Fra rettskildelæren:

VURDERINGERS BETYDNING FOR RETTSANVENDELSEN/

VURDERINGERS BETYDNING VED RETTSANVENDELSEN

(Det var en liten ulikhet i oppgaveteksten ved UIB og UiTø (tilfeldig sådan) uten at det kan antas å ha hatt noen betydning.)

Endelig sensorveiledning for teorioppgave nummer 2, onsdag den 12. november 1997. 4. avdeling juss, universitetene i Bergen og Tromsø

Jeg markerer alle endringene med "fet skrift" så skal det være lettere for sensorene å se hva som er endret.

Tema, pensum og eksamenskrav

Oppgaveteksten er valgt for å gi rom for både å si noe om reelle hensyn som rettskildefaktor, og for å kunne si noe om vurderingers betydning for rettsanvendelsen utover den selvstendige betydningen vurderinger har som rettskildefaktor. De som bare behandler reelle hensyn må også kunne få full uttelling for dette, såfremt fremstillingen i seg selv er god, men det må da stilles litt strengere krav til denne fremstillingen i seg selv, hvis ikke vil jo kandidatene på en måte få "bedre tid" på eksamen dersom de foretar en snevrere avgrensning. Det ble av oppgaveutvalget vurdert å gi oppgaven en annen formulering, men da oppgaven i seg selv var vanskelig nok, så oppgaveutvalget det som et poeng å velge en oppgavetekst som flest mulig kunne få bestått på. Det er derfor viktig at dette legges til grunn også av sensorene.

Overskriften "Fra rettskildelæren" er valgt for å unngå at studentene skriver en masse om for eksempel vurderinger i forvaltningsretten og lignende. Dersom noen studenter gjør dette likevel må det medføre et markert trekk. Flere kandidater "roter seg inn i" en drøftelse av det frie skjønnet og myndighetsmisbrukslæren. Dette har vært svært uheldig i de oppgavene jeg har rettet.

Ved Universitetet i Bergen er eksamenskravet formulert slik: "Grundig kjennskap til rettskildene, til vilkår for relevans og vekt og ellers om innbyrdes motstrid eller samvikning mellom rettekilder under avgjørelsen av konkrete rettsspørsmål på ulike områder." Universitetet i Tromsø har ikke eksamenskrav.

Begge steder er det Torstein Eckhoffs bok i rettskildelære, 3. utgave som er pensum / anbefalt litteratur.

Flere artikler m.m. er nevnt som tilleggslitteratur, og studentene har også hatt rettskildelæren på tidligere avdelinger.

Temaet er behandlet grundig på side 298‑328, i tillegg til at det er nevnt flere andre steder, og temaet må derfor etter min mening anses som sentralt. Studentene bør ha nok å skrive om.

Disponeringen av selve oppgaven

Jeg synes det kan være fornuftig å disponere oppgaven slik:

• Innledning: Generelt om vurderinger

• Vurderingers betydning på de forskjellige stadier under avgjørelsesprosessen

• Vurderinger som selvstendig rettskildefaktor (Reelle hensyn)

1 Innledning

I innledningen vil kandidatene måtte vise hva som menes med vurderinger. Eckhoff definerer dette som "standpunkter til verdispørsmål ..." "med verdispørsmål [siktes]... til spørsmål om noe er godt eller dårlig, riktig eller galt, forsvarlig eller uforsvarlig, pent eller stygt, etc". Studentene bør gi greie forklaringer på hva som menes med rettskildefaktorer og rettskildeprinsipper. De bør også få frem at vurderinger påvirker hele prosessen.

I innledningen kan det også være et poeng å få frem at mange vurderinger vil være skjult for den som skal analysere prosessen. Dette fordi mange vurderinger bare skjer i hodet på den som analyserer rettskildematerialet.

I innledningen kan det også være hensiktsmessig å se på fordeler og ulemper ved bruk av vurderinger. Fleksibilitet kan være et eksempel på en fordel. Manglende forutberegnelighet kan nevnes som en ulempe, men her kan det sies at de ulike juristene ofte kommer til samme løsning, og at bruken av vurderinger derfor påvirkes av et sett normer som ikke lar seg formulere. Disse tilegner man seg blant annet gjennom et langt jusstudium, og ulempene er derfor ikke så veldig betenkelig når alt kommer til alt.

2 Vurderingers betydning på de forskjellige stadiene under avgjørelsesprosessen

2.1 Innledning

Her vil det være naturlig å dele inn i relevans, slutning og vekt, og å se på vurderingenes betydning på de ulike stadiene. Her kan det tenkes at noen trekker inn Fleischers syn på reelle hensyn som "alle rettskilders og rettskildefaktorers mor". Forsvarlighetsvurderinger vil her ofte sette grenser for de andre hensynene. Som rettsanvender må man alltid holde seg innenfor rammene av det som er rettskildemessig forsvarlig.

2.2 Relevans

Ved vurderingen av om en faktor er relevant, foretar man en holdbarhetsvurdering. Dette er i følge Eckhoff et eksempel på bruk av vurderinger. Her vil ulike rettsanvendere foreta ulike avgrensninger ofte avhengig av hvilket resultat de ønsker å oppnå.

2.3 Slutning

I slutningsfasen vil grad av vurderinger avhenge av for eksempel ordlyden i den loven man skal tolke. Dersom loven angir et skjønnstema, for eksempel "urimelig" vil det være større rom for vurderinger. Vurderinger kan også komme inn når man skal angi hvilke formål som en konkret lov ivaretar. Denne vurderingen kan lett bli påvirket av hvilke formål rettsanvenderen synes at den konkrete lov bør fremme. På tolkingsstadiet "fjerner" man dessuten noe av det materialet som man først har vurdert som relevant, og denne prosessen er i stor grad styrt av vurderinger.

2.4 Vekt

Vektlegging av den enkelte faktor er i stor grad påvirket av vurderinger. Er det holdbart eller forsvarlig å tillegge en faktor en gitt vekt. Også godheten av sluttresultatet påvirker vekten en faktor får. Vekten er ofte avhengig av hvordan man vurderer kvaliteten på en faktor. Hvis man anser en lov godt gjennomtenkt og bearbeidet, vil man ofte være tilbøyelig til å tillegge faktoren større vekt. Fastleggelsen av kvaliteten vil i stor grad være styrt av vurderinger.

Noen nevner også harmonisering og subsumsjon som en del av rettsanvendelsen. Dette er for så vidt forsvarlig. Men enkelte av disse "glir ut i" en lengre drøftelse av beviskrav og lignende, og da blir det som regel bom på oppgaven.

3 Vurderinger som selvstendig rettskildefaktor .

3. 9 Innledning

Innledningsvis kan kandidatene si litt om skillet mellom vurderinger som en del av rettsanvendelsesprosessen, og vurderinger som en selvstendig rettskildefaktor. Skillet er her uklart, og det er til en viss grad umulig å si hva som er hva.

Innledningsvis kan det være aktuelt å si noe om kravet til saklighet, en avgrensning mot de hensyn som åpenbart er irrelevante / utenforliggende. Og det kan sies at det endrer seg over tid hva man anse som et saklig argument.

3.2 De ulike reelle hensyn, hvilke er relevante

3.2.1 Oversikt over ulike disponeringsmåter

Fremstillingen av reelle hensyn som selvstendig rettskildefaktor bør deles ytterligere inn. Her er det flere angrepsvinkler som er interessante. Jeg regner med at hver enkelt student bare bruker en angrepsvinkel, men da jeg er litt usikker på hva studentene har lest, lager jeg denne oversikten som kanskje gjør det lettere for sensorene å forstå studentenes disponering.

Eckhoff deler inn i: (Rettskildelære, 3. utgave)

• Relevante momenter ved vurderingen av resultatets godhet (se innledningen punkt 3.1)

• Politiske hensyn

• Godhetsvurderinger

Skoghøy deler inn i: (TfR 1994 s 837 flg.)

• Virkningsorienterte vurderinger

• Innholdsmessige vurderinger

• Rettstekniske hensyn

• Systemorienterte vurderinger

Fleischer har i sin rettskildebok "Rettskilder" en noe annen vinkling. Han skriver for det første på side 20 at "De reelle hensyn er på en måte «alle rettskilders og rettsreglers mor»", og dette preger også den øvrige fremstillingen. Slik jeg forstår det fremhever han:

• lovens formål, se side 65

• hva som er rimelig

• hva som er hensiktsmessig.

Mads Henry Andenæs har akkurat kommet med en ny rettskildebok "Rettskildelære", og i denne behandles reelle hensyn relativt kort (side 66‑72). Han nevner på side 66‑67: konkret rimelighet

• til å unngå tvil og tvist

• reglenes effektivitet

• likhet

• handlefrihet

Erik Boe har valgt en annen tilnærming i sin "Innføring i juss". Han tar som et første steg på veien et skille mellom de vurderinger som er opplagt irrelevante, og de som er relevante. For å besvare dette spørsmålet "krever" han rettslojalitet og rettssystemlojalitet, se side 293. Ut over dette konsentrerer han seg i stor grad om en gjengivelse / forklaring av Eckhoff sin inndeling.

I tillegg kan det være relevant å nevne:

• Vurderingers betydning i folkeretten, menneskerettighetene, EU/ EØS‑retten. (Det fremgår for eksempel av Rt. 1984.1175 på side 1180 at presumsjonsprinsippet er et reelt hensyn). Dette argumentet så jeg nevnt av bare en kandidat.

Det finnes også enkelte kandidater som trekker inn andre syn / andre forfattere, men det skjer i så liten grad at jeg ikke ser noen grunn til å kommentere det nærmere her.

3.2.2 Litt mer konkret om Eckhoffs fremstilling:

3.2.2.1 Politiske hensyns relevans og deres betydning i rettspraksis

Samfunnsmessige virkninger vil alltid være relevant.

Tilhørighet til politiske partier nevnes som et "problemfelt" med referater til rettspraksis, især angående spørsmål om lover er/har vært i strid med grunnloven.

Verdisyn vil også ofte tillegges vekt, og en dommers verdisyn vil ofte være avhengig av politisk tilhørighet uten at dette i seg selv kan kritiseres.

3.2.2.2 Forskjellige godhetsvurderinger

3.2.2.2.1 Innledning At noe er godt innebærer at det er godt i seg selv, eller har ønskelige virkninger. Godhetsvurderinger er ofte til en viss grad avhengig av moral.

3.2.2.2.2 Rettferdighetsoppfatninger Her deler Eckhoff i 2 ulike former for rettferdighetsoppfatninger. Det er "likevektsrettferdigheten" som i sær gjør seg gjeldende i avtaleretttsliknende forhold, og i erstatningsretten (gjenopprettelse av balansen). Den andre varianten er "fordelingsrettferdigheten" som blant annet gjør seg gjeldende innenfor forvaltningsretten, skatteretten, i ulike krav om forholdsmessighet, i utjevningstilfeller og lignende.

3.2.2.2.3 Generelt om virkningsorienterte vurderinger og deres forhold til rettferdighetsbetraktninger Virkningsorienterte vurderinger går på en "konstatering" av ulike alternative virkninger ved valg av ulike løsninger. Deretter vurderer man godheten av de ulike løsningene, for så å velge den løsningen som for rettsanvenderen fremstår å gi det beste resultatet.

3.2.2.2.4 Formålsbetraktninger Hvordan man finner formålet og lignende vil til en viss grad falle utenfor denne oppgaven. Lovbestemmelser formål er behandlet i et eget kapittel i boken til Eckhoff. Under reelle hensyn er poenget at man vurderer ulike løsninger som i varierende grad vil fremme / ivareta formålet med bestemmelsen, og velger den løsningen som best ivaretar formålet.

3.2.2.2.5 Interesseavveininger Dette hensynet kombineres ofte med de andre hensynene. Interesseavveininger foretas når Here hensyn står mot hverandre eller lignende. Dommen om to mistenkelige personer fra Rt. 1952.1217 er et godt eksempel på interesseavveininger. Et annet eksempel er sykejournaldommen i Rt. 1977.1035

3.2.2.2.6 Utilitarisme og samfunnsnyttelære Dette er forsøk på å finne "felles måleenheter" for alle verdier. Jeg synes ikke at dette er sentralt, og jeg vil heller komme nærmere inn på dette dersom det etter gjennomgangen av besvarelsene viser seg at studentene drøfter dette. Jeg så bare en kandidat som nevnte dette, så da lar jeg være å gå nærmere inn på dette.

3.3 Vektleggingen av reelle hensyn

3.3.1 Innledning

Kandidatene bør behandle vekten i mellom de ulike reelle hensynene, samt vekten i forhold til andre rettskildefaktorer.

På dette punktet synes jeg at det er på sin plass med en del henvisninger til rettspraksis.

Av nyere rettspraksis kan det tenkes at noen har kommet over en panterettsavgjørelse fra april i år (Rt. l997.Ø5) hvor rettens flertall blant annet kom med følgende uttalelse: "Jeg viker imidlertid tilbake for å tillegge disse hensyn avgjørende vekt på et rettsområde som det her gjelder . ... Det er også vanskelig på grunnlag av en konkret sak å ha full oversikt over de reelle hensyn som kan gjøre seg gjeldende. Jeg finner det derfor for min del betenkelig å la ..." Hva studentene eventuelt får ut av denne avgjørelsen er usikkert. Noen kan bruke den som et argument for ikke å kunne tillegge reelle hensyn så stor vekt lenger. Andre vil kanskje si at dette nok ikke kan tolkes så bokstavelig (blant annet med hensyn til mindretallets (2 personer) utstrakte bruk av reelle hensyn.) Uansett så må det anses som positivt at studentene har kjennskap til nyere rettspraksis. Og det kan derfor ikke medføre minus om noen studenter kanskje legger litt vel mye i Høyesteretts uttalelse i denne saken.

3.3.2 Forskjellige reelle hensyns vekt i forhold til hverandre

Det som er allment akseptert veier tyngre enn særoppfatninger. Det som det er politisk uenighet om, vil stå svakere enn det som det er politisk enighet om.

Særlige juridiske hensyn vil som regel ha større vekt enn andre hensyn. Her kan det for eksempel nevnes hensynet til rettssikkerhet, like tilfeller bør behandles likt, forutsigbarhet, konsekvens og harmoni i regelverket og lignende.

3.3.3 Reelle hensyns vekt i forhold til andre rettskildefaktorer

Ved klare lovtekster vil dommerne som hovedregel følge lovteksten så fremt ikke andre rettskildefaktorer enn reelle hensyn trekker i en annen retning. Unntak fra dette er bidragspliktsdommene fra Rt. 1916.648 og Rt. 1921.406. Et annet unntak er kjennelsen om sinnsykes ankerett i Rt. 1979.1079. Av nyere rettspraksis kan nevnes en kjennelse fra 4. juni i år hvor en klar ordlyd i domstolslovens § 215 ble "satt til side", og dette ble især begrunnet med hensynet til rettssikkerhet.

Dersom det øvrige rettskildematerialet trekker i hver sin retning, vil reelle hensyn som regel være utslagsgivende. Eksempler her kan være Sirkusteltdommen fra Rt. 1957.778 eller dommene om fyllekjøring til sjøs.

I mangel av annet rettskildemateriale kan reelle hensyn bli utslagsgivende. Eksempler her er Aars‑dommen i Rt. 1896.530, To mistenkelige personer‑dommen i Rt. 1952.1217, sykejoumaldommen i Rt. 1977.1035, Kunderegisterdommen i Rt. 1992.1629 og Nordblast‑saken i Rt. 1995.1181.

4 Vurderinger av vurderings betydning for rettsanvendelsen

I utgangspunktet mener jeg at dette punktet kan kuttes. Men dersom man skal vi noe kan man i litt større grad enn det jeg har nevnt i innledningen se på fordeler og ulemper knyttet til bruk av vurderinger. I tillegg kan det avslutningsvis være relevant å komme inn på mulige årsaker til at vurderinger skjules.

Jeg vil komme nærmere tilbake til dette punktet dersom det viser seg at flere av studentene har det med. Noen nevner dette så vidt, men jeg har likevel ingen ytterligere merknader.

Avsluttende bemerkninger

Oppgaven skilte til en viss grad mellom de som har forstått dette, og de som ikke har det. Men dette skillet kom frem i mindre grad enn jeg hadde regnet med. Mange har med så pass mange dommer, og såpass mange punkter at det er vanskelig å si om det er forståelse eller "pugging" som ligger bak. På denne bakgrunn synes jeg at det ble relativt lett å rette oppgaven (hva som var rett og galt), men det ble vanskelig å sette karakterer. De som ikke har forstått dette skriver som regel bare noen få sider, og det blir som regel mest generell rettskildelære og lite om vurderinger.

Fokusen bør rettes mot det som skrives og hvordan dette fremstilles, ikke mot det som den enkelte kandidaten utelater. Så fremt det ikke er for sentrale punkter som utelates. Oppgaven kan disponeres godt på så mange ulike måter.

De som ikke evner å si noe fornuftig om hva vurderinger er, vil raskt bevege seg ned mot stryk‑grensen. Men det er dessverre ganske mange som bare taler som "vurderinger", "reelle hensyn" og lignende vage formuleringer. Kandidatene kan her "berge seg" på en fornuftig fremstilling av prosessen og lignende.