Sensorveiledning til juridisk embetseksamen 4. avdeling, høsten 1997 ved Det juridiske fakultet i Tromsø og Det juridiske fakultet i Bergen, teori nr. 3:

«Prosessforutsetninger i tvistemål»

1. Innledning

Oppgavens tema er sentralt, sml. eksamenskravene for Bergens vedkommende:

«Grundig kjennskap til oppbygginga av domstolane og reglane om saksgangen i vanlege sivile saker ...»

Emnet skulle være godt dekket i undervisningen og i den anbefalte litteratur, jfr. i første rekke den almene oversikten hos Hov, Rettergang i sivile saker (2. utg. 1994) kapittel 5 (s. 111‑125). Det er ikke angitt tilleggslitteratur i faget sivilprosess. Det vises likevel til Skoghøy, Emner fra sivilprosessen (2. utg. 1995) kapittel 4 (s. 119‑136). Kjennskap til denne fremstillingen kan ikke kreves, men en del kandidater har nok lest den.

Det er tale om en typisk oversiktsoppgave. I sentrum står spørsmålet om hvilke prosessforutsetninger som gjelder. Rettens behandling av avvisningsspørsmålet bør også omtales for å sette avvisningsgrunnene inn i sin prosessuelle sammenheng. Lærebokens behandling skulle gi kandidatene en foranledning til to opp sistnevnte, se særlig s. 119‑125. Sml. også fremstillingen hos Skoghøy s. 129‑136.

2. Alment

(1) Det vil etter min vurdering være en fordel om kandidatene tar utgangspunkt i at norsk sivilprosess anses å bygge på prinsippet om at borgerne har rett til å få sin sak prøvd og avgjort ved domstolene, jfr. også forutsetningsvis i Grunnloven § 88. Den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 6 (1) knesetter etter sikker praksis det samme prinsippet, sml. også artikkel 5 (4) mht. retten til domstolsbehandling i saker som gjelder administrativ frihetsberøvelse.

Oppgaven gjelder de begrensninger i denne retten som må oppstilles, bl.a. av hensyn til domstolene og partene selv. Med en fellesbetegnelse tales det om prosessforutsetninger, søksmålsbetingelser, avvisningsgrunner eller vilkår for realitetsbehandling. Om disse ikke er oppfylt, kan eller skal saken (eller de aktuelle deler av den) avvises.

Før kandidatene går i gang med de enkelte vilkår, bør disse plasseres og systematiseres noe nærmere.

(2) Vi skiller mellom absolutte og relative prosessforutsetninger: Førstnevnte har retten p1ikt til å vurdere ex officio. Sistnevnte vurderes bare dersom de er påberopt fra en av partene. Avvisning på grunn av en relativ prosessforutsetning må hertil kreves «saa snart der under saksbehandlingen blir anledning til det», jfr. § 91 første ledd. Ellers risikerer saksøkte at innsigelsen mot sakens fremme settes ut av betraktning (prekluderes), jfr. annet ledd. Se også § 92 hvoretter parten anses å ha samtykket til behandlingen dersom han møter og forhandler uten å fremsette innsigelser mot sakens fremme. Bestemmelsen må forstås slik at den også omfatter tilfeller der saksøkte inngir tilsvar uten å protestere, men ikke uteblivelse, jfr. f.eks. Rt. 1967 s. 1401, 1976 s. 1014, 1986 s. 729, 1988 s. 1147 og 1991 s. 853.

Om en prosessforutsetning er absolutt eller relativ fremgår ikke alltid uttrykkelig av loven. Den alminnelige hovedregel antas imidlertid å være at en prosessforutsetning er absolutt om ikke annet direkte fremgår eller følger forutsetningsvis, jfr. bl.a. Skoghøy s. 124. Skillet mellom absolutte og relative avvisningsgrunner er imidlertid ikke helt skarpt. Særlig kan det fremheves at innenfor gruppen av absolutte prosessforutsetninger finnes det enkelte hvor motpartens samtykke avhjelper mangelen. Dette gjelder f.eks. for voldgiftsavtaler (§ 452 tredje ledd) og for vedtagelse av annet verneting (§ 36 første ledd). Tilsvarende vil formentlig gjelde for oversittelse av (visse) søksmålsfrister, sml. Skoghøy s. 125.

(3) For enkelte avvisningsgrunners del vil mangler helt stenge for domstolsbehandling. Dette gjelder f.eks. partsevne, søksmålsbetingelsene i §§ 53 og 54 eller de absolutte søksmålsfrister. Andre avvisningsgrunner vil derimot kun ha en utsettende karakter: De kan overkommes ved nytt søksmål. Eksempler kan være mangelfull stevning eller hvor saken er anlagt ved uriktig verneting.

(4) Avvisningsgrunnene kan også rubriseres som henholdsvis generelle og spesielle. Mens de generelle gjelder enhver sak det ikke er gjort særskilt unntak for, kommer de spesielle prosessforutsetningene kun til anvendelse i visse typer av saker, i visse situasjoner eller i forhold til visse parter, sml. Skoghøy s. 119. Eksempler på spesielle prosessforutsetninger kan være søksmålsfrister (jfr. f.eks. aksjeloven § 9‑17, husleieloven § 38 første ledd, arbeidsmiljøloven § 61 nr. 3 og konsesjonsloven § 14). Tilsvarende gjelder pålegg om sikkerhet for saksomkostninger for saksøker som ikke bor i riket (§ 182), oppgjør av saksomkostninger i forbindelse med tidligere frafalt sak (§ 67 tredje ledd, sml. Rt. 1940 s. 338) eller tilsvarende mht. oppfriskningsbegjæring (§ 346). Kandidatene bør kun i begrenset grad bruke tid på å behandle de spesielle prosessforutsetninger, sml. også Hov s. 115 som ganske kort omtaler disse under overskriften «Andre prosessforutsetninger».

(5) Endelig kan det sondres mellom vilkår for søksmål i første instans og vilkår for bruk av rettsmidler. Det er etter min vurdering hensiktsmessig å holde utenfor de særskilte vilkår for rettsmiddelbruk.

(6) Visse forhold ligger nært opp til avvisningsgrunnene, men bør holdes adskilt fra dem fordi mangler ikke leder til avvisning. Dette gjelder f.eks. unnlatt innbetaling av rettsgebyr, jfr. § 170 annet ledd (saken anses som ikke innkommet). Hvor vilkårene for kumulasjon eller motsøksmål ikke er til stede, skal foreningen oppheves, jfr. §§ 71 og 55 annet ledd. Søksmål om «reproberte rettsforhold» skal ikke avvises, men lede til frifinnelse, jfr. Rt. 1928 s. 528, 1929 s. 119, 1933 s. 73,1935 s. 1024, 1951 s. 1086 og motsatt i Rt. 1946 s. 720.

3. Oversikt over de generelle prosessforutsetningene

(1) Prosessforutsetningene retter seg mot en rekke ulike forhold. Kandidatene bør ha stor frihet mht. hvordan de velger å systematisere disse. Det viktigste er at fremstillingen er noenlunde ryddig og nettopp egnet til å gi en oversikt.

For det første har vi de prosessforutsetninger som gjelder den enkelte domstols kompetanse. Foruten at saken må høre under norske domstoler, må retten være saklig, stedlig og funksjonelt kompetent. Med saklig kompetanse siktes det i første rekke til at det saksforhold tvisten gjelder etter sin art må høre under denne domstol. I norsk prosessrett er utgangspunktet at alle tvister hører under de ordinære domstoler. Avvisning under henvisning til sakens art forutsetter således uttrykkelig lovbestemmelse hvoretter tvister av angjeldende type skal behandles av en særdomstol. Eksempler kan være saker om umyndiggjøring (jfr. lov av 28. november 1898 § 2), saker etter jordskifteloven (21. desember 1979 nr. 77 §§ 1‑6), saker som hører under Arbeidsretten (jfr. lov om arbeidstvister av 5. mai 1927 nr. 1) og Utmarkskommisjonen (jfr. lov av 7. juni 1985 nr. 51). Også Trygderetten (jfr. trygderettsloven av 16. desember 1966 nr. 9) kan vel her nevnes, selv om dette formelt sett ikke er en domstol.

At retten må være funksjonelt kompetent sikter til at saken må bringes inn på riktig trinn i domstolshierarkiet, jfr. hovedregelen i § 272 hvoretter saken skal starte i forliksrådet. Unnlatt mekling i tilfeller hvor slik skal gjennomføres, vil som en hovedregel lede til avvisning, jfr. § 275, sml. Rt. 1988 s. 468. Svært mange kandidater har problemer med å angi ha som menes med funksjonell kompetanse. Overraskende mange påstår at dette er et krav om at retten må være riktig sammensatt, herunder habil.

At retten må være stedlig kompetent sikter til hvilken av flere sideordnede domstoler som er den rette. Saken må anlegges ved riktig verneting. Loven opererer med tre hovedgrupper: For det første har vi de alminnelige verneting i §§ 17‑21. Dernest har vi de såkalte særlige verneting, jfr. §§ 22‑35 som gjelder for bestemte sakstyper. Her skilles det mellom frivillige og tvungne særlige verneting. De frivillige innebærer at saksøkeren kan anlegge søksmålet der, men også ved det alminnelige verneting. De tvungne verneting må brukes, jfr. i første rekke § 22. Endelig gir loven anledning til å vedta et bestemt verneting eller gjøre avtale om vernetinget såfremt en tvungen vernetingsregel ikke er til hinder for dette, jfr. § 36.

(2) For det andre oppstilles det prosessforutsetninger som gjelder partene: Disse må ha partsevne og prosessuell handleevne.

Uttrykket partsevne sikter til om vedkommende rettssubjekt som sådan kan være part i en prosess. Alle fysiske personer har partsevne, uavhengig av alder, sjelelig utrustning, domicil eller statsborgerskap.

Tilsvarende har juridiske personer og andre ikke‑personlige innretninger partsevne, f.eks. stat og kommune, offentlige innretninger, aksjeskelskap og andre innretninger med begrenset ansvar, ansvarlige selskapet og kommandittselskaper. I noen grad har også foreninger, boligsameier og boer partsevne.

Uttrykket prosessuell handleevne sikter til vedkommendes mulighet til selv å kunne foreta prosesshandlinger, f.eks. anlegge søksmål. Eksempelvis mangler mindreårige prosessdyktighet og må i prosess opptre ved sin verge, jfr. § 37. Sinnsykdom kan etter forholdene også medføre bortfall av den prosessuelle handleevne dersom vedkommende ikke er i stand til å ivareta egen tarv i saken. Likeså hvor vedkommende av andre grunner klart mangler evnen til å ivareta egen tarv, jfr. Rt. 1995 s. 1113. I noen grad mister også konkursdebitor sin prosessuelle handleevne mht. verdier som inngår i boet, jfr. bl.a. Rt. 1981 s. 1105, sml. Rt. 1989 s. 1143 og 1991 s. 501. Se også § 40 mht. utlendingers prosessuelle handleevne.

(3) For det tredje har vi de søksmålsbetingelser som fremgår av §§ 53 og 54. Disse reglene setter grenser for søksmålsadgangen i tre retninger.

Det stilles for det første et krav til søksmålets gjenstand, i det man som en hovedregel kun kan få dom for et «krav», en «rettighet» eller «et rettsforhold».

For det andre stilles det krav om tilknytning mellom partene og sakens gjenstand, dvs. det krav eller rettsforhold som saken gjelder. Hovedregelen er at saken må gjelde saksøkerens egen rett eller p1ikt overfor saksøkte.

For det tredje stiller §§ 53 og 54 vilkår knyttet til det vi kaller søksmålssituasjonen. For fullbyrdelsessøksmål kreves normalt at kravet er forfalt. For fastsettelsessøksmål må saksøkeren kunne påvise aktuell søksmålsinteresse, hvilket normalt stenger for søksmål om fortidige eller fremtidige rettsforhold.

Kravene om tilknytning og til aktuell søksmålsinteresse sammenfattes i fellesvilkåret om at det må påvises rettslig interesse i å få dom. Om kandidatene bruker noe plass til å utdype dette, må være greit.

(4) For det fjerde regner vi reglene om litispendens og rettskraft som egne prosessforutsetninger. Reglene om litispendens hindrer at det på samme tid verserer mer enn en sak om det samme krav eller rettsforhold. Når saken først er brakt inn for retten, skal ny sak om det samme avvises som litispendent så lenge den første sak fremdeles verserer, jfr. § 64. Sml. Luganokonvensjonen artikkel 21‑23.

Når saken er pådømt og ikke lenger kan angripes ved ordinære rettsmidler, er denne rettskraftig, jfr. § 161. Dette er til hinder for at det reises ny sak om samme forhold. Gjøres det skal den nye sak avvises, jfr. § 163 første ledd (negativ rettskraft).

(5) For det femte kan man regne som en egen gruppe avvisningsgrunner de tilfeller hvor en prosesshandling ikke er foretatt på riktig måte. Et typisk eksempel kan være at stevningen ikke fyller lovens krav, jfr. §§ 300 og 301. 1 den grad uteblivelse kan lede til avvisning (§§ 280 første ledd, 289 første ledd, 308 første ledd og 340 annet ledd), kan også dette henføres under denne kategori.

(6) For det sjette kan saken bli å avvise dersom det foreligger voldgiftsavtale, jfr. § 452 tredje ledd. Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd kun voldgift, men det er i teorien antatt at den må kunne anvendes analogisk for selvdømme, jfr. Hov s. 115. Skoghøy s. 120 oppfatter ikke voldgiftsavtaler som en særskilt kategori, men henfører dette under spørsmålet om hvorvidt domstolen er saklig kompetent.

4. Når vilkårene må være til stede

(1) Hovedregelen er at prosessforutsetningene må være til stede når søksmålet reises, dvs. ved inngivelse av stevningen (eventuelt forliksklagen).

Dersom en prosessforutsetning ikke forelå ved saksanlegget, men har inntrådt før det treffes avvisningskjennelse, skal saken likevel fremmes, sml. også rettens p1ikt til å veilede og til å tillate retting i §§ 87 og 97, jfr. også Rt. 1963 s. 779, 1982 s. 1720 og 1994 s.1170.

(2) Dersom prosessforutsetningene forelå ved saksanlegget, men bortfaller under saken, blir løsningene mer sammensatte. At det gis en viss oversikt over ulike typetilfeller er etter min vurdering en fordel.Hvor det er domstolens kompetanse som bortfaller f.eks. ved at vernetinget endres fordi saksøkte flytter under saken, skal avvisning ikke skje. Dette følger av dstl. § 34 som sier at domstolen i slike tilfeller vedblir å være kompetent, jfr. også Rt. 1996 s. 328.

(3) Hvor en part dør, er spørsmålet regulert i § 101. Saken skal stanses med mindre avdøde hadde prosessfullmektig med alminnelig prosessfullmakt, jfr. §§ 47‑49. Er saken stanset kan den som kan handle på vegne av boet, eller motparten når som helst sette saken i gang igjen. Dersom saken er stanset og ikke satt i gang innen to år, skal retten heve saken ved kjennelse, jfr. § 110. Dersom en part mister sin prosessdyktighet under saken, blir løsningene omtrent som ved dødsfall, jfr. tvml. § 102 og § 110. Etter § 103 gjelder de samme regler dersom saksøkerens bo settes under konkursbehandling.

(4) Dersom noen av søksmålsbetingelsene i §§ 53 og 54 bortfaller under saken, er utgangspunktet at saken skal avvises selv om disse var oppfylt da saken ble anlagt, se særlig Rt. 1991 s. 21.

For saker om administrative frihetsinngrep som behandles etter kap. 33 gjelder etter praksis visse særregler. Hvor den rettslige interesse mangler fordi vedtaket er bortfalt etter at sak ble anlagt eller påanket, skal saken ikke avvises, men heves, jfr. Rt. 1970 s. 1375, 1982 s. 1499, 1982 s. 1789 og 1989 s. 75. Dette gjelder dog ikke hvor vedtaket bortfaller etter underinstansen avgjørelse, men før anke ble erklært. Her skal saken avvises av ankeinstansen, jfr. Skoghøy s. 135.

At saken allerede er i gang, vil imidlertid lett lede til en noe mer liberal fortolkning av kravene om rettslig interesse, jfr. Hov s. 118‑119 og Skoghøy s. 129. Det faktum at en part har engasjert seg i saken tillegges mao. vekt i seg selv, selv om en ikke ville godtatt et nytt søksmål under de samme forhold. Særlig vil dette gjelde hvor saken reiser prinsipielle spørsmål som før eller siden likevel vil komme for domstolene, jfr. særlig Rt. 1958 s. 1290 og 1990 s. 874.

5. Behandlingen av avvisningsspørsmålet

(1) Det er opp til partene å føre bevis for at prosessforutsetningene foreligger, jfr. prinsippene i § 86. Hvor det er tale om en absolutt prosessforutsetning, mangler partene fri rådighet. Her må retten selv ha et ansvar for å undersøke forholdet, jfr. Rt. 1990 s. 720.Som en hovedregel er ikke retten bundet at partenes pretensjoner hva gjelder de ulike prosessforutsetninger. Hvor pretensjonene hva gjelder prosessforutsetningene også går direkte på sakens realitet, må imidlertid retten som en hovedregel legge pretensjonene til grunn, sml. f.eks. Rt. 1986 s. 773, 1996 s. 1575 og nærmere Skoghøy s. 132‑134.

(2) Etter § 93 første ledd første punktum skal spørsmålet om avvisning som en hovedregel behandles før sakens realitet. Loven gir ‑ etter endring av 27. juni 1986 nr. 48 ‑ adgang til å treffe avgjørelse om dette på grunnlag av skriftlig behandling. Etter bestemmelsens annet punktum kan imidlertid avgjørelsen i avvisningsspørsmålet utsettes. Foruten at avvisningsspørsmålet kan avgjøres etter ordinær hovedforhandling, kan retten også innkalle til særskilt rettsmøte om avvisningsspørsmålet. Alternativt kan det også avholdes særskilt hovedforhandling om avvisningsspørsmålet.

Rettens valg av fremgangsmåte for behandling av avvisningsspørsmålet kan ikke angripes ved kjæremål eller være grunnlag for anke, jfr. § 93 tredje ledd og Rt. 1991 s. 1039.

Et særlig spørsmål oppstår hvor retten etter at saken er tatt opp til doms kommer til at saken antagelig må avvises uten at spørsmålet tidligere har vært fremme. Spørsmålet oppstår kun i forhold til de absolutte prosessforutsetninger. Det er på det rene at retten ikke uten videre kan avvise saken. Spørsmålet er på hvilken måte partene skal involveres. Hov s. 112 antar at saken i tilfelle må reassumeres etter § 339 for å forelegge partene spørsmålet om avvisning. Han begrunner dette med at § 93 annet ledd første punktum om skriftlig behandling ikke er anvendelig fordi denne etter ordlyden kun gjelder under saksforberedelsen. Skoghøy s. 131 antar derimot at skriftlig behandling likevel kan anvendes fordi § 93 annet ledd første punktum ikke kan tolkes antitetisk.

(3) Uansett på hvilket stadium avgjørelsen om avvisning treffes, skjer dette ved kjennelse, jfr. § 137 annet ledd. Avvisningskjennelsen kan angripes ved kjæremål, jfr. § 396. For enkelte avvisningskjennelser gjelder særskilte regler om utvidet kompetanse ved videre kjæremål, se § 404 første ledd nr. 1.

Dersom saken blir fremmet, skjer dette ved formløs beslutning, jfr. § 137 annet ledd. Den som mener at saken ble fremmet med urette vil kunne påkjære beslutningen så fremt denne er truffet før hovedforhandlingen, jfr. § 397. Kjæremålsadgangen står også åpen dersom saken er besluttet fremmet på grunnlag av hovedforhandling begrenset til å gjelde avvisningsspørsmålet, jfr. § 397 nr. 2.

Dersom beslutning om fremme av saken derimot er truffet under ordinær hovedforhandling, vil kjæremålsadgangen være stengt, jfr. § 397. Riktig rettsmiddel vil være anke over den senere dom, hvor det gjøres gjeldende at det var en saksbehandlingsfeil å fremme saken, jfr. § 355. Dommen kan da bli opphevet og avvist fra underinstansen, jfr. § 386 første ledd.

(4) Etter tradisjonell lære vil en avvisningskjennelse ha rettskraft hva gjelder den avvisningsgrunn denne bygger på, jfr. Hov s. 124. Hvor langt dette synspunktet er riktig, kan nok diskuteres, jfr. i første rekke Skoghøy s. 313‑314. Bare de mest orienterte kandidater berører dette spørsmålet.

Overraskende få kandidater nevner § 66 tredje ledd: Er en sak avvist, men siden på riktig måte brakt inn for retten innen tre måneder, vil materielle og prosessuelle frister likevel anses avbrutt ved det første saksanlegget så fremt feilen var uforsettlig. Viktige eksempler kan være at foreldelsesfrister, hevdsfrister og absolutte søksmålsfrister avbrytes, jfr. Schei I s. 166‑168.

6. Om vurderingen

Oppgaven hører ikke til de mest krevende innenfor sivilprosessen. En del kandidater ‑særlig de noe svakere ‑ har imidlertid problemer med oversiktsformen og i stedet fortaper seg i detaljer. De som behersker formen og således får frem de almene linjene i stoffet bør premieres for det, selv om redegjørelsen i enkeltespørsmål måtte lide av svakheter eller være ufullstendig.

For bestått resultat må det være et krav at kandidatene får frem hva som menes med prosessforutsetninger og gir en oversikt over hovedinnholdet i de viktigste uten for mange åpenbare feil. Besvarelser som legger til grunn at oppgaven kun spør etter søksmålsbetingelsene i §§ 53 og 54, kan etter min vurdering dog ikke passere. At rettens behandling av avvisningsspørsmålet ikke er drøftet særskilt, bør derimot ikke i seg selv lede til resultatet ikkebestått. Laudabelt resultat kan imidlertid vanskelig tenkes uten at prosessforutsetningene settes inn i en større sammengeng, herunder at det gis en oversikt over saksbehandlingen i avvisningsspørsmålet. Den gode laud vil formentlig ‑ som alltid ‑skille seg ut gjennom et sikkert grep på oppgavens tema, demonstrert gjennom en kombinasjon av gode. kunnskaper, perspektiv og innsikt.

Sensuren så langt synes å indirekte er relativt lav stryk‑andel på denne oppgaven. Antallet laudable besvarelser er moderat, dog med et ikke helt ubetydelig innslag av meget gode besvarelser. Det store flertall plasserer seg imidlertid på det nokså jevne.