der nok)

‑ "blandede" utgifter som kan spaltes (bil til yrkes‑ og privatkjøring) eller ikke kan det (reise til kurs o.l. med ikke faglig innslag (men uten forlengelse av reisen av private grunner)).

‑ utgifter forbundet med ulovlig virksomhet o.1.

‑ utgifter av pønal karakter

‑ tidsmessig sammenheng. En grense går det antagelig et sted, men den er vanskelig å angi. I noen tilfeller kan antagelig aktivering være aktuelt.

6 RENTER

1. pkt. gir en generell hjemmel for fradrag for gjeldsrenter. Dette faller strengt tatt utenfor oppgaveteksten. Mange nevner dem likevel. Det er i så fall ikke grunn til g utdype forholdet nærmere, f.eks. med definisjon av gjelds og rentebegrepene m.m. Derimot kan det kort presiseres at fradragsretten bare gjelder ved ansettelsen av Alm. inntekt og ikke personinntekt, se sktl. § 60, 1. ledd, 1. pkt. (læreboken a. 380 ‑ pensum).

7 TILORDNING

Hvem som skal skattlegges kan nevnes kort. Det må 1 tilfelle presiseres at det er den som har hatt utgifter som har fradragsrett og som derfor må være den som har innvunnet inntekten.

8 FRADRAGSPLASSERING

Dersom den inntektsaktivitet fradragsretten knytter seg til ikke har sitt bruttoinntekt i det året utgiftene periodiseres kan den gå til fradrag i inntekt fra andre kilder ‑ i eller utenfor virksomhet ‑ som den skattepliktige har, § 45, 1. ledd.

9 AKTUELLE DOMMER

a Høyesterett

R.T. 1920 s. 884: Continental I. Hotell- bygning kan avskrives. Konjunktursvingninser uten betydning

1923 S. 96: Sulitjelma ‑ avskr. Arbeiderboliger godtatt

R.T. 1965 s. 60: Løvenskiold III. avskr. godtatt

1972 s. 874: Askim ‑ avskr.ikke godtatt

1940 s. 594: Von Koss – fradrag godtatt for forsømt vedlikehold på tidligere eiers hånd

1949 s. 912: A.L. Folketeateret ‑ bidrag til forening ‑ Ikke fradrag ‑ lang siktig aspekt for

eventuell inntekts effekt m.m.

1956 s. 980: Løvenskiold II ‑ ut gifter til forsvar av selve eiendomsretten fradragsberettiget (innenfor næringen)

1962 s. 614: Tronier – tysklærers Tysklandsopphold ‑ underskudd på godtgjørelse godtatt ‑ retten la muligens vekt på at utgiftene ble ansett nødvendige

1991 s. 182: Brenden ‑ Samfunnsfag lærer ‑ ikke krav om at utgiftene til Egypt‑tur sammen med andre lærere var nødvendige ‑ fradrag godtatt

1986 s. 1428: Continental III: Ikke fradrag for av skrivning på huset ‑ ikke "slit og elde" ved bruken av driftsmiddel

R.T. 1981 s. 256: Assurandørdomen ‑ fradrag for tap‑godkjent‑ ikke krav at utgiftene var objektivt egnet – dog en grense. Formålet var klart inntekts relatert

Lagm.r.domutv. 1983 s. 274: Forfatterkongrese m.m. ‑ fradrag men ikke for privat avstikker"

ByrettsdomUtv. 1980 s. 304: Jan Erik Vold ‑ fradrag for utgifter ved reise rundt jorden‑ resulterte i dikt samling

10 KONKLUSJON

Stoffmengden er svært stor ‑ særlig tatt i betraktning at det er en halvdagsoppgave. Det må derfor være et ganske betydelig spillerom for kandidatens vektlegging.

Det dreier seg om en oppgave som kan avgrenses forholdsvis greit overfor andre områder i skattematerien. men hvor det vil vare lett å falle over I lovsitat og/eller referat av detaljstoff på bekostning av det sentrale, nemlig å få fram hvilke hovedprinsipper § 44, 1. ledd 1. pkt. bygger på og den mer overordnede tolkningen av begrepene i bestemmelsene. Oppgave som vesentlig inneholder detaljstoff fra bokstav a‑m holder ikke mål. og jo mer dette stoffet er rent lovsitat Jo nærmere er den strykkarakter. For a få laud må kandidaten ha vist at hovedreglene om oppofring og tilordning er forstått på en brukbar måte.

SENSORVEILEDNING

"Gjøre rede for de særtrekk som preger folkeretten som rettsystem sammenlignet med et internt rcttssystem"

Pensum: Fleischer, Hovedpunkter i Folkeretten, først og fremst kap 1‑2,18, 74 og 25.

For så vidt gjelder veiledning vedrørende det faglige innhold av besvarelsen vises til vedlagte scnsorveiledning.

Ved bedømmelsen av kands prestasjon bør man ha for øye at det er en 1/2 dags oppgave, som dekker et ganske stort felt av folkerettspensum

Kandidatene skal ikke behandle folkerett i sin Alminnelighet, det er de rettslige særtrekkene vis a vis intern rett oppgaven dreier seg om. kand. Skal således ikke skrive om folkerett eller internrett.

Avgjørende for bedømmelsen må være i hvilken grad kandidaten må redegjøre for hva som skillet folkeretten fra interne rettssystemer. Kandidater som ikke tar utgangspunkt i suverenitetsdogmet kommer lett skjevt ut. Utredninger om hvordan folkeretten innvirker på intern rett faller utenfor oppgaven, og noen skriver alt for mye om dette. Å redegjøre for mye om hvordan internretten er bygd opp er ikke særlig skjønnsomt. Det samme gjelder redegjørelser om hvordan traktater Inngås av stater. Noen kandidater fokuserer for lite på det rettslige og skriver om nærmest utenrikspolitikk feks situasjonen i Jugoslavia. Selvsagt ligger det i oppgavens natur at kandidatene i noen grad må beskrive den reelle situasjon folkeretten arbeider under, men det må knyttes til oppgaven og ikke ubroderes

Sentralt er det å redegjøre at folkeretten gjelder mellom stater. Men kandidatene må også få frem at noen regler gjelder individer, både mht rettigheter (menneskerettigheter) ) og plikter (krigsforbrytelser)

De kandidater som får frem noe om utgangspunkt (en rett mellom stater), og får frem noe om særtrekkene mht lov/tvang/domsmyndighet. herunder noe om rettskildene må i alminnelighet bestå oppgaven En oppgave som ikke sier noe om suverenitetsdogmet og ellers er tynn kan lett komme i faresonen

For å få laud bøt kandidaten si noe om suverenitetsdogmet hvilke substitutter som finnes i folkeretten som erstatning for lov/tvang/domsmyndighet og dernest kunne redegjøre for de viktige rettskildene i folkeretten og deres relative betydning, sammenlignet mod intern rett. En del kand nøyer seg med å nevne sedvaner og traktater. Kandidater som sier noe fornuftig om også andre rettskilder bør få uttelling for det.

I og med at oppgavens tekst favner vidt kan man neppe forlange at alle relevante momenter blir behandlet.

1. Forvaltningslovens parts‑begrep og kort om dets betydning.

2. Gjør rede for .de særtrekk som preger folkeretten som rettssystem sammenliknet med et internt rettssystem som f.eks. det norske.

Oppgave 1.

2. Disposisjonen gir seg i stor grad selv ut fra oppgaveteksten.

a. Det er naturlig å ta utgangspunkt i definisjonen av begrepet part i fvl § 2 1 ledd bokstav e : part er person som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder

Oppgaven inviterer ikke direkte til en redegjørelse for de hensyn som begrunner partsbegrepets avgrensing, men fornuftige betraktninger om dette er et avgjort pluss. Få kand. er inne på dette.

Oppgave 2.

1. Pensum i folkerett er Fleischer, Hovedpunkter i folkeretten (1984). Så generelt som oppgaven er formulert, kan stoff hentes fra store

deler av boken, men de viktigste momenter som bør med i bes varelsen finnes relativt oversiktlig fremstilt i bokens

§ 1 Folkerettens begrep og karakter og § 2 Folkerettens kilder og metode, særlig s. 18‑32.

2. Oppgaveteksten krever en viss presisering. Noen kortfattet og samtidig presis definisjon av begrepet folkeretten

kan ikke gis, men det er naturlig at kand. innledningsvis antyder hva han forstår ved begrepet, f.eks. ved å si at

folkeretten er et rettssystem som har som sitt vesentlige siktemål å regulere forholdet mellom stater som sådanne (Fleischer s. 14) og at det består av regler som har internasjonal gyldighet (Fleischer s. 15). Det bør føyes til at noen folkerettsregler regulerer forholdet mellom individ og stat, som f.eks. reglene om de internasjonale menneskerettigheter. Det er bra om forskjellen mellom interlegal rett og folkerett nevnes.

Fleischer drøfter uike mulige definisjoner av begrepet folkerett, men fremhever at det i for seg ikke er nødvendig med noen helt presis definisjon. Kand. bør ikke heller gjøre for mye ut av dette, men gå rett på sak: En fremstilling av "særtrekkene" ved folkeretten som rettssystem sammenliknet med et internt rettssystem.

Med "særtrekk" må vel forstås trekk som skiller systemet fra nasjonale rettssystemer. Man bør se relativt liberalt på hva som da kan tas opp, men rene redgjørelser for innholdet av folkerettslige regler eller interne regler uten at det foretas sammenligninger faller utenfor.

Utenfor faller også forholdet mellom folkerett og intern rett.

3. Spørsmålet er videre hva som i oppgaven skal forstås ved "trekk" ved folkeretten som rettssystem. Det er vel mest nærliggende å forstå det som egenskaper sour gjelder nokså generelt og ikke bare for enkelte deler av systemet eller for enkeltregler i folkeretten. Noen slike trekk er:

a. Subjektene i folkeretten er først og fremst statene selv, mens subjektene i interne rettssystemer først og fremst er fysiske og juridiske personer innenfor statene.

b. Regler for stiftelse‑og‑gjennomføring av folkerettslige forpliktelser:

‑ Folkeretten har ikke, i motsetning til nasjonale rettssystemer, noe generelt lovgivningsorgan. Den praktisk viktigste rettsstiftende kjennsgjerning er avtale mellom stater. Slike avtaler er bare bindende for stater som selv gjennom avtalen forplikter seg til å bli bundet.

‑ Folkeretten kan heller ikke håndheves gjennom domsmyndighet med mindre statene selv gjennom avtale har godtatt den. Den internasjonale domstol i Haag og Europadomstolen er eksempler på domsmyndighet som mange stater hår forpliktet seg til å respektere.

‑ Folkeretten kan heller ikke gjennomføres ved, tvang, fordi det ikke finnes noen alminnelig internasjonal tvangsmyndighet. Men partene kan også inngå avtale om dette. Som eksempel kan vises til reglene i FN‑paktens kap VII.

Lovgivningsmyndighet, domstolsmyndighet og tvangsmyndighet som rettssubjektene er underlagt uavhengig av eget samtykke er sentrale kjennetegn ved rettssystemene i suverene stater. At disse mangler i folkeretten uttrykkes gjerne ved å si at folkeretten bygger på det s.k. suverenitetsdogmet. Suverenitetsdogmet er imidlertid ikke til hinder for at statene er bundet av folkerettslige sedvanerettsregler og alminnelige rettsgrunnsetninger.

c. Utformingen av‑reglene (Fleischer: Er folkeretten grov og hard?)

Folkeretten er vagere og langt mindre detaljert enn retten i nasjonale systemer. I folkeretten kan det derfor lettere oppstå tvil om hva som er gjeldende rett.

d. Muligheter for formelle endringer

Endringer av inngåtte folkerettslige avtaler er ofte en møysommelig prosess, særlig hvis det er flere enn to stater som er parter. Endringer i gjeldende folkerett skjer derfor oftere enn i nasjonale rettssystemer gjennom nye fortolkninger eller praksis (sedvanerettsdannelser) uten formelle endringer.

e. Rettskildene:

I prinsippet er det de samme rettskildetyper som har betydning i folkeretten som i nasjonal rett, men den relative betydning er til dels forskjellig.

I og med at det ikke finnes noen sentrale lovgivningsmyndighet (utenom den partene har godtatt gjennom avtale), spiller "lover" liten rolle som rettskildefaktor i folkeretten. Den viktigste parallell, som i stor grad erstatter lover i nasjonale rettssystemer er avtalen (traktater, konvensjoner o.l.). I prinsippet må disse for

tolkes etter samme prinsipper som avtaler i den nasjonale rett, hvor bl.a. traktatenes ordlyd, partenes mening, og reale hensyn spiller inn. Det s.k. effektivitetsprinsippet ( det.prinsipp at traktaten i tvilstilfelle må forstås slik at traktaten bidrar til å oppfylle det som har vært traktatens formål eller oppgave) tillegges betydelig

vekt. Fleischer drøfter om det kan stilles opp noe prinsipp om at traktater skal fortolkes "strengt", men avviser dette bl.a. ut fra effektivitetshensyn.

Sedvaner tillegges stor vekt i folkeretten, bl.a. fordi den gir uttrykk for ordninger som blir respektert av partene og fordi den antas å gi uttrykk for rimelige interesseavveininger. Bl.a. reglene om havets frihet og immunitet er hjemlet i sedvane. Fornuftige betraktninger om de særlige hensyn som taler for å godta folkerettslige sedvanerettsdannelse, og forholdet mellom traktater og sedvane, er et avgjort pluss.

Alminnelige rettsgrunnsetninger anerkjennes i folkeretten, som i nasjonal rett. I folkeretten må de vel imidlertid antas å være av mer generell og grunnleggende karakter, jfr. Art. 38 i vedtektene for Den internasjonale domstol i Haag: "... the general principles of law recognized by civilized nations".

Prejudikater (særlig fra Den internasjonale domstol i Haag og Europadomstolen) har ganske stor betydning som rettskilde. Art. 38 i statuttene fra Haag‑domstolen som klassifiserer domsavgjørelser som "subsidiære" rettskilder, gir et lite realistisk bilde av den reelle rettskildesituasjon. Betydningen av prejudikater er antakelig større enn i nasjonal rett fordi folkeretten ikke har noen egentlig lovgivningsmyndighet og fordi skrevne kilder ellers er mer sparsomme.

Reale‑hensyn (særlig rimelighet og effektivitet) spiller antakelig av de samme grunner som for prejudikater ‑ større rolle i folkeretten enn i nasjonal rett

Kand. kan gjerne knytte den rettskildemessige drøftelse til art. 38 i Vedtektene for Haag‑domstolene, men det er ikke nødvendig. Det viktige er at kand. får vist at de forstår at rettskildebildet er noe forskjellig i folkeretten og i nasjonal rett.

4. Oppgaven er ganske omfattende, og det kan ikke kreves at kand. er innom alle de momenter som er nevnt ovenfor (andre kunne også nevnes). Det vesentlige må være at kand. klarer å vise at de har forstått hva folkerett er ved å trekke fram noen vesentlige særtrekk. Oppgavetekstens ordlyd "de særtrekk" må ikke her trekkes etter hårene.

Ved vurdering må besvarelsene av de 2 oppgavene som utgangspunktet tillegges like stor vekt.

Fakultetsrådet vedtok 29. april 1986 en tolkningsuttalelse når det gjelder vurderingen av todelte oppgaver. Denne vedlegges sensorveiledningen.