Sensorveiledning for

Juridisk embetseksamen 4. avdeling høst 1997

Teorioppgave nr. 4, mandag 17. november 1997 kl 0900 ‑ 1500

"Grl § 97 på strafferettens og erstatningsrettens område”

Oppgaven er i statsrett selv om den har sider som vender mot både strafferetten og erstatningsretten.

Eksamenskrav: Grundig kjennskap til reglane i Grunnlova om menneskeleg fridom, likskap, rettstryggleik og humanitet, reglane om domstolskontrollen med formelle lover og reglane om det konstitusjonelle ansvaret.

Tilrådd litteratur:

Johs. Andenæs, statsforfatningen i Norge, 7. utg. 1990, §§ 44 II‑IV og §§ 47‑59 (For denne oppgave se lærebok side 483 ‑516)

Torkel Opsahl, bør vi modernisere individets grunnlovsvern (Lov og Rett 1968 s 49 ‑66) Carl August Fleischer, Grunnlovens § 105, JV 1986 s 1‑23 Carl August Fleischer, Grunnlovens § 97, jussens venner 1975 s 183‑251.

(Jeg har gått opplyst at i'Tromsø er artikkelen av Fleischer om § 97 , ikke pensum ‑Men denne sensorveiledning er skrevet for fakultetet i Bergen, og kan ikke ta hensyn til dette. Dersom veiledningen også nyttes i Tromsø må dette derfor tas i betraktning).

For øvrig bemerkes at Andenæs i "Alminnelig strafferett" omtaler problemstillingene i kap 55 Straffelovens virkeområde i tid. Men dette er ikke del av pensum.

Oppgaven er meget sentral, det kreves grundig kjennskap, og kravene, dvs listen for både å få laud eller å passers strykgrensen må settes deretter.

Det vil antagelig for de fleste falls naturlig å tredele oppgaven, dvs først en mer generell innledning om § 97, så oppdeling av det særlige på strafferettens område (dvs både materiell strafferett så vel som prosessregler) og til slutt det særlige på erstatningsrettens område. Det som kanskje her er en "fare" er kandidater som ikke kan begrense seg ‑ der er jo alltid en del av dem også på 4. avdeling ‑ og som gjør den mer generelle og innledende del alt for stor, dvs slik at kandidaten alt i alt egentlig besvarer en oppgave som bare lød: Grl § 97. Dette bør det trekkes for, også om alt som står i den generelle del i og for seg er korrekt. Det er en prøve i seg selv å besvare det emne man blir spurt om å skrive om, og da holds seg til det. [Det kan være et poeng å få dette frem i forbindelse med begrunnelse eller klage når den tiden er inne]. Men dette må kanskje modifiseres litt. Den generelle del blir uansett noe omfattende, hva jeg prøver å si er at den generelle del. innledningen, ikke må to med alt som kan sies om regler på for eks næringslovgivningens områder, skatteretten, kontraktsretten, pengelovgivningen osv ‑ for da vil det flyte helt ut).

Sensuren har vist seg å gi et omtrentlig resultat som ovenfor antydet. Dvs de aller fleste tredeler oppgaven slik som beskrevet, variasjonene ligger ofte i hvor omfattende den "generelle" del blir. Noe som i en del tilfeller går igjen er at kand uten særlige positive kunnskaper (men også‑forståelse) ~mht strafferett/erstatningsrett fyller opp i volum i den generelle del. (og da stort sett uten at dette kommer noe heldig ut).

Innledning kan ta med bakgrunnen for § 97 og Grunnlovens tilblivelse, Andenæs nevner noe om dette. Det Adler‑Falsenske forslag var utformet for at prinsippet skulle gjelde på strafferettens område, men § som ble vedtatt er generell og gjelder på alle rettsområder.

Men i praksis har det vist seg at det er utenfor strafferettens område faren for konflikt har vist seg å være størst (Andenæs s 483) .

§ 97 sier "lover:'' kand bør si noe hva som ligger i dette begrepet og her nevne unntaket, hvilket er bestemmelser gitt i Grunnlovs form. Uten å gå i dybden, kan den gode kand stille et spørsmålstegn ved dette ‑ dvs i forhold til både § 112 "Grundlovens ånd og prinsipper" ‑ men og i forhold til menneskerettighetene som nedfelt gjennom folkeretten, ulovfestet eller ved traktatfesting.

En grovdisposisjon kunne være:

Generelt ‑ hva | 97 sier ‑ og hva den ikke sier. Det er en kort paragraf og sier ikke mer enn at ingen "lov" må gis tilbakevirkende kraft. Ikke noe mer. Og som Fleischer sier: Ingen lovedefinisjon, ikke hva som ligger i tilbakevirkende kraft. Intet om hva som skal til for at man vil si at loven blir "gitt" en slik tilbakevirkende kraft som § 97 forbyr.

"Lov" er ikke begrenset til straffelover, sml § 75a, Lov er generelt og forbudet omfatter alle former for lovgivningsvirksomhet: Formelle lover,. skattebeslutninger, provisoriske anordninger og alle forskrifter som blir gitt i kraft av delegasjon. (Andenæs s 483).

Et viktig poeng å få med ved | 97 er at den retter seg mot tilbakevirkning til ugunst for borgerne, dvs en endring til gunst for. dvs til det bedre er ikke ulovlig etter § 97. (Dog se unntaket i forb med erstatningsretten).

Problemer får man derimot når en lov er til ugunst helt eller bare litt for noe, men ikke for annet. Feks nye mildere straffebestemmelser som gjøres gjeldende også for eldre (men ikke pådømte)'handlinger.

En hensiktsmessig oppdeling av første del av besvarelsen (den mer generelle del) er å dele drøftelsene av § 97 i Formålet med regelen, de generelle juridiske teorier om § 97 og rettspraksis i denne forbindelse, dvs hvordan domstolskontrollen har artet seg her.

Formålet med § 97

Utg.punkt: Trygghet (forutberegnelighet) Rettferdighet.

Ovennevnte både i forhold til den enkelte og til samfunnet. Mange forhold påvirker fremtiden, og lovgivningen er bare ett av disse. Noen ganger er det nødvendig med lovendringer for å hindre en uheldig og uønsket endring.

Rettferdighet har flere sider. (jfr Eckhoff "Hva er rettferdighet? omtrent ingen kandidater går inn på hva de ligger i rettferdighet.

Andenæs : spørsmål om rettsvirkninger til tidligere handlinger eller om endring av en bestående rettstilstand dvs spørsmål om å respektere tidligere stiftede rettigheter.

Fleischer: Han benevner: egentlig og uegentlig tilbakevirkning, andre bruker ”direkte" og "indirekte" tilbakevirkning.

Men alle opererer med et tenkt skille mellom det å gi rettsvirkninger til tidligere handlinger og spørsmålet om

inngrep i bestående rettigheter (og her kan det bli spm både om § 97 og § 105). Det er ok å nevne § 105 i den generelle deI i tilknytning til § 97, men noen større utlegning av § 105 blir lite skjønnsomt.

Teoriens behandling av § 97

Rettsregelteorien

Standardteorien

Rettspraksis og teoriene

Rettsregelteorien/Standardteorien ‑ dette kan kanskje by på problemer å fremstille for kandidatene. Men man bør få frem noe om Rettslig standard i motsetning til en Rettsregel (som jo en rettslig standard også vil være).

Rettsregelteorien; faste regler for hva som er tillatt og hva som ikke er tillatt. § 97 betraktes som en rettsregel, som kan spaltes opp i enkeltregler for de forskjellige rettsområder. Ikke alle ser at det er tale om en fast regel, men med forskjellig innhold på hvert enkelt rettsområde. Det er kanskje særlig dette som gjør at forskjellene i praksis ikke blir så stor om man tar utgangspunkt i den ene eller andre av teoriene. Aschehoug skapte rettsregelteorien.

1) Viktig å hindre et vilkårlig skjønn

2) Om en rett er gitt for den enkeltes egen skyld eller av hensyn til andre mennesker, dvs av hensyn til samfunnet.

3) Absolutt hindring mot endringer til skade i etablerte formuesrettigheter

4) må gjelde selv overfor skadelige og uverdige institusjoner

Begrunnelsen: kunne ikke avgrenses hvis ikke ‑gav erstatning . Men dog inneholdt også rettsregelteorien mulighet for korreksjon mht rettferdighet og sosial nytte, dvs et visst moment for vurdering.

Standardteorien: En standard som kun verner mot "det vilkårlige og hensynsløse (dvs overgrep)" og som målestokk "ikke i konstant og i hvile, men i stadig.bevegelse og utvikling" Tilhengerne av standardteorien mente at retteregelteorien ville komme til å binde lovgivningsmakten for sterkt.

Det viktigste skillet er at som rettslig standard endrer denne seg i pakt med samfunnsutviklingen , og at derfor en rekke hensyn ut over individets "rettigheter" får større gjennomslagskraft.

Men standardteorien er ikke generell (gjelder ikke i strafferetten, her har standardteorien ingen plass, dvs ikke bare den hensynsløse virkning). også i standardteorien har man prøvd med utdyping ved at en måtte sette til side slikt som alle "gode samfunnsborgere" måtte reagere mot .

Rettspraksis vedrørende teoriene: - den har ikke foretatt noe valg jfr Rt 1976 side l på side 7 (Kløfta dommen) som et eksempel på Høyesteretts holding til teorien. Videre vil betydningen av § 97 varierer etter rettsområdet, jfr Grunnlovens rettkildemessige vekt omtalt i Kløfta dommen Rt 1976 side 1 og den tre‑deling som der foretas. Som en forlengelse av "praksis" kan også ses de to dommer i Rt 1996 side 1425 og 1440. For kandidatene som har studert disse dommer (og ikke bare "hørt" om dem), vil man se at det tas et slags utgangspunkt i Kløfta dommen, jfr sitater fra Kløfta dommen særlig om "tre‑delingen" og vekten Stortingets oppfatning av grunnlovsnærheten etc. men i 1996 dommene kan det synes som at domstolen nytter Standardteorien i forbindelse med vurderingene. Dvs at det er den urimelige og vilkårlige tilbakevirkning som § 97 hindrer. Dog er ikke 1996 dommene noe "oppgjør" med teoriens behandling av emnet, og det må uansett ses på med den begrensning at det er her tale om‑trygderett og i en vise grad spørsmål om Stortingets bevilgninger i forbindelse med trygdelovgivningen.

I denne forbindelse er det en betydelig forskjell mellom Grunnloven som skranke og Grunnloven som tolkningsprinsipp også som retningslinje for Stortinget ved lovgivning.

§ 97 på strafferettens område

(strafferettens område vil her dekke også en dal straffelignende reaksjoner, jfr senere i veiledningen)

Nye straffelover ‑ mildere bestemmelser

strengere bestemmelser

blandet form

Det kan væra formålstjenlig med en slik oppdeling av denne del av emnet.

Som nevnt foran, § 97 forhindrer ikke at det gis nye regler med mildere bestemmelser.

Noen kand finner vel frem til EMK art 7(1). Denne gir uttrykk for "vår" oppfatning av § 97. EMK art 7(2) burde kanskje ringe en bjelle hos dem som kjenner Klingedommen og omstendighetene omkring denns dom, jfr hva som kommer senere i veiledningen. [Dog er det nesten påfallende at meget få kand ser art 7 (2), det selv om art 7 (1) siteres flittig. For øvrig skulle en nærmere utdyping av forholdet til EMK ligge litt på siden for denne oppgave ut over eventuelt å trekke paralleller i forbindelse med innledningen/den generelle del av oppgaven.

Man kunne tenke seg at § 97 bare gir uttrykk for et rettferdighetskrav mot urimelige straffeloven, i så tilfelle skulle man kunne vedta, med tilbakevirkende kraft .over som fyller "hull" i lovgivningen.~ evt hvor straffen .skjerpes for forgåelser som, allerede er straffesanksjonert. Men slik er det ikke: Strafferetten er "Et rettsområde hvor standarder bør være bannlyst" Knoph Rettslige Standard (Gjengitt hos Fleischer), se og Andenæs side 489 om dette. Kandidatene vil kunne finne nærmere stoff til belysning av dette hos Andenæs (som selv i forbindelse med landssvikoppgjøret her tok til orde for at likebehandlingsprinsippet måtte slå igjennom overfor et absolutt tilbakevirkningsforbud i tilfelle hvor straffutmålingen ellers ville variere). I denne forbindelse bør kand se at § 97 og § 98 supplerer hverandre. I så måte blir det å lese: Ingen kan dømmes til straff uten lov som gjaldt da handlingen ble foretatt. Heller ikke kan han straffes strengere enn loven da gav hjemmel for. (Røstad fremhever dette ‑ [som ikke er pensum) .

Spørsmålet om tilbakevirkning kom for strafferettens del særlig frem i forbindelse med landsvikoppgjøret. Sentral er i så måte Rt 1946 s 198 ‑ Klingesaken. Andenæs behandler den på s 489/490. Her var det '

innført betydelige straffeskjerpelser for krigsforbrytelser som også skulle anvendes på overtredelser utført før anordningen ble gitt.

"Anordningen bygget på det syn at krigsforbrytelser etter folkeretten kan medføre dødsstraff, og at det derfor ikke blir spørsmål om straff med tilbakevirkendekraft, selv om de norske lovbestemmelser som domstolen anvender,, er gitt etter at handlingen er foretatt" (Andenæs beskrivelse).. Andenæs gikk selv i mot dette

syn, men Høyesteretts flertall godtok det syn anordningen hvilte på.

Høyesteretts avgjørelse må nok også forstås ut.fra situasjonen slik den var kort tid etter krigen. Sml her med art 7(2) som vet gir utrykk for prinsippet i lovbegrunnelsen for anordningen.

Som nevnt hindrer ikke § 97 en mildere bestemmelse. Men problemer kan oppstå hvor bestemmelser er mildere i en retning men strengere i en annen . Her må det tas en såkalt konkret vurdering av det enkelte tilfelle som er oppe til avgjørelse for domstolen. (Andenes s 490/491). Det kan videre være tvil om den nye eller gamle lov er den strengeste. feks ved innføring av nye straffarter.

Straffeloven har det prinsipp at når det kan være tvil om hvilken lov som er mildest, skal den gamle anvendes, jfr strl § 3,2 sammenholdt med l . ledd . Som Andenæs er inne på, dette må kanskje modifiseres noe hva landsvikoppgjøret gjaldt.

I prinsippet gjelder tilbakevirkningsreglene også for.

Jeg nevner her ett spesielt forhold vedrørende sensuren og det er straffeloven § 3. Mange kandidater nevner denne § og til dels tolker den. Jeg mener at en tolking av strl § 3 ikke er noen del av oppgaven. Men å ta opp § 3 er både riktig og nødvendig. Men da mer for, etter å, ha gått gjennom momentlisten vedrørende § 97 på (den rene) strafferettsdelen, så å kort ta for seg strl § 3 for å vise at denne er i overenstemmelse med Grunnlovens bestemmelse. Det viser seg tilsvarende (og ofte avslørende) mht til forvaltningsloven § 39. Denne tas med og drøftes kort, men hva så. Uten å få frem at Grunnloven setter skjæringspunktet til vedtakelsen, men at fvl § 39 her gir et bedre (gunstigere) resultat for borgerne, så vil en blott henvisning/drøftelse av fvl § 39 gi intet.

Straffelignende reaksjoner som sikring. forvaring eller inndraging. Andenæs påpeker at det neppe er holdbart av Høyesterett å anta det motsatte for sikringsmidlene anbringelse i psykiatrisk sykehus, kur eller pleieanstalt.

I tilknytning til inndraging ‑ hvor det er alminnelig godtatt at tilbakevirkningsforbudet gjelder ‑ nevner Andenæs i læreboken særtilfellet om inndraging av utbyttet fra urettmessig vinning også hos den skyldiges ektefelle eller nære pårørende. Om overdragelsen skjedde før bestemmelsen kom hindret ikke anvendelsen. Videre lønn i suspensjonstid, er ikke straff å miste kravet på lønn, selv om straffelignende reaksjon. Høyesterett kom til at § 97 forbudet måtte virke også her ‑ Rt 1952 s. 932. Det er etter min mening feil når en del kandidater utlegger dette som at hovedregelen for inndraging er at tilbakevirkning er tillatt i forhold til § 97.

Straffeprosess ‑ Hovedregelen er at nye regler kan nyttes på tidligere forgåelser. Men det går en grense også her, som Fleischer påpeker for eks ved omlegging av bevisbyrdereglene ville dette rammes av § 97. Den gode kand vil her se at her slår kanskje standardteorien gjennom på, en del av prosessens område.

Straffulbyrding ‑ hovedregelen er også her at en omlegging må godtas selv om de nye regler er strengere enn de som avløses. Rt 1965.248 Nordmann dømt i Danmark, overført til norsk fengsel, ikke grunnlovsstridig (selv om det som hevdet ville bli strengere soningsforhold). Men også her går der en grense, jfr Rt 1948 a 130 / Rt 1964 s 1418: Den siste dom, en nordmann dømt til 30 dager hefte i Danmark ble overført til norsk fengsel. Etter lovens (om fullføring av nordiske straffedommer) § 4 var en dags hefte lik en dags fengsel i Norge. Men her fant retten at det i realiteten ville bety en skjerpelse av straffen.

Regler om foreldelse av straff.

Foreldelsesreglene kan forlenges så lenge foreldelsesfristen ikke er utløpt. (Fleischer stiller seg tvilende til dette).

Strafferettslignende reaksjoner.

Sikring, forvaring, lønn i suspensjonstid, inndraging.

(Se foran)

Erstatningsrettens område:

Nye regler ‑ Culpa ansvar

Ligger nær opp til reglene om straff ‑ en økonomisk reaksjon som rammer en konkret handling (eller unnlatelse). Andenæs; tilbakevirkningsforbudet må gjelde fullt ut. Her er Fleischer mer nyansert og mener det kan være annerledes, særlig hvis skadevolder har fått et økonomisk utbytte eller fordel av handlingen. Domstolene har ikke prøvd dette spørsmålet. Det er mulig at domstolene her ville kunne velge en løsning hvor resultatet, dvs tilbakevirkning, sies være bare en presisering av gamle regler ‑som altså gjaldt hele tiden... Stavang har her vist til Rt 1945.52 (Stephanson dommen) hvor reaksjonen var både inndraging og erstatning, og hvor det grunngis med at dette ikke var noen ny regel, bare en presisering. Dommen er kritisert bl a hos Andenæs.

En viktig forskjell mellom Strafferetten og Erstatningsretten~(som gode kand bør få med seg) er at å anvende mildere regler innen erstatningsretten hindres av § 97 på grunn av hensynet til den annen part, skadelidte.

objektivt ansvar

Her knyttes erstatningsplikten mer til en skadevoldende begivenhet. Andenæs er inne på at hensynene bak § 97 ikke gjør seg så sterkt gjeldende her. Men domstolene synes følge det vanlige prinsipp, RT 1923 II side 33. Rederi etter loven pålagt å betale for begivenhet før loven trådte i kraft, men Høyesterett "løste floken" ved å pålegge rederiet å betale (dvs opprettholdt tilbakevirkningen i forhold til skadelidte) men lot staten betale vederlaget gjennom rederiets refusjon fra staten. (Foreldelsesregler vedr erstatning, tilsvarende som ved straff)

I forbindelse med erstatning (men også i en viss grad i forb med strafferett) kommer en del kandidater inn på situasjonen når domstolene selv skaper rett, særlig for erstatningsretten: når domstolene endrer tidligere domstolskapt rett. Strengt tatt faller dette på siden av Grunnloven § 97 når man ser at det er tale om lover (jfr hva som er lov foran) og tilbakevirkning av disse. Men jeg mener det er ok, og viser forståelse, om kand også tar opp ' situasjonen med domstolenes egen endring av domstolsskapt rett. Men dette må ikke bli noe hovedtema, og holdes på det "plan" det fortjener. (Det selv om problemstillingen i seg selv er meget interessant).

Det avgjørende tidspunkt: vedtagelse eller kunngjøring. Andenæs a 513/514

Grunnlovsutkastet slik som vedtatt tok med uttrykkelig kunngjøringstidspunktet. Men "redaksjonskomiteen" strøk dette og kom ikke med i den endelige 1814 grunnloven. castberg tok standpunktet at kunngjøringen måtte gjelde, ellers kom loven "overraskende" på vedkommende. Andenæs viser til det historiske forbilde til § 97 var å gjøre front mot straffelover med tilbakevirkende kraft. Straffelovgivningen skulle ikke kunne misbrukes til å straffe allerede begåtte handlinger.

Rettspraksis har godtatt standpunktet om at loven kan virke allerede fra vedtagelsen, ikke først fra kunngjøringen. Forskriftsregelen i forvaltningsloven § 39 har vi ikke tilsvarende for mht lover og noen tilsvarende regel kan ikke innfortolkes i Grunnloven. Lovtidendelovene regler gir ingen veiledning mht dette spørsmål).

Mht forskrifter ‑ dvs hvor lovgivingsmyndighet delegeres (Andenæs s 514/515) ‑kan det spørres, er det utferdigelse av loven eller utferdigelse av forskriftene som teller. I prinsippet er det tiden for forskriftene som er avgjørende. Klart er dette når det gjelder forskrifter om straff. Kongen kan ikke med hjemmel i for eks vegtrafikkloven gi nye forskrifter om trafikk som kommer til anvendelse på kjøring som allerede har funnet sted. ,

Videre, når man kommer til at det er vedtakelsen av forskriften som skal gjelde ( i alle fall som hovedregel) kan det være på sin plass (jfr foran) å påpeke "særregelen" i fvl § 39 som bestemmer at for forskrifter blir kunngjøringstidspunktet avgjørende, selv om Grunnloven ikke stiller noe slikt krav.

Virkningene

Det kan diskuteres om det bør med en særlig del om virkningene av at en lov blir funnet å ha tilbakevirkende kraft. og som ikke godtas.

For strafferettens del er svaret greitt nok, straff kan ikke ilegges. Mht erstatning vil det som regel bli det samme, dog kan andre løsninger tenkes, jfr nevnte dom om objektivt ansvar hvor løsningen ble en slaps refusjonsrett fra staten som "ansvarlig lovgiver". Kommer nevnte forhold frem som del av besvarelsen ellers, er særskilt kapittel om virkningene for denne oppgave (som er begrenset til straff/erstatning) unødvendig.

Som vanlig vil ikke bestått ofte gi seg selv. Men for å bestå må man kunne si noe generelt om § 97, selv om ikke rettsregel/standardregel teorien behandles. Noe må med om formålet og tanken bak § 97, Stikkord er her både forutberegnelighet og rettferdighet. Kand må for å bestå få med seg noe av det grunnleggende på strafferettens område. og bør se at det kan være forskjell på mildere/strengere/blandede bestemmelser. Det siste bør komme frem at, og vurderes om, både hva gjelder gjerningsbeskrivelse (dvs den straffbare handling) og utmålingen i forhold til § 97. Likeledes at på prosessens område er det forskjell fra straffebudene Noe om straffelignende reaksjoner bør vel med, men om dette er utelatt så stryker man ikke av den grunn. For å bestå bør man kunne si noe om erstatningsretten. Men her et det ikke så mye å si, jfr emnets behandling hoe Andenæs. Men helt å utelate erstatning bør få kraftig trekk ‑ skal vel godt gjøre å glemme det når utrykkelig nevnt i oppgaveteksten. Til slutt bør man kunne si noe om vedtagelse eller kunngjøringstidspunktet som det avgjørende.

Stryk blir som vanlig en helhetsvurdering, hvor utelatelse av enkeltområder ikke er det som feller kandidaten, som regel er det hva han/hun skriver om det som tross alt kommer med som blir utslagsgivende. Jeg skulle anta at de fleste klarer å få med seg nok til å bestå ‑ det vil tiden vise.

Den laudable burde ha en del med, jfr innledningsvis om eksamenskravene til emnet. Den laudable har en gjennomtenkt og ordnet disposisjon ‑varianter må her i stor grad godtas. Poenget er å vise grunnleggende forståelse. å kunne få med i den generelle del det sentrale om emnet (uten å flyte ut). og så få frem det særlige på de to angitte rettsområder, For laud bør de fleste av hovedpunktene i ovennevnte disposisjonsutkast være med. Fremstillingen må ikke vise fundamentals feil/misforståelser. En del rettspraksis bør forventes. Læreboken er fra 1990, men på de to hovedområdene oppgaven skal dekke er det ikke skjedd noe "revolusjonerende" etter den tid, dog er der enkelte som oppfatter de to dommer fra 1996 nærmest som en revolusjon.... ....

Til slutt, mht til erstatningsdelen: Etter min mening er erstatningsdelen erstatning utenfor kontrakt (og ekskluderer også for eks erstatning for ekspropriasjon/rådighetsinnskrenkning). De fleste har oppfattet oppgaven slik, når enkelte har tatt nevnte emner med (og da i relativt stort omfang) er det tydelig på grunn av kunnskapsmangel på oppgavens sentrale deler.

17. november/ 12. desember 1997

TILLEGG TIL SENSORVEILEDNING TIL TEORIOPPGAVE NR 4: «GRUNNLOVENS § 97 PÅ STRAFFERETTENS OG ERSTATNINGSRETTENS OMRÅDE»

Som det fremgår av sensorveiledningen, er Carl August Fleischers artikkel om Grl. § 97 ikke pensum i Tromsø. I Tromsø er det bare fremstillingen hos Johs. Andenæs som er pensum. Selv om det at Fleischers artikkel ikke er pensum i Tromsø, neppe vil gi de store utslag, tror jeg at dette nok kan spille en viss rolle for opplegget av kandidatens besvarelser. Nå er det riktignok ikke på erstatnings‑ og strafferettens område at det er størst uenighet mellom Andenæs og Fleischer. Etter min oppfatning er imidlertid Fleischers artikkel mer perspektivrik og problemorientert enn Andenæs' fremstilling.

Et viktig element i Fleischers fremstilling av Grl. § 97 er skillet mellom egentlig og uegentlig tilbakevirkning. Andenæs forkaster dette skillet, men etter min oppfatning er dette skillet fruktbart, og i plenumsdommen i Borthensaken blir dette skillet uttrykkelig nevnt av Høyesterett (Rt. 1996 s. 1415).

For de som er sensorer både i Bergen og Tromsø, kan det ved sammenligningen mellom de enkelte kandidatenes besvarelser være nyttig å være oppmerksom på dette.